Direito do trabalho OAB

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COORDENADORA
Ana Maria Maximiliano
2 Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos
Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos 3
COORDENADORA
Ana Maria Maximiliano
Curitiba-PR
2015
Coleção Comissões Vol. XXII
4 Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos
www.oabpr.org.br
Rua Brasilino Moura, 253 - Ahú - Curitiba - PR
(41) 3250-5700
COORDENADORA
Ana Maria Maximiliano
Projeto Gráfico e Diagramação
Celso Arimatéia
Coleção Comissões Vol. XXII
132 Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos
como simples meios para alcançar determinados objetivos processuais, sendo
estas despiciendas para a validação do ato, salvo por exceção, conforme prevê
o artigo 154 do CPC.44
Ou seja, ainda que o artigo 154 do CPC estabeleça a liberdade das formas
processuais, sua própria redação traz previsão específica neste concerne, pre-
valecendo sobre a sistemática libertária.45
Embora a sistemática rígida, a princípio, possa parecer retrógrada, necessá-
rio esclarecer que as formas dos atos processuais são de extrema relevância, em
virtude dos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, na
medida em que garantem às partes conhecer previamente o desdobramento
processual e o modo como devem praticá-los.46
Neste sentido, Francisco Antonio de Oliveira, leciona que “a preocupação do
legislador foi alcançar o objetivo buscado. Para isso propôs certas formas que
devem ser obedecidas. A ausência completa de formas levaria ao caos procedi-
mental, e o excesso de formas atravancaria o procedimento obstando que se
alcançasse o fim perseguido.”47
Assim sendo, aparenta-se que o aludido princípio não soluciona o impasse
exposto, pois, considerando que o artigo 795 da CLT traz regramento específico
sobre a matéria, cerceada a eficácia instrumental do princípio, sendo que a
própria legislação em vigor, artigo 154 do CPC, já prestigiou a segurança jurídi-
ca em detrimento da instrumentalidade, neste caso.
Logo, na prática, o magistrado estará legalmente amparado, nos termos do
artigos 795 da CLT e 154 do CPC, ao optar por determinada corrente doutrinária
e/ou jurisprudencial, ao embasar sua decisão sobre o tema.
Note-se que não há lacuna ou antinomia legal, mas diversas interpretações
sobre o mesmo preceito de lei.
Diante das diversas interpretações acerca do artigo 795 da CLT, como as exem-
plificativamente supra expostas, que resultam no paradoxo objeto do presente
44 GIGLIO; CORRÊA GIGLIO, op. cit., p. 169.
45 GARCIA, op. cit., p. 241.
46 Idem.
47 OLIVEIRA, op. cit., p. 922.
Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos 133
estudo, questiona-se: o ordenamento jurídico aponta sua preferência por algu-
ma interpretação acerca do artigo 795 da CLT? Reputa-se que a resposta é positi-
va, consoante ao que se demonstrará adiante.
7. Teses Interpretativas do Artigo 795 da CLT e a
Opção do Ordenamento Jurídico:
O Artigo 5º da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro
Consoante ao já demonstrado, pairam diversas interpretações acerca do artigo
795 da CLT, no que tange a forma de arguição da nulidade processual, bem como ao
respectivo momento oportuno. O que merece ser realçado, é que, diante desta situ-
ação, o próprio ordenamento jurídico pátrio já elegeu um sistema referencial de
opção, que, neste caso, está insculpido no artigo 5º da Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro, outrora, denominada Lei de Introdução ao Código Civil – LICC.
O artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro prescreve
que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum”.
Ou seja, diante do dissenso doutrinário e jurisprudencial acerca do meio,
bem como do momento oportuno para a arguição da nulidade, o ordenamento
jurídico pátrio impõe ao magistrado, e não lhe faculta, que ao aplicar a redação
do artigo 795 da CLT, a partir de sua interpretação, deverá considerar os fins
sociais e às exigências do bem comum.
Tem-se que o aludido dispositivo dá nova conotação ao já exposto princípio
da instrumentalidade.
Vale lembrar que “(...) o processo do trabalho não deve ser visto como o
“reino das formas”, título que, talvez, possa calhar bem ao processo civil, menos
preocupado com a informalidade e a simpleza dos atos do procedimento”, como
bem aponta o jurista paranaense Manoel Antonio Teixeira Filho.48
48 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de direito processual o Trabalho. vol. 1. São Paulo : LTr, 2009. p. 575.
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Ademais, observe-se que embora o direito processual do trabalho, lastrado
na lei, afixe formas determinadas em relação, por exemplo, a apresentação oral
de defesa em sede de audiência (artigo 847 da CLT); eleja a audiência una (arti-
gos 846 e 850 da CLT); e, imponha a apresentação oral de razões finais, em até
dez minutos, após findada a instrução processual (artigo 850 da CLT); nítida a
incidência do princípio da instrumentalidade quando nos deparamos com a
apresentação da defesa por escrito, vezes até posteriormente a instauração da
audiência; com o fracionamento da audiência una; ou ainda, quando colhidas
as razões finais via memoriais, nos termos do parágrafo 3º, do artigo 454 do CPC
(parágrafo 2º, do artigo 364 do novo CPC);49 sem a extração da validade do ato
jurídico, eis que preenchida a finalidade essencial.
E neste momento questiona-se: por quais razões prezar por tantas formalida-
des em relação a arguição de nulidade processual, nos termos do artigo 795 da
CLT, se sua finalidade é, basicamente, refutar a consumação da preclusão? Vale
lembrar que “a necessidade de se respeitarem as formas processuais não se
confunde com o formalismo, entendido como exigência de formalidades desne-
cessárias e sem sentido, tornando a forma do ato como um fim em sim mesmo”.50
Logo, reputa-se que a intensidade das formalidades exigidas para a prática
dos atos processuais na senda laboral deve ser reduzida, inclusive em homena-
gem ao princípio da simplicidade dos atos processuais, que também permeia o
processo do trabalho.51
Assim, a doutrina que descreve o princípio da instrumentalidade das formas
na esfera laboral com maior ousadia, quiçá de forma mais lúcida, extrapolando
as limitações previstas nos artigos 154 e 244 do CPC (artigos 188 e 277 do novo
CPC), merece ser festejada:
“O princípio da instrumentalidade das formas, também chamado pela doutrina de
princípio da finalidade, tem por objetivo conservar os atos processuais praticados de
forma diversa da prescrita na lei, mas que atingiram sua finalidade e produziram os
efeitos processuais previstos na lei. Tal princípio se assenta no fato de o processo
não ser um fim em si mesmo, mas um instrumento de realização da justiça”.52
49 Idem.
50 GARCIA, op. cit., p. 241.
51 Idem.
52 SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 3. ed. São Paulo : LTr, 2010. P. 386 – 387.
Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos 135
“Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão
quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de
outro modo, lhe preencham a finalidade essencial (art. 154 do CPC)”.53
“Revela-se, aqui, o desapego ao formalismo, característico do processo do
trabalho. Ainda que desrespeitada a forma do ato ou saldada sua execução,
embora previsto no procedimento, atingido seu objetivo, será coroado com a
qualidade de eficácia, não vindo a ser sancionado com a invalidade”.54
Considerando o acima exposto e a interpretação sistemática da CLT, deve-se
ter em mente que o princípio da instrumentalidade das formas é meio para se
alcançar a regularidade processual, relacionando-se
aos princípios do devido
processo legal e da segurança jurídica, objetivando que as partes saibam, previ-
amente, as consequências decorrentes da inobservância do rito legal.55
Tem-se, assim, que a inobservância das formalidades inerentes ao artigo 795
da CLT está, ou deveria estar, a princípio, condicionada somente ao manifesto
prejuízo de uma ou mais partes, ou, no caso de tratamento não isonômico des-
tas, no que tange as prerrogativas processuais56 e não a meros formalismos re-
buscados, inclusive em homenagem ao princípio da celeridade processual e a
razoável duração do processo, desprezando o desperdício de tempo, em pro-
veito de atos processuais já consumados.57
8. Conclusão
Ante ao todo exposto, observada a imposição descrita no artigo 5º da LINDB,
tem-se que a apreciação da arguição de nulidade processual na senda laboral
deveria prestigiar, de forma ampla, seu desígnio e desprezar os formalismos
inerentes, dada a relevância do ato e a ausência de uniformidade doutrinária e
53 OLIVEIRA, op. cit., p. 922.
54 FAVA, Marcos Neves. Curso de processo do trabalho. In: CHAVES, Luciano Athayde (Org.). Curso de processo do trabalho. 2. ed. São Paulo :
LTr, 2012. p. 574 – 590.
55 GARCIA, op. cit., p. 241 – 242.
56 TEIXEIRA FILHO, op. cit., p. 575.
57 FAVA, op. cit., p. 574 – 590.
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jurisprudencial, inclusive com amparo no compromisso processual com a efi-
cácia e com a finalidade.
