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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO 90 ANOS rn Nn f Ok ENSE <012> PAULO DOURADO DE GUSMÃO Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Ex Professor contratado de Filosofia do Direito na antiga Faculdade Nacional de Direito. Da Asociación Latinoamericana de Sociologia (Buenos Aires). Do Instituto Argentino de Filosofia Jurídica y Social (Buenos Aires). Da Sociedad de Ciencias Criminales y Medicina Legal (Tucumán, Argentina). Da Internationale Vereinigung für Rechtsund Sozialphilosophie. Do Instituto Brasileiro de Filosofia. Introdução ao 1052 Estudo do Direito 20a edição Revista com alteraç<**>es. FORENSE Rio de Janeiro 1997 <012> Titulo até a i edição: INTRODUÇÃO À CIêNCIA DO DIREITO 7'edição 1976 !5'edição 1992 8'edição 1978 16'edição 1993 9'edição 1982 3 tiragens 10' edição 1984 17' edição 1995 11'edição 1986 l8'edição I995 12'edição l986 19'edição 1996 I3' edi Fão 1988 20' edição l997 14' edição 1990 mCopyright Paulo Dourado de Cusmão CIP Brasil. Catalogaçãonafonte. Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. Gusmão, Paulo Dourado de. G991 Introdução ao estudo do direito / Paulo Dourado de Gusmão 20' ed. rev. Rio de Janeiro: Forense,1997. Bibliografia 1. Direito Filosofia I. Tftulo II. Tftulo: Introdução ao estudo do direito CDU 340.12 /340.14/ Proibida a reprodução total ou parcial, bem como a reprodução de apostilas a partir deste livro, de qualquer forma ou por qualquer meio eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, de fotocópia e de gravação, sem permissão expressa do Editor. (Lei n" 5.988, de 14.12.1973.) A violação de direito autoral constitui crime, passível de pena de detenção, de três meses a um ano, ou multa. Se houver reprodução, por qualquer meio, da obra intelectual, no todo ou Šm parte, sem autorização expressa do autor, com intuito de lucro, a pena será de reclusão, de um a quatro anos, e multa. Incorre na mesma pena quem vende, exp<**>e à venda, aluga, introduz no país, adquire, oculta, empresta, troca ou tem em depbsito, com intuito de lucro, obra intelectual, importando assim violação de direito autoral. Na prolação de sentença condenatória, ojuiz determinará a destroição da produção ou reprodução criminosa. (Art. I 84 do Código Penal brasileiro, com nova redação dada pela Lei n" 8.635, de 16.03.1993.) A EDITORA FORENSE não se responsabiliza por conceitos doutrinários, concepç<**>es ideoló gicas, referências indevidas e possfveis desatualizaç<**>es da presente obra. Todos os pensamentos aqui exarados são de inteira responsabilidade do autor. Reservados os direitos de propriedade desta edição pela COMPANHIA EDITORA FORENSE Av. Erasmo Braga, 299, 1", 2" e 7" ands. 20020000 Rio de Janeiro R1 Rua Senador Feijó,137 01006OOI São Paulo SP Rua Guajajaras,1.934 30180101 Belo Horizonte MG A meu pai, Chrysolito de Gusmão, meu modelo, a Laura Autran Dourado de Gusmão, minha mãe, e a Francisca Dourado de Gusmão, que a substituiu. A Izabel (Isá), aos nossosfilhos, Teresa Cristina e Paulo, e aos nossos netos, Maria Izabel, Laura Beatriz, Lucas e Luiz Henrique. Impresso no Brasil Printed in Brazil <012> DO MESMO AUTOR <**> Curso de Filosofia do Direito, Rio de Janeiro, Freitas Bastos,1950 (esgotado). <**> El Pensamiento Juridico Contemporáneo, Buenos Aires, Abeledo, 1953, (com prefácio de Cados Cossio). <**> O Pensamento Juridico Contemporâneo, São Paulo, Saraiva,1955 (esgotado). <**> Manual de Direito Constitucional, Rio de Janeiro, Freitas Bastos,1957 (esgotado). <**> Introdução à Sociologia, Rio de Janeiro, Dasp,1959 (esgotado). <**> Introdução à Teoria do Direito, Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos,1962 (esgotado). <**> Filosofia do Direito, Rio de Janeiro, Freitas Bastos,1966 (esgotado). <**> Filosofia Atual da História, Rio de Janeiro, Forense,1968 (esgotado). <**> Elementos de Direito Civil, Rio de Janeiro, Freitas Bastos,1969 (esgotado). <**> Teorias Sociológicas, 3' ed., Rio de Janeiro, Forense,1972. <**> Introdução à Ciência do Direito de A a Z, Forense, Rio de Janeiro,1972 (esgotado). <**> Manual de Sociologia, 6' ed., Rio de Janeiro, Forense,1983. <**> Dicionário de Direito de Familia, 2' ed., Rio de Janeiro, Forense,1987. <**> Filosofia