Como foi destacado, as formalidades processuais previstas nos artigos 154 e
244 do CPC (artigos 188 e 277, respectivamente, do novo CPC), em relação a
arguição de nulidade, objetivam a segurança jurídica e o devido processo legal,
no sentido de evitar a instauração de um caos procedimental, face ausência de
uniformidade, atravancando o processo e desviando seus nortes, vez que, desta
forma, as partes teriam prévio conhecimento do rito processual adequado e as
consequências de sua inobservância.
Ocorre que, mesmo como a expressa previsão legal, sequer a doutrina e a
jurisprudência são unânimes no que tange a forma e ao momento de arguição
da nulidade, assim, mesmo que por via obliqua, desemboca-se exatamente aon-
de o legislador tentou evitar: insegurança jurídica, imprecisão procedimental,
não uniformidade, entre outros.
Frise-se, novamente, que a oscilação jurisprudencial em relação a matéria
não poucas vezes presenteia a parte interessada com a preclusão, sendo que
nem o procurador, a doutrina e até mesmo o Poder Judiciário, sabe afirmar, ao
certo, qual diligência deveria o causídico adotar, e o momento respectivo, obje-
tivando o não sacrifício do direito.
Entende-se, data máxima vênia, que transferir tal encargo aos advogados, à
esta guisa, e pior, sob pena de sepultar direitos das partes, contrasta com o ideal
de justiça, que ainda é a função do direito, e em harmonia ao que apregoa o
preâmbulo da Constituição Federal.
Ou seja, reputa-se que injusto e ilegal não é a ausência de arguição da nuli-
dade processual conforme os ditames impostos na legislação em vigor, o que
sequer conta com consenso doutrinário e jurisprudencial, mas sim frustrar as
expectativas dos cidadãos, que depositam suas esperanças na máquina do Po-
der Judiciário, no afã de obter justiça, porém, restam penalizados, de forma
perversa, em decorrência de imprecisões técnicas e conceituais.
Assim sendo, vale lembrar dos estudos acerca da eficácia normativa dos prin-
cípios, da visão do processo como meio de realização dos direitos fundamentais
e, especialmente, do caráter instrumental do processo em detrimento de forma-
Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos 137
lidades, reputando pertinente a respectiva aplicação à casos concretos, não
apenas vagando no plano acadêmico.
Não se olvide que a tarefa é relativamente simples, apenas registrar o incon-
formismo da parte face a determinado ato judicial, para que possa posterior-
mente buscar a respectiva reforma. Contudo, diante do formalismo processual
exacerbado, necessária atuação incisiva e muito esforço para tanto.
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2003 a 2015).
140 Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos
O Trabalhador Estrangeiro
no Brasil e a Globalização
Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos 141
Luciane Erbano Romeiro
142 Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos
1. Introdução
Com a globalização da economia, principalmente no século XX e, através da
formação de blocos econômicos, surge a necessidade de trocas de informações
sociais, políticas, jurídicas e econômicas dentre os povos, bem como a utilização de
mão-de-obra de trabalho como sustentáculos desse alicerce político-econômico.
Diversos são os conflitos decorrentes dessa uniformização de pensamento,
de cultura, de ideologia e de princípios gerais nos quais os países se deparam
cotidianamente, carecendo, todavia, de legislação voltada para o Direito Inter-
nacional.
No ordenamento jurídico brasileiro, com relação ao direito internacional
privado, basicamente podemos encontrar na Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro e algumas manifestações do Supremo Tribunal Federal.
No que tange à doutrina e às publicações jurídicas, muito pouco se aborda o
tema de direito internacional relacionado com o Direito do Trabalho.
E, no setor empresarial, verifica-se que mesmo os Órgãos de Classe e entidades
profissionais que representam os maiores setores econômicos do Brasil, carecem
de estrutura e sistematização organizacional, existindo pouquíssima compilação
de dados estatísticos a facilitar qualquer pesquisa técnica-científica.
À título ilustrativo, salienta-se a Espanha que, estatisticamente1, é um dos
países com o maior volume de investimento direto no Brasil nos últimos anos.
Por isso mesmo é que, nesse artigo, dar-se-á um destacado enfoque ao direito
espanhol, tanto no que se refere aos procedimentos necessários à instalação de
empresas daquele país no Brasil, quanto no que diz respeito à contratação de
trabalhadores espanhóis e brasileiros por estas mesmas empresas.
No campo do Direito do Trabalho, diversos estrangeiros têm se instalado no
Brasil com o intuito de laborarem em Empresas Nacionais ou Estrangeiras, bem
como, vários brasileiros estão assumindo postos de trabalho em Países conside-
rados investidores.
O mais comum de se encontrar são empresas oriundas de outros países,
1 Infomação obtida pelo Ministério das Relações Exteriores. Disponível em: <http://mre.gov.br>. Acesso em 20jul2015.
Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos 143
que se instalam e constituem sua atividade econômica no Brasil, trazendo
alguns profissionais especializados nos seus maquinários e na sua filosofia
de trabalho.
Em decorrência, há uma miscigenação de cultura e de tecnologia entre os
povos, acarretando conflitos e choques legais e econômicos.
Dessa forma, constata-se problemas legais advindos desde o tipo de visto
autorizado a estes estrangeiros, na entrada ao Brasil, quanto em relação à legis-
lação a ser aplicada. E nesse sentido, especificamente nos contratos de traba-
lho, muitos aplicadores do direito questionam-se quanto a acolhida da legisla-
ção do país em que foi celebrado o contrato de trabalho ou a do local da presta-
ção de serviço.
Outra problemática encontrada é em relação aos direitos e deveres atribuí-
dos e garantidos aos cidadãos residentes no Brasil, sejam eles nacionais ou
estrangeiros, quando conflitantes com as normas existentes no País de origem
do estrangeiro-trabalhador.
Assim, a melhor compreensão das situações jurídica, social e econômica que
envolvem diversos países e seus reflexos nos contratos de trabalho, permitirá a
diminuição ou mesmo que sejam sanadas as dificuldades cotidianas relaciona-
das com os contratos laborais, evitando-se conflitos desnecessários advindos,
muitas vezes, de falta de informação.
Por fim, verifica-se que a doutrina, seja ela através de artigos, publicações,
monografias ou teses, vem embasar um processo legislativo voltado às necessi-
dades da população mundial, de modo a sanar os conflitos legais, garantidor da
supremacia de cada litigante e da paz entre os povos.
2. Nacionalidade
2.1. Conceito
No Brasil, verifica-se com relação ao tratamento a ser dado às pessoas e ao
Estado, que o Direito Constitucional classifica, basicamente, o sistema jurídico
da seguinte forma:
144 Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos
a) nacionalidade;
b) cidadania;
c) estrangeiro.
As definições e distinções destes termos são comumente confundidos em
razão do duplo sentido que estes, em princípio, parecem ter para os leigos da
Ciência do Direito. Assim, para melhor compreensão, far-se-á a explicação:
Nacionalidade, sob o aspecto sociológico, vincula-se ao território, tradição,
língua e raça de um povo. Todavia, no Sistema Jurídico Brasileiro é o vínculo
existente entre o homem e o Estado (Pessoa Jurídica de Direito Público Interno).
PONTES DE MIRANDA2 define nacionalidade como sendo “o vínculo jurídico
político de Direito Público Interno, que faz da pessoa um dos elementos compo-
nentes de dimensão pessoal do Estado”.
A nacionalidade pode ser primária ou originária (resultante do nascimento)
e secundária ou adquirida (por ato voluntário).
Cidadania também trata da relação entre o homem e o Estado, porém da rela-
ção com o Estado Político “decorrente do direito de participar do governo e
direito de ser ouvido pela representação política […] os direitos de cidadania
adquirem-se mediante alistamento eleitoral na forma da lei [...] só o titular da
nacionalidade brasileira pode ser cidadão”3.
E, os estrangeiros são “aqueles que, apesar de residentes no território nacio-
nal e membros componentes de sua população, deixaram de naturalizar-se nos
termos do art. 12, II, da Constituição Federal”4.
2.2.
No Direito Comparado
Com a globalização e maior acesso às informações, verificam-se as trocas de
trabalhadores entre os Estados-Membros (Países).
Em países como a França, Inglaterra e a Alemanha é muito comum a utilização
de trabalhadores estrangeiros para tarefas braçais, nas piores condições de exer-
2 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº1, de 1969. Vol. 1. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1970, p. 279.
3 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 120.
4 MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antônio Carlos Flores de. Introdução ao direito do trabalho. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 1995, p. 616.
Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos 145
cício da atividade e com o salário mais aviltante, já que menor se mostra sua
capacidade e reivindicação em face do trabalhador nacional5.
Num primeiro momento, o recurso à mão-de-obra estrangeira apresentaria a
vantagem de diminuição dos custos de produção, porém, um longo período de
sua intensiva utilização constituiria um risco para a modernização das estrutu-
ras industriais.
Tal situação, historicamente analisando, levou o Conselho de Ministros Fran-
ceses a editar a Decisão, em 9 de outubro de 1974, no sentido da suspensão da
entrada de trabalhadores estrangeiros no seu território Francês.
O Tratado de Amsterdã, de 02 de outubro de 1997, que entrou em vigor a partir
de maio de 1999, propiciou a consolidação e o aprofundamento de questões
ligadas à cidadania européia, com ênfase para o prestígio do Estado de Direito
como princípio básico, para as liberdades fundamentais, para a democracia, a
igualdade entre homens e mulheres, a não discriminação, prevendo-se, tam-
bém a suspensão de direitos de um Estado-Membro que, porventura venha a
violar os direitos fundamentais.
Propôs-se, ainda, a luta contra a falta de ocupação das pessoas, com políti-
cas específicas para o incremento do emprego e o aprofundamento da política
social no ambiente comunitário europeu. Verifica-se que, internamente, voltou-
se à questão social e democrática da Europa e à livre circulação de seus cida-
dãos. No âmbito externo, ao fortalecimento da política exterior da UNIÃO EURO-
PÉIA e a luta eficaz contra a delinqüência organizada. E mais, o Tratado se ocu-
pou com o cidadão comunitário e seus direitos, depois de quase meio século da
criação das Comunidades Européias.
No Chile, a Lei Salarial de 1970, ao impor aos empregadores a obrigação de
substituir o pagamento do salário mínimo em espécie por pagamento em efeti-
vo, teve por conseqüência o despedimento de empregados permanentes, esti-
mulando a contratação de temporários. Em 1979, promulgada outra Lei, no go-
verno Pinochet, destinada sabidamente a enfraquecer a atividade sindical, limi-
5 Disponível em: < http://movv.org/2006/04/04/david-ricardo-nada-contribui-mais-para-a-prosperidade-e-felicidade-deum-pais-como-os-lu-
cros-elevados>.
146 Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos
tou-a às explorações com mais de quinze empregados permanentes, com o que
recrudesceu o estímulo às contratações temporárias6.
Nos demais países da América Latina, Textos Constitucionais chegam a
se explícitos quanto à proibição da escravidão, como a Constituição Boliviana
de 1967, a Costarricense de 1949, a Paraguaia de 1967, a Equatoriana de 1978, a
Venezuelana de 19617.
2.3. No Brasil
No Brasil, a situação de subemprego vincula-se normalmente aos trabalha-
dores oriundos de regiões de menos investimentos governamentais, particular-
mente os nordestinos e seus descendentes, pois possuem, em geral, carência de
conhecimentos técnicos e profissionais para exigirem uma melhor negociação
das suas condições de trabalho.
Os estrangeiros, diversamente do escravismo, eram recrutados como força
de trabalho assalariado, que após terem percorrido longas distâncias territori-
ais na expectativa de melhoria nas condições de vida, bem como de maior co-
nhecimento técnico sedimentado, tinham maior motivação para o trabalho bra-
çal e vinculado com suas raízes.
Porém, como o volume da entrada de estrangeiros, principalmente europeus
decorrentes de grandes guerras, o Brasil estabeleceu um percentual mínimo de
contratação de trabalhadores nacionais nas empresas, corporificada no Decre-
to nº 19.482, de 12 de dezembro de 1930, com o intuito de garantir postos de
labor nacional, onde muitas vezes eram alocados para as atividades perigosas e
pior remuneradas, rejeitadas pelos imigrantes, como também para coibir a ex-
periência da reivindicação de condições de trabalho dos estrangeiros, como já
tinha podido comprovar no século XIX com a “Revolta dos Parceiros” ou “Insur-
reição dos Imigrantes”8.
6 Disponível em: < lcms.uniandrade.br/publicador/arquivos_site/ publicacoes/Revistas/juridica/revista_juridica_v1_n1_2004.html>.
7 CACCIAMALI, Maria Cristina. Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho na América Latina. São Paulo Perspec., São Paulo, vol.16, nº 2, ISSN 0102-
8839, abr./jun. 2002. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=s0102-88392002000200008&lng=pt&nrm=iso&tlng=pt>.
8 WITTER, José Sebastião. Tudo é História. São Paulo: Brasiliense, 1986; WITTER, José Sebastião. A Revolta dos Parceiros. Jornal da Tarde, São Paulo,
15 nov. 1986, p. 6.
Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos 147
A atual Constituição Federal do Brasil, no seu art. 5º, “caput”, garantiu igual-
dade de tratamento entre os nacionais e os estrangeiros sendo: “Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liber-
dade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes [...]”
elencando e assegurando a eles todos os direitos fundamentais.
2.3.1. Enfoque na Consolidação das Leis do Trabalho
A Consolidação das Leis do Trabalho, sobre esse assunto, prevê em seu Capí-
tulo II, “Da Nacionalização do Trabalho” (arts. 352 e seguintes).
Nesse sentido, seguindo o preceito constitucional, passou prescrever que
“as empresas, individuais ou coletivas, que explorem serviços públicos dados
em concessão, ou que exerçam atividades industriais ou comerciais, são obri-
gadas a manter no quadro do seu pessoal, quando composto de três ou mais
empregados, uma proporção de brasileiros não inferior à estabelecida no pre-
sente Capítulo”.
E, “não se acham sujeitas às obrigações da proporcionalidade as indústrias
rurais, as que, em zona agrícola, se destinem ao beneficiamento ou transforma-
ção de produtos da região e as atividades industriais de natureza extrativa, salvo
a mineração” (arts. 352, §2º).
Para as regras de nacionalidade, sob o enfoque do Direito do Trabalho, os
portugueses e os estrangeiros que residam no Brasil há mais de dez anos ou que
tenham cônjuge ou filho brasileiro são equiparados aos brasileiros. Ressalta-se
somente, as profissões que exigem, por determinação legal, as reservadas aos
brasileiros natos ou aos brasileiros em geral9.
Contudo, a CLT garante uma proporcionalidade entre brasileiros e estrangeiros
no âmbito interno das empresas, computando as sucursais, as filiais e as agências
que trabalhem três ou mais empregados. Assim, é obrigatório para a contratação
de estrangeiros, que dois terços de seus empregados sejam brasileiros, podendo,
entretanto, ser fixada proporcionalidade inferior, do Poder Executivo, e depois de
9 Art. 353, da CLT.
148 Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos
devidamente apurada pelo Departamento Nacional do Trabalho, quando verifica-
da a insuficiência do número de brasileiros na atividade de que se tratar.
Essa regra
abrange também para o cálculo para folha de salários10.
Se uma empresa ou indivíduo explorar atividades sujeitas a proporcionali-
dades diferentes, deverá essas serem analisadas e respeitadas, em relação a
cada uma delas.11
Salienta-se a garantia constitucional de isonomia de tratamento entre brasi-
leiros e estrangeiros (art. 5º, CF), onde trabalhando em funções análogas, deve-
rão ser remunerados igualitariamente, excetuando-se os casos seguintes:
a) quando, nos estabelecimentos que não tenham quadros de empregados
organizados em carreira, o brasileiro contar menos de dois anos de servi-
ço, e o estrangeiro mais de dois anos;
b) quando, mediante a aprovação do Ministério do Trabalho, houver quadro
organizado em carreira em que seja garantido o acesso por antigüidade.
c) quando o brasileiro for aprendiz, ajudante ou servente, e não o for o es-
trangeiro;
d) quando a remuneração resultar de maior produção, para os que traba-
lham a comissão ou por tarefa12.
Quando ocorrer a falta ou cessação de serviço, a dispensa do empregado
estrangeiro deve preceder à de brasileiro que exerça função análoga, nos ter-
mos do parágrafo único, do art. 357, da CLT.
Para a contratação de estrangeiros, a empresa deverá exigir do trabalhador a
sua carteira de identidade de estrangeiro devidamente anotada13, bem como
assentar no registro de empregados, os dados referentes à nacionalidade de
qualquer empregado estrangeiro e o número da respectiva carteira de identida-
de, conforme determina o parágrafo único, do art. 359, da CLT.
Toda empresa compreendida no art. 352, § 1º, da CLT, independentemente do
número de seus empregados, deve apresentar anualmente às repartições com-
10 Art. 354, da CLT.
11 Art. 355, da CLT.
12 Art. 358, da CLT.
13 Art. 359, da CLT.
Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos 149
petentes do Ministério do Trabalho, uma relação de todos os seus empregados14,
assinalando a modificação havida com referência à última relação apresentada.
Se se tratar de nova empresa, essa relação deverá ser feita dentro de 30 dias
de seu registro no Departamento Nacional da Indústria e Comércio ou reparti-
ções competentes15.
Caso não haja Ministério do Trabalho na localidade da empresa contratante,
as relações poderão ser entregues no Departamento da Receita Federal do Minis-
tério da Economia, Fazenda e Planejamento, que as remeterão desde logo àque-
la repartição.
Tais medidas legais devem ser rigorosamente cumpridas pelas empresas, sob
pena de autuação pelo Ministério do Trabalho, mesmo que a empresa não tenha
nenhum empregado contratado, por exemplo, quando a empresa está inativa,
porém ainda aberta perante a Junta Comercial, far-se-á declaração negativa16.
Quando da entrega das relações de trabalhadores, operar-se-á contra recibo
especial, cuja exibição é obrigatória, em caso de fiscalização, enquanto não for
devolvida ao empregador a via autenticada da declaração17.
No caso de uma fiscalização e verificando nas relações apresentadas, qual-
quer infração, será concedido à empresa o prazo de dez dias para sua defesa,
seguindo-se o despacho pela autoridade competente18.
As repartições às quais competir a fiscalização, nos termos do art. 362, da CLT,
manterão fichário da empresa autuada e, quando da regulamentação das infrações,
querendo, as empresas poderão solicitar ao órgão fiscalizador, certidões de sua
quitação, que as fornecerão, no prazo de trinta dias, contados da data do pedido.
Essas certidões de quitação farão prova até 30 de setembro do ano seguinte
àquele a que se. Sem elas nenhum fornecimento ou contrato poderá ser feito
com o Governo da União, dos Estados e Municípios, ou com as instituições para-
estatais a eles subordinadas, nem será renovada autorização a empresa estran-
geira para funcionar no País19.
14 Art. 360, da CLT.
15 Art. 360, §1º, da CLT.
16 Art. 360, §3º, da CLT.
17 Art. 360, §2º, da CLT.
18 Art. 361, da CLT.
19 Art. 362, §1º, da CLT.
150 Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos
Em seus parágrafos segundo e terceiro, do supra citado artigo celetista, a
primeira via da relação, depois de considerada pela repartição fiscalizadora,
será remetida anualmente, à Secretaria de Empregos e Salário, como subsídio
ao estudo das condições de mercado de trabalho, de um modo geral, e, em
particular, no que se refere à mão-de-obra qualificada; e a segunda via da rela-
ção será remetida pela repartição competente ao Centro de Documentação e
Informática do Ministério do Trabalho e a terceira via devolvida à empresa, devi-
damente autenticada.
Em se tratando de empresa concessionária de serviço público ou de socieda-
de estrangeira autorizada a funcionar no País, se a infratora, depois de multada,
não atender a final ao cumprimento do texto infringindo, poderá ser-lhe cassa-
da a concessão ou autorização20.
A legislação celetista não derroga as restrições vigentes quanto às exigênci-
as de nacionalidade brasileira para o exercício de determinadas profissões nem
as que vigoram para as faixas de fronteiras21.
Enquanto não for expedida a carteira de trabalho do estrangeiro, este poderá
utilizar como documento hábil, uma certidão, passada pelo serviço competente
do Registro de Estrangeiros, provando que o empregado requereu sua perma-
nência no País22.
A redução da proporcionalidade de brasileiros e estrangeiros, enquanto o
Serviço de Estatística da Previdência e Trabalho não dispuser dos dados estatís-
ticos necessários à fixação da conveniente para cada atividade, poderá ser feita
por ato do Ministro do Trabalho, mediante representação fundamentada da as-
sociação sindical, conforme preceitua o texto celetista, em seu art. 367. Trata-se
de uma das chamadas normas penais em branco, dependendo da regulamenta-
ção do assunto pelo Ministério do Trabalho, que é o órgão competente do Poder
Executivo.
20 Art. 364, parágrafo único, da CLT.
21 Art. 365, da CLT.
22 Art. 366, da CLT.
Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos 151
3. Direitos Fundamentais dos
Trabalhadores no Âmbito Nacional
No Brasil, a Constituição Federal de 1988 assegura aos trabalhadores urba-
nos e rurais brasileiros uma série de direitos fundamentais, elencados no Capí-
tulo II, principalmente nos arts. 7º e 8º, que podem ser divididos da seguinte
forma: os Direitos Individuais e Coletivos; os Direitos Sociais e Trabalhistas; os
Direitos Nacionais (nacionalidade e nacionalização) e os Direitos Politicos.
Ao desmembrar-se estes direitos fundamentais, resumidamente e de forma
sintética, pode-se citar ao trabalhador brasileiro e estrangeiro:
1) Proteção contra despedida arbitrária;
2) Seguro Desemprego;
3) Fundo de Garantia por Tempo de Serviço;
4) Salário Mínimo;
5) Piso Salarial;
6) Irredutibilidade do Salário;
7) Décimo Terceiro Salário;
8) Jornada de Trabalho;
9) Horas Extras;
10) Trabalho Noturno;
11) Repouso Semanal;
12) Férias;
13) Aviso Prévio;
14) Proteção ao Trabalho da Mulher;
15) Proteção ao Trabalho do Menor;
16) Prescrição da Ação Referente a Crédito Trabalhista;
17) Aposentadoria;
18) Trabalhador Doméstico;
19) Sindicato – consiste na associação profissional devidamente reconheci-
da a qual compete a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individu-
ais da categoria que representa, inclusive em questões judiciais e admi-
nistrativas. É livre a associação sindical ou profissional, nos limites da Lei.
A Constituição proíbe a criação de mais de um sindicato representativo de
152 Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos
categoria profissional ou econômica numa mesma base territorial, que
não pode ser menor que a área de um município. Ninguém pode ser obri-
gado a filiar-se ou manter-se
filiado a sindicato. É obrigatória a participa-
ção dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho.
20) Direito de Greve - É assegurado o direito de greve, competindo aos Traba-
lhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses
que devam por meio dele defender.
21) Empresas com mais de 200 Empregados - nas empresas com mais de
duzentos empregados, está assegurada a eleição de um representante
desses empregados, com a finalidade exclusiva de promover o entendi-
mento direto com os empregadores.
4. Direitos Fundamentais dos Trabalhadores
no Âmbito Internacional
No âmbito do Direito Internacional, a Declaração sobre os Princípios e Direi-
tos Fundamentais no Trabalho foi adotada na Conferência Internacional do Tra-
balho da OIT, em 18 de junho de 1998, 50 anos depois da Declaração Universal
dos Direitos Humanos da ONU, e desenvolve os direitos humanos compreendi-
dos na área de competência da OIT, que adicionalmente também compõem a
agenda da OMC. São quatro princípios que regem os direitos fundamentais:
1) Livre associação e reconhecimento do direito de negociação coletiva;
2) Eliminação de todas as formas de trabalho forçado;
3) Efetiva abolição de trabalho infantil e,
4) Eliminação da discriminação com relação ao emprego e ocupação23.
Esses princípios constituem uma base mínima universal de direitos do traba-
lho para todos os países membros, independente de sua ratificação das conven-
ções que acharem que melhor lhe prouverem. Verifica-se tendência ascendente
em quase todos os países de mudar as constituições e outras legislações, e for-
23 PIOVESAN, Flávia. A Constituição brasileira de 1988 e os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos. Revista da AJURIS, Porto
Alegre, ano XXVI, n. 76, p. 330-347, 1999.
Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos 153
mular programas e medidas para viabilizar sua implementação, inclusive entre
os países menos favorecidos economicamente da África e da Ásia24.
Os citados princípios são encadeados com o objetivo de se reforçarem, en-
tretanto, o princípio da livre associação e reconhecimento do direito de negoci-
ação coletiva, tem sido reconhecido, na literatura especializada, como um ele-
mento importante para implementar os demais. Trabalhadores na agricultura,
no serviço doméstico, imigrantes, aqueles inseridos em pequenas empresas e
no setor informal não são contemplados, em muitos países, pela legislação la-
boral e da seguridade social e encontram-se excluídos tanto dos direitos traba-
lhistas derivados da operacionalização dos princípios, quanto da possibilidade
de participar e ser beneficiado pelas negociações coletivas.
E, MANUEL ALONSO OLEA25 classifica os direitos trabalhistas como direitos
humanos fundamentais, incorporando os direitos reconhecidos pelos Tratados
internacionais, tais como o “da dignidade inerente à pessoa humana”, “limita-
ção razoável das horas de trabalho”, “a segurança e higiene no trabalho”, “direi-
to de toda pessoa para fundar sindicatos e para filiar-se àquele sindicato de sua
eleição”, direito a férias, ao trabalho livre, dentre outros.
Decorrida esta abordagem histórica, coaduna-se com o posicionamento da
Ilustre Professora Doutora GISELA MARIA BESTER26, quando à natureza dos direi-
tos fundamentais, sendo “situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas
no direito positivo em prol da dignidade, da igualdade e da liberdade da pessoa
humana, tendo caráter concreto de normas positivas constitucionais, cuja ado-
ção é um dos elementos essenciais do próprio conceito de Constituição” .
Assim, pode-se definir que os: “Direitos fundamentais consistem em precei-
tos jurídicos necessários para que a pessoa humana se realize de forma plena,
num ambiente de liberdade, dignidade e igualdade”27.
24 ILO, Review of annual reports under the follow-up to the ILO declaration of fundamental principles and rights at work. Disponível em: <htpp:/
/www. Ilo.org>. Acesso em 20 jul. 2015.
25 OLEA, Manuel Alonso. Introdução ao Direito do Trabalho. Trad. Guilherme de Vasconcelos. São Paulo: Ltr, 1984, p. 234.
26 BESTER, Gisela Maria. Direito constitucional: fundamentos teóricos. São Paulo: Manole, 2005. Vol I, p. 604-605.
27 BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corrêa. Curso de Direito Constituional. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 56.
154 Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos
No mesmo sentido, JOSÉ AFONSO DA SILVA28 conceitua os direitos funda-
mentais do homem enquanto “situações jurídicas, objetivas e subjetivas, defini-
das no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa
humana”.
5. Atividades Empresariais e o
Direito Comparado
Para FRAN MARTINS29, a empresa é objeto de direito, e não sujeito de direito.
Tem-se, portanto, que a empresa é a atividade desenvolvida pelo empresário,
este sim o sujeito do direito.
Portanto, o empresário, pessoa física ou jurídica, é o sujeito de direitos que
organiza a empresa e assume o risco do empreendimento, com profissionalidade.
Concluiu-se, desta forma, que empresa é a organização destinada a ativida-
des de produção, isto é, natureza, capital e trabalho, com circulação de merca-
dorias, bens e serviços, de finalidade lucrativa, chefiadas ou dirigidas por uma
pessoa física ou jurídica, denominada empresário.
5.1. Procedimentos Empresariais para autorização
de trabalho ao estrangeiro
As decisões empresariais têm sido cada vez mais globalizadas e têm exigido
uma análise conjunta e planejada dos mais diversos setores. E, nesse sentido, o
Direito Imigratório tem ocupado importante espaço, na medida em que trata das
condições jurídicas para a correta alocação de executivos.
As autoridades imigratórias brasileiras vêm anunciando a modernização da
legislação, propondo, entre outras inovações, a criação de vistos específicos
para as atuais demandas de mercado e a adoção de um processo mais ágil na
tramitação dos pedidos de obtenção de vistos para estrangeiros.
28 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed, revista e atualizada (até a Emenda Constitucional n. 53, de 19.12.2006).
São Paulo: Malheiros, 2007, p.179.
29 MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 15.
Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos 155
O mercado internacional, diante do processo de globalização das economi-
as, exige dos Estados uma necessidade de oferecer um quadro jurídico para a
inserção legal aos empresários, de outros Países, através de Acordos Internaci-
onais, de forma a permitir o melhor desenvolvimento de suas atividades.
5.2. Aspectos Gerais do Direito Internacional
Direito Internacional é o ramo do direito que tem por objetivo a solução das
questões de caráter internacional, na medida em que estejam envolvidos inte-
resses de pessoas, físicas ou jurídicas, de países diferentes, ou seja, o conjunto
de princípios e regras concernentes aos interesses superiores da sociedade hu-
mana, na interdependência dos Estados.
O Direito Internacional do Trabalho resolve os conflitos de lei no espaço, em
virtude da possível incidência da lei trabalhista estrangeira. Os conflitos de lei
em matéria trabalhista decorrem não só do deslocamento de mão-de-obra, mas
do desenvolvimento dos transportes internacionais, da necessidade de técni-
cos estrangeiros nos países de menor desenvolvimento, da crescente internaci-
onalização do comércio, da extensão internacional das atividades das empresas
com filiais em diversas partes do mundo, daí porque não é pequeno o número de
assalariados em razão dos quais surge questão de aplicação espacial da lei30.
5.3. O Direito do Trabalho e as Repercussões Empresariais
As principais repercussões no Direito do Trabalho, como conseqüência
do
processo de integração econômica na UNIÃO EUROPÉIA, foram decorrentes de
medidas administrativas de impacto, tanto no âmbito das empresas, quanto dos
grupos econômicos.
No âmbito empresarial, ocorreram, assim, fusões, incorporações, cisões,
transferências de controles e mesmo falências de empresas. Houve necessidade
do ordenamento comunitário passar a dispor de mecanismos de defesas dos
trabalhadores em relação a tais fenômenos, estabelecendo a necessária compa-
tibilização entre o desenvolvimento do mercado comum e a proteção de direitos
básicos dos trabalhadores.
30 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Saraiva: 1999, p. 285.
156 Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos
Para tanto, foram consideradas normas comunitárias sobre questões rele-
vantes não abrangidas por Diretivas31, bem como a existência de diversos orga-
nismos que revelam a preocupação da comunidade com os aspectos sociais.
As Diretivas vinculam o Estado-membro destinatário quanto ao resultado a
alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à
forma e os meios (art. 189, do TCE). Configuram “expressões do poder hierárqui-
co contendo instruções das instituições comunitárias endereçadas aos estados-
membros”32.
As Diretivas possuem efeito direto e não aplicabilidade direta, pois somente
poderão ser invocadas caso o Estado-membro não a transpuser para a normati-
va interna no prazo estipulado ou caso efetive a transposição, a faça de maneira
incorreta33. Tal distinção se dá, tendo em vista que o efeito direto não se encontra
previsto nos tratados, ao contrário da aplicabilidade direta, mas foi uma criação
da jurisprudência do TJCE, com apoio da doutrina34.
As maiores preocupações geraram a adoção de três importantes Diretivas, ver-
sando sobre as despedidas coletivas; a manutenção dos direitos dos trabalhado-
res em caso de alteração na estrutura jurídica da empresa; bem como a terceira,
referente à proteção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência.
Pode-se citar algumas delas, relacionadas ao Direito do Trabalho.
A Diretiva nº 75/129/CEE35, modificada pela de nº 92/56/CEE, trata da questão
dos despedimentos coletivos. Ela contém regras de caráter procedimental. Visa
a estabelecer procedimentos na decisão empresarial de despedir e determina a
necessidade de informação e de consulta dos trabalhadores em tais hipóteses,
bem como a possibilidade de eventual acordo. Neste particular, inspirou-se na
filosofia da Convenção nº 158 e da Recomendação nº 166, ambas da OIT. Neste
caso, o empresário deverá, ainda, notificar a autoridade pública competente
sobre qualquer projeto de despedida coletiva.
31ALMEIDA, Elizabeth Accioly Pinto de. Mercosul & União Européia – Estrutura Jurídico- Institucional. Curitiba : Juruá Editora, 1996, p. 94.
32 SOARES, Mário Lúcio Quintão. Direitos Humanos, Globalização e Soberania. Belo Horizonte : Inédita, 1997, p. 44.
33 ALMEIDA, Elizabeth Accioly Pinto de, op. cit. p. 94.
34 QUADROS, Fausto de. in Direito das Comunidades Européias e Direito Internacional Público, Lisboa : Almedina, 1991, pp. 420-421 apud ALMEIDA,
Elizabeth Accioly Pinto de, op. cit. p. 95.
35 BELTRAN, Ari Possidonio. Op. cit.
Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos 157
Quanto às transferências de controles de empresas, de centros de ativida-
des ou de partes de centros de atividades, editou-se a Diretiva nº 77/187/CEE36,
de 14 de fevereiro de 1977, para a conservação dos direitos do trabalhador. Par-
tiu-se do pressuposto, que a evolução econômica acarreta, entre outras altera-
ções que afetam a estrutura das empresas, transferências que exigem disposi-
ções tutelares dos trabalhadores, com vistas à proteção de seus direitos.
Mais outras duas Diretivas37 que se deve mencionar, correlacionadas à tutela
dos trabalhadores e as atividades empresariais, a saber, a de nº 78/855/CEE,
concernente às fusões das sociedades anônimas, e a de nº 82/891/CEE, refe-
rente às cisões das sociedades anônimas.
O objetivo almejado pelo legislador comunitário foi o de garantir, sempre
que possível, que o contrato ou a relação de trabalho continue sem alterações
com o cessionário. Os trabalhadores atingidos pela transferência da empresa
não devem ser colocados, pelo simples fato da transferência, numa situação
menos favorável.
Neste sentido, tem-se a legislação pátria trabalhista, nos seus artigos 10 e
448, ambos da Consolidação das Leis do Trabalho, dispõem de normas bastante
avançadas a respeito das conseqüências das alterações na estrutura jurídica da
empresa em relação aos contratos de trabalhos.
No caso de insolvência do empregador, foi editada a Diretiva nº 80/987/
CEE38, que teve seu Anexo modificado pela Diretiva nº 87/164/CEE, visando à
proteção dos assalariados. Tanto quanto as duas Diretivas precedentes, aqui
também, os fundamentos estão nos arts. 100 e 117, do Tratado da CEE, tendo em
vista o objetivo de aproximação das legislações dos Estados membros no que se
refere à proteção dos trabalhadores, no caso, quando os seus empregadores
encontrem-se em situação de insolvência.
A Diretiva nº 91/533/CEE39 procura aproximar as legislações no que se refere
ao direito de informação dos trabalhadores. O empregador está obrigado a
36 BELTRAN, Ari Possidonio. Op. cit.
37 Idem, ibidem.
38 Idem, ibidem.
39 BELTRAN, Ari Possidonio. Op. cit.
158 Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos
por à disposição do trabalhador os elementos essenciais do contrato de traba-
lho. A questão da segurança e saúde no trabalho foi regulada por uma Diretiva
marco, ou seja, a de nº 89/391/CEE, da qual derivaram, até o momento, treze
Diretivas específicas.
6. Livre Circulação de Pessoas e Trabalhadores
Uma das etapas do processo de integração é a livre circulação de pessoas e
serviços, sendo que esta última está ligada ao estabelecimento comercial e ao
livre exercício profissional, técnico, científico ou liberal.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem estabelece, em seu art. 2º,
que:
Todos os seres humanos podem invocar os direitos e as liberdades proclamados
na presente Declaração, sem distinção alguma, nomeadamente de raça, de cor,
de sexo, de língua, de religião, de opinião política ou outra, de origem nacional ou
social, de fortuna, de nascimento ou de qualquer outra situação. Além disso, não
ser feita nenhuma distinção fundada no estatuto político, jurídico ou internacio-
nal do país ou do território da naturalidade da pessoa, seja esse país ou território
independente, sob tutela, autônomo ou sujeito a alguma limitação de soberania.
Nesse mesmo sentido, baseados no princípio da não-discriminação, o orde-
namento comunitário obriga os Estados-partes a tratarem os trabalhadores es-
trangeiros da mesma forma com que são tratados os trabalhadores nacionais,
em todos os sentidos e não somente com relação ao labor. Aos seus dependentes
são asseguradas as mesmas proteções. Esta proteção é essencial para o exercí-
cio da livre circulação.
O mesmo se pode dizer quanto ao princípio da igualdade de trato, posto que
somente serão impostas restrições aos estrangeiros que também forem impostas
aos nacionais.
Vale dizer que o princípio da não-discriminação se aplica também aos pres-
tadores de serviços, bem como às demais liberdades e garantias sociais.
Portanto, pode-se dizer que a livre circulação de trabalhadores implica na
abolição total de toda e qualquer discriminação baseada na nacionalidade, bem
Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos 159
como estabelece condições de igualdade de direitos com os nacionais em todos
os países-membros de um mercado comum40.
6.1. O Estrangeiro no Brasil
O estrangeiro, para ingressar no Brasil, deverá ser portador
de documento de
viagem reconhecido pelo Governo Brasileiro, de Certificado Internacional de Imu-
nização, quando exigido, e de visto de entrada concedido por Missões Diplomáti-
cas, Repartições Consulares de Carreira, Vice-Consulados e, quando autorizados
pelo Ministério das Relações Exteriores (SERE) e pelos Consulados Honorários.
Um documento de viagem tem, usualmente, indicativa de sua validade no
tempo e no espaço. Para receber visto de entrada, o documento de viagem deve
ter validade igual ou superior a seis meses.
Este documento de viagem deve ser expedido por Governo estrangeiro ou
organismo internacional reconhecido pelo Governo Brasileiro. Na falta de do-
cumento válido, o visto de entrada será aposto em laissez-passer expedido na
forma prescrita no Capítulo 12, Seção 2, conforme disposto no Quadro de Regi-
me de Vistos e cobrados os emolumentos correspondentes da Tabela de Emolu-
mentos Consulares.
O visto de entrada, ainda que autorizado pela SERE/DIM, configura apenas
expectativa de direito. O ingresso do estrangeiro e sua estada no país poderão
ser impedidos, quando julgado conveniente ao interesse nacional, por decisão
do Ministério da Justiça, a ser executada por meio da Divisão de Polícia Marítima,
Aérea e de Fronteiras (DPMAF).
O visto de entrada é individual. Se constar mais de um viajante no mesmo
documento de viagem, o Posto deverá conceder visto tanto ao titular, quanto a
cada um dos dependentes nele incluídos. A legislação brasileira não prevê o
visto coletivo.
Não deverá ser concedido visto de entrada a nacional brasileiro, titular de
documento de viagem estrangeiro ou nele incluído, o qual, na forma da lei,
40ROBINSON, C. R. Livre circulação de trabalhadores: condição necessária ao processo de integração econômica. Apud VENTURA, D. O MERCOSUL
em movimento II. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 240.
160 Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos
deverá entrar e sair do país com documento brasileiro, salvo quando a legisla-
ção local não permitir a saída do nacional sem visto para o Brasil. Quando ne-
cessário, a Autoridade Consular expedirá passaporte em favor desses nacionais.
Os casos de dispensa de visto, por força de acordo firmado com base na
reciprocidade, são indicados no Quadro de Regime de Vistos. As solicitações de
visto devem ser feitas no exterior, diretamente às Repartições Consulares; os
casos excepcionais são decididos pela SERE/DIM. Todos os vistos, com exceção
do visto de trânsito (VITRA), são concedidos para múltiplas entradas, a menos
que haja instruções em contrário.
O estrangeiro que receber visto de entrada para o Brasil poderá ser informa-
do sobre restrições ao exercício de atividades profissionais regulamentadas no
território nacional do correspondente Conselho Federal ou órgão equivalente.
6.2. Tipos de Vistos Consulares
Os vistos de entrada são classificados, em função da natureza da viagem e da
estada no Brasil41, em:
a) visto diplomático – VIDIP;
b) visto oficial – VISOF;
c) visto de cortesia – VICOR;
d) visto de turista – VITUR;
e) visto de trânsito – VITRA;
f) visto temporário – VITEM;
g) visto permanente – VIPER.
Os vistos temporários (VITEM) subdividem-se, em função da atividade a ser
desempenhada no País, em:
a) VITEM I - para missões culturais, de pesquisa ou estudos, e de assistência
social, quando não contempladas pelo VITEM V;
b) VITEM II - em viagem de negócios, assistência técnica e adoções;
c) VITEM III - para artistas e desportistas;
41 HOW TO OBTAIN VISAS FOR BRAZIL. AMCHAM – American Chamber of Commerce, São Paulo: AMCHAM – American Chamber of Commerce, 2003,
p. 12.
Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos 161
d) VITEM IV - para estudantes e bolsistas de instituições de ensino brasilei-
ras, inclusive as de formação religiosa;
e) VITEM V - para profissionais sob regime de contrato com empresa no Bra-
sil ou com órgão do Governo;
f) VITEM VI - para correspondentes de meios de comunicação estrangeiros; e
g) VITEM VII - para ministros de confissão religiosa, membros de instituto
de vida consagrada ou ordem religiosa, que viajem ao Brasil como mis-
sionários.
Salienta-se que não há correlação direta nem mandatória entre o tipo de
visto e o documento de viagem que o contém. O tipo de passaporte e o cargo ou
função de seu titular não determinam, automaticamente, a categoria do visto de
entrada a ser atribuído. O visto de turista não permite que o estrangeiro desen-
volva atividade remunerada.
Desta forma, a concessão do visto depende de manifestação prévia do Minis-
tério do Trabalho, provocado pelo estrangeiro perante a autoridade consular ou
pela empresa contratante na repartição do próprio Ministério.
Atendidas as disposições legais e das Resoluções do Conselho Nacional de
Imigração, de composição quadripartida, bem como da realidade do mercado
de trabalho no local em que os serviços serão prestados, o Ministério do Traba-
lho aprova a minuta do contrato de trabalho que lhe foi submetida, visando-a.
Esta aprovação estará indissociavelmente vinculada à empresa contratante.
Isto quer dizer que o empregado estrangeiro não poderá trabalhar em outra
empresa diversa da qual foi autorizado, mesmo que seja na mesma função e
atividade, e mesmo que esteja dentro do “período do contrato de trabalho”.
Obtida a mencionada aprovação prévia do Ministério do Trabalho, seguem-
se as etapas de concessão do visto, junto ao Ministério das Relações Exteriores,
a de obtenção de carteira de identidade de estrangeiro, junto ao Ministério da
Justiça e, por fim, a de emissão da Carteira de Trabalho do estrangeiro, diversa
das demais, também pelo fato de sua validade estar condicionada ao prazo da
identidade ou do contrato de trabalho.
Será denegado visto ao estrangeiro:
162 Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos
a) relacionado na LCC sob números de código 03 (procurado para expul-
são), 04 (proibido de reingressar no Brasil), 05 (procurado para extradi-
ção) e 09 (indesejável);
b) de acordo com a legislação do país de domicílio, menor de dezoito anos
que tencione viajar desacompanhado dos responsáveis legais e não dis-
ponha da competente autorização;
c) que não preencha os requisitos para o tipo de visto pleiteado, estabeleci-
dos nas normas pertinentes;
d) que tenha em seu documento de viagem carimbo indicativo de denega-
ção de visto. Caso a Autoridade Consular julgue apropriado, solicitará à
SERE/DIM autorização para concessão do visto; e
e) que ao solicitar o visto comporte-se de forma agressiva, insultuosa ou
desrespeitosa para com a Autoridade Consular.
O estrangeiro que tiver aposta em seu documento de viagem notificação de
multa pela DPMAF e que haja deixado o Brasil sem efetuar seu pagamento rece-
berá o visto - se não houver nenhum impedimento - e procederá ao pagamento
da multa quando de sua chegada ao País, com o recolhimento, por DARF, em
agência bancária no ponto de ingresso.
O estrangeiro que haja sido deportado do Brasil e cujo nome não conste, por
alguma razão, na LCC, poderá igualmente reingressar no País e receber, para
tanto, o competente visto de entrada, desde que reembolse, na chegada, por
DARF, as despesas incorridas.
A Autoridade Consular deverá determinar, sem consulta à SERE/DIM, a dene-
gação do visto, sempre que haja indícios de má-fé ou incongruência na entre-
vista do pleiteante com o funcionário consular ou na documentação apresenta-
da, que denotem tentativa de imigração ilegal ou ocultação dos reais motivos da
viagem do interessado ao Brasil.
A documentação que instruiu pedido de visto denegado deverá ser restituída
ao interessado e anexada sua cópia ao formulário que se destina aos arquivos
do Posto.
A Autoridade
Consular, ao denegar visto, deverá apor no documento de via-
Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos 163
gem do interessado carimbo de identificação do Posto com a indicação da data
de apresentação do pedido, o que facilitará o controle, pela rede consular bra-
sileira, dos casos de denegação de visto.
A denegação de visto será comunicada à SERE/ DIM/ DIVISÃO GEOGRÁFICA,
por telegrama, com indicação do endereço atual do interessado.
Todos os vistos consulares deverão ser utilizados dentro de noventa dias,
contados da data de sua concessão, o que deverá ser indicado ao interessado,
preferivelmente por escrito, na língua de trabalho utilizada pelo Posto.
O visto perempto e não utilizado será cancelado, sem prejuízo da concessão
de novo visto, que implicará pagamento dos emolumentos consulares corres-
pondentes.
Não há cobrança de emolumentos para a concessão de VIDIP, VISOF ou VI-
COR. A gratuidade na concessão dos demais vistos, por força de acordo, será
indicada, quando ocorrer, no Quadro de Regime de Vistos. Também, para a con-
cessão de VITUR, VITEM ou VITRA, se concedidos a titulares de passaportes di-
plomático, oficial ou de serviço.
6.3. Dos Contratos de Trabalho de Estrangeiros
No aspecto empresarial, o art. 359 e seu parágrafo único, da CLT, Seção II –
Das Relações Anuais de Empregados é taxativo quando determina que:
Art. 359 - Nenhuma empresa poderá admitir a seu serviço empregado estrangeiro
sem que este exiba a carteira de identidade de estrangeiro devidamente anotada.
Parágrafo único. A empresa é obrigada a assentar no registro de empregados os
dados referentes à nacionalidade de qualquer empregado estrangeiro e o número
da respectiva carteira de identidade.
E, enquanto não for expedida a carteira a que se refere o art. 359 dessa Seção,
valerá, à título precário, como documento hábil, uma certidão, passada pelo
serviço competente do Registro de Estrangeiros, provando que o empregado
requereu sua permanência no País42.
42 Art. 366, da CLT.
164 Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos
Salienta-se, que o não respeito das normas disciplinados sobre este assunto,
gerará penalidade punidas com multa de 6 (seis) à 600 (seiscentos) valores-de-
referência regionais. E se tratando de empresa concessionária de serviço públi-
co, ou de sociedade estrangeira autorizada a funcionar no País, se a infratora,
depois de multada, não atender afinal ao cumprimento do texto infringido po-
derá ser-lhe cassada a concessão ou autorização43.
A posse de bens imóveis ou de valores no Brasil, ou a apresentação de oferta
de emprego, não constituem elementos suficientes para a instrução de pedido
de visto permanente.
Ainda, a Consolidação das Leis do Trabalho, no título das disposições especi-
ais sobre a Nacionalização da Marinha Mercante, assim determina:
Art. 368. O comando de navio mercante nacional só poderá ser exercido por
brasileiro nato.
Art. 369. A tripulação de navio ou embarcação nacional será constituída, pelo
menos, de dois terços de brasileiros natos.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos navios nacionais de
pesca, sujeitos a legislação específica44.
Art. 370. As empresas de navegação organizarão as relações dos tripulantes das
respectivas embarcações, enviando-as no prazo a que se refere a Seção II deste
capítulo à Delegacia do Trabalho Marítimo onde as mesmas tiverem sede.
Parágrafo único. As relações a que alude o presente artigo obedecerão, na discri-
minação hierárquica e funcional do pessoal embarcadiço, ao quadro aprovado
pelo regulamento das Capitanias dos Portos.
Art. 371. A presente Seção é também aplicável aos serviços de navegação fluvial
e lacustre e à praticagem nas barras, portos, rios, lagos e canais.
6.4. Tipos de contratos de trabalho – Brasil e Espanha
A legislação brasileira trabalhista, assim como as leis espanholas, permite
que os contratos de trabalho sejam verbais ou escritos. Todavia, mais restrito do
que na Espanha, no Brasil somente exige-se que o contrato seja escrito quando
este for por prazo determinado.
43 Art. 363 e 364, ambos da CLT.
44 Art.178, parágrafo único, CF.
Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos 165
No Brasil, entre os principais tipos de contratos de trabalho previstos, po-
dem-se mencionar:
a) Contrato por prazo indeterminado: é a forma comum dos contratos. São
os contratos onde as partes nele envolvidas não estipulam um termo final.
São chamados no direito espanhol de “contratos indefinidos”.
b) Contrato por prazo determinado: são as exceções dos contratos. São os
contratos cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de
serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento
suscetível de previsão aproximada. É conhecido no direito espanhol como
“contrato de duración determinada ou de contrato temporal”.
Salienta-se que, ultrapassado o termo final de um contrato por prazo de-
terminado, este contrato se transforma, automaticamente, em contrato
por prazo indeterminado.
O contrato por prazo determinado somente será valido em se tratando de:
i. serviço cuja natureza ou transitoriedade justifiquem a predetermina-
ção do prazo;
ii. atividade empresarial de caráter transitório;
iii. contrato de experiência.
b.1. Contratos Especiais: são contratos por prazo determinado, mas pos-
suem características específicas:
b.1.i. técnico estrangeiro (Decreto-Lei nº 691/69): só é cabível este tipo
de contratação para atender situação operacional episódica, alheia
ao cotidiano da empresa, e, ainda assim, devido ao elevado grau de
especialização do trabalhador. A remuneração deverá ser paga em
moeda nacional, podendo, todavia, utilizar-se de parâmetros inter-
nacionais;
b.1.ii. aprendizagem (Decreto nº 5598/05);
b.1.iii. empregado admitido acima do quadro fixo da empresa (Lei nº
9601/98) e
b.1.iv. terceirização.
166 Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos
Ao contrário da legislação espanhola, as empresas não precisam fornecer
uma cópia dos contratos escritos, ou mesmo as prorrogações e dados de um
contrato de trabalho aos representantes legais dos trabalhadores.
Salienta-se, que os contratos verbais/informais possuem os mesmos direitos
e obrigações dos contratos escritos, se as partes cumprirem com os elementos
essenciais para a sua caracterização, tais como: subordinação do empregado ao
empregador, contra-prestação e habitualidade na prestação do serviço.
6.4.1. Duração máxima e mínima dos contratos e prorrogações
Não há na legislação brasileira tempo mínimo para um contrato de trabalho.
O que pode ser pactuado, é que antes de certo tempo, nos contratos indetermi-
nados, as partes não podem rescindir o contrato de trabalho.
Os contratos indeterminados, pela própria expressão, não possuem tempo
limite para seu fim, são semelhantes aos chamados “contrato de trabajo indefini-
do (fijo)” no Direito Espanhol.
Nos contratos indeterminados e que não possuam um termo, inexiste a pos-
sibilidade de prorrogação.
Nos contratos a termo (“contrato temporal”, na Espanha), as partes determi-
nam a tarefa, atividade ou tempo para caracterizar o término do contrato. Prevê
o prazo máximo de 02 (dois) anos e somente pode ser prorrogado por uma vez,
desde que não ultrapassado os dois anos e que a prorrogação seja feita pelo
período máximo do primeiro contrato. A legislação brasileira não permite um
novo contrato a prazo com o mesmo empregado senão após 06 meses da con-
clusão do anterior, salvo se a expiração do contrato dependeu de serviços espe-
cializados ou da realização de certos acontecimentos.
Nos contratos por prazo determinado, não poderão conter cláusula permi-
tindo às partes a sua rescisão imotivada antes do termo final.
O contrato de experiência,
chamado na Espanha de “periodo de prueba”, tem
duração máxima de 90 dias, podendo ser renovado por uma vez, desde que não
ultrapassados os 90 dias. E, ao contrário da legislação espanhola, não é estabe-
lecida a duração máxima pelas Convenções Coletivas nem possuem critério dife-
renciador aos empregados titulados e demais trabalhadores, e independe a sua
aplicação do número de empregados constantes na empresa.
Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos 167
 6.4.2. INEM (Instituto Nacional do Emprego) - Espanha
Na Espanha, o INEM foi criado pelo REAL DECRETO LEY 36/1978, de 16 de
novembro (B.O.E. 18-11-1978), tratado especificamente no seu art. 5º. É um
organismo autônomo administrativo, dotado de personalidade jurídica própria,
para o cumprimento de suas finalidades descritas pelo Ministério do Trabalho.
Suas funções são: organizar os serviços de emprego de forma a procurar, públi-
ca e gratuitamente, o melhor meio e utilização de recursos; ajudar os trabalha-
dores a encontrar um emprego e as empresas a contratar os trabalhadores apro-
priados as suas necessidades; fomentar a formação dos trabalhadores em estrei-
ta vinculação com a política de emprego, através das oportunidades de atualiza-
ções e aperfeiçoamento; controla as prestações de emprego; protege o trabalho
e em geral, atua em qualquer política ativa de emprego.
No Brasil, existe a Secretaria de Formação e Desenvolvimento Profissional –
SEFOR que agrega entidades e instituições que oferecem atividades de qualifi-
cação e requalificação profissional no país.
As entidades estão caracterizadas de acordo com as linhas de atuação profis-
sional, suas fontes de manutenção e áreas de atuação.
7. Conflito de Leis Trabalhistas
no Espaço e Globalização
Numa determinada situação, envolvendo pessoas – jurídica ou física - de
diferentes nacionalidades, podem ocorrer conflitos na aplicação de legislação
ao caso concreto.
Assim, os conflitos entre leis podem produzir-se quer no tempo quer no espa-
ço. Cada um deles insere-se, porém, em ramo distinto da ciência jurídica: os
primeiros constituem objeto próprio do direito intertemporal ou transitório,
enquanto os segundos são tratados pelo direito internacional privado45.
45Mostra-se amplamente dominante o entendimento de que as normas de direito internacional privado tem por objeto solucionar conflitos de leis
no espaço (cf., apenas a título ilustrativo, além dos autores adiante mencionados, Alessandro Levi, Teoria generale del diritto, Padova, CEDAM,
1967, n. 101, p. 186/187, Henri Capitant, Introduction a l´étude du droit civil, Paris, Pedone, s.d.p., p. 41 e José de Oliveira Ascensão, O direito -
Introdução e teoria geral, Lisboa, Almedina, 1991, p. 501), ficando isolada a doutrina em contrário proposta por Carnelutti (cf. Teoria generale del
diritto, Roma, Foro Italiano, 1940, p. 163).
168 Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos
A solução do conflito de leis no espaço há de se fazer com a adoção de uma
dentre as normas possivelmente aplicáveis à relação jurídica considerada. Para
que se alcance tal solução, impõe-se, antes de mais nada, a definição do critério
que irá presidir a escolha da norma aplicável. É justamente esse critério que o
chamado elemento de conexão fornece.
Por isso mesmo GIUSEPPE BARILE46 define elemento de conexão (criterio di
collegamento) como a circunstância da relação jurídica à qual a norma de direi-
to internacional privado atribui relevância na solução do conflito de leis.
De modo análogo, IRINEU STRENGER47 ressalta que elemento de conexão é o
“fator de vinculação, de ligação a determinado sistema jurídico, porque é atra-
vés dele que sabemos qual o direito aplicável. É o vínculo que relaciona um fato
qualquer a determinado sistema jurídico”.
O elemento de conexão pode variar, e freqüentemente varia, de acordo com
o ordenamento jurídico considerado e de acordo com a natureza da relação
jurídica em que se verifica a situação de conflito. Aliás, a doutrina sempre subli-
nha inexistir, nessa matéria, solução absoluta e universalmente válida48.
Nesse sentido, o Tribunal Superior do Trabalho tinha editado a Súmula nº
207, do TST: “A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da
prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação” (princípio da
territoriedade).
Contudo, em 2012, a Súmula foi cancelada e o problema do conflito de leis
trabalhistas no espaço com fenômeno da crescente interação das economias
nacionais – globalização -, faz com que novas dificuldades se coloquem.
Portanto, o fenômeno da globalização adquiriu, em face do Direito do Traba-
lho Brasileiro, dimensão suficientemente para levar à quebra do princípio da
territorialidade da legislação trabalhista, valendo assim, o princípio maior de
proteção social ao trabalhador.
46 BARILE, Giuseppe. Collegamento verbete em Enciclopedia del diritto, Varese: Giuffrè, 1960, VII, p. 351.
47 STRENGER, Irineu. Curso de direito internacional privado. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 386.
48 GRESSAYE, Jean Brethe de la; LABORDE-LACOSTE, Marcel. Introduction générale e l´étude du droit, Paris, Sirey, 1947, n. 249, p. 225.
Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos 169
8. Conclusão
O capital e o trabalho são elementos fundamentais do capitalismo, na cons-
tante transformação do desenvolvimento social e econômico. Disso decorre a
criação de novas economias, associadas ao fator da globalização, formando
diversos Países-Membros, os Blocos Econômicos.
Contudo, se por um lado, tem-se os Blocos Econômicos, de outro os Países
excluídos destas uniões, criando uma desigualdade econômica e social de mar-
gem escala. Este desnível abrange tanto internamente, quanto nas negociações
comerciais internacionais. Não resta dúvida, que os países unidos possuem uma
maior força de negociação com outros países e agupamentos econômico.
Desta forma, as empresas necessitam fazer fusões ou incorporações para se
tornarem mais competitivas, bem como a procurar mercados de mão-de-obra
mais baratos e onde a legislação trabalhista é menos protecionista aos emprega-
dos, de forma a minimizar os custos operacionais. Assim, países industrializa-
dos, como os da Europa – no caso desse artigo a Espanha - estão tendo suas
empresas deslocadas para países de terceiro mundo ou em desenvolvimento – o
Brasil, por exemplo. Prova disso são os crescentes desenvolvimentos e oportu-
nidades laborais nos países do Oriente.
Deve-se lembrar também, que o Estado contemporâneo vem atuando com
menos intervenção, garantindo a efetividade das negociações, principalmente
nos aspectos alfandegários.
Neste mesmo sentido, trabalhadores brasileiros têm se deslocado para diver-
sos Países, com o intuito de melhores oportunidades laborativas, acesso a tecno-
logias de ponta e remuneração em moeda mais forte no mercado internacional.
Todavia, a miscigenação de trabalhadores acarreta problemas de ordem so-
cial, pois cada país possui a sua cultura, seus costumes, sendo difícil a adminis-
tração operacional – apesar da sua maior autonomia de ordem privada - por
parte das empresas/empregador, sob pena de se estar violando direitos funda-
mentais dos trabalhadores.
Nacionalidade, cidadania e estrangeiro são, diariamente, conceitos confun-
didos pelos não operadores do Direito.
Para atender todas estas mudanças e nomenclaturas, o direito, como uma
170 Direito e Processo do Trabalho: debates contemporâneos
ciência jurídica, não pode ficar inerte. Mais especificamente o direito do traba-
lho precisa evoluir. Assim, tem-se uma flexibilização da legislação laboral, onde
alguns doutrinadores entendem como abdicação de direitos conquistados no
decorrer da história e outros, citando exemplo dos países asiáticos, o