do Direito, Rio de Janeiro, Forense,1994. <**> ` `La definizione del diritto'' (Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto,1950). <**> ` `Prolegbmeoos a la filosofía del derecho'' (Revista de la Facultad de Derecho, Tucumán,1954, n" 11. Foi também publicado na Revista de Derecho Público, Tucumán,1954, n"<**> I2). <**> ` `Prolegomeni alla filosofia del diritto'' (Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto,1956). <**> "Derecho como cultura " (Humanitas, Tucumán,1956, n" 7). <**> "Norme, fait et droit" (Archivfiir Rechtsund Sozialphilosophie, Wiesbaden,1959, XLVI). <**> ` `O homo juridicus'' (Estudos JuridicosSociales, homenage al Profesor Luis Legaz y Lacambra, Universitad de Santiago de Compostela,1960, tomo I). <**> "Droit, expression de la culture. Structure et caractŠre du droit comme oeuvre cúlturelle. Connaissance juridique'' (Mélanges en I'Honneur de Paul Roubier, Paris, Librairies Dalloz & Sirey,1961, tome I, PremiŠre Partie, p. 221). <**> ` `Droit comparé'' em Études offertes à Jacques Lambert, Paris, Éditions Cujas,1974. <012> SUMÁRIO Nota à 20" Edição. . Nota à 19"Edição. . Notaà 18"Edição. . . Nota à 17"EdigãO. . Nota à 16"Edição. . . Nota à 15" Ediçâo. . PRIMEIRA PARTE INTRODUÇÃO I Ciência do Direito. Técnicajuridica Presunç<**>es e ficç<**>es. Métodos. Sistemajuridico.FilosofiadoDireito .................. ....... ..... II Relaç<**>es da Ciência Juridica com outras ciências. . . . . . . . . . . . . . . . . . . III Direito e sociedade. Natureza e cultura. Direito, fenômeno sociocultural .. .............. .................. ......... ...... SEGUNDA PARTE TEORIA DO DIREITO IV Direito. Definição e elementos. Direito positivo e Direito natural. Direito objetivo. Instituiç<**>es e ordem juridica. lícito e ilicito. Validade, vigência, eficácia e legitimidade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V Direito e moral. Direito, eqüidade ejustiça. Direito, <**>normas sociais e lei fisica.Normatécnica .................... . ..... ........... . VI Normajuridica. Caracteres; sanção e classificação. Destinatários da normajuridica ....................... .......... ..... . ...... VII Direito comum e particular. Direito geral, especial e de exceçâo. Direito singular e uniforme. Privilégio. Direito coercitivo e dispositivo. Normafundamental, secundária e derivada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII Lei constitucional e lei ordinária. Lei autoaplicável e lei regulamentável. Lei rígidaeleielástica ... ................... ...... ......... . ... IX Fontes materiais efontesformais do Direito. Matéria das regras de Direito ..... ...................... .......... ....... ........ X Fontes estatais do Direito. Constituição. lei. Regulamento, medida provisória e decretolei. XI Direito consuetudinári<**>o. Valoreprova do costume. Evolução do<* *>costume<**>. . . . . . . . . XII Fontes infraestatais do Direito. Contrato coletivo de trabalho. Jurisprudênciaedoutrina .. ........... . ......... .......... .. .. 105 115 121 <012> X Paulo Dourado de Gusmão XIII Fontes supraestatais do Direito. Tratadointernacional. Costume internacional e principios gerais do Direito dos povos civilizados. . . . . . . . . . 129 XIV Codificação. Recepção de Direito estrangeiro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 TERCEIRA PARTE ENCICLOPÉDIA JURÍDICA XI Introdução ao Estudo do Direito medieval. Direito privado na Idade Média. Direito feudal, c as cidades e das corporaÇ<**>es de mercadores. Os glosadores. Direito canônico. Formação do Direito privado ocidental. Do Direito moderno ao Direito contemporâneo. . 269 XXXII Evolução de institutosjuridicosfundamentais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 XXXIII Sistemajurídico brasileiro. Formação e evolução. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 XXXIV Evoluçãodosregimespoliticos ...................... ..... ......... 315 XV Divisâo do Direito. Direito público e Direito privado. Direito misto.SÉTIMA PARTE ESTADO E DIREITO Direito interno e Direito internacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 XVI Direito internacional e suas divis<**>es. Orga1sizaç<**>es internacionais. . .. .. 147 XXXV Estado e Direito.. ...................... . ....................... 327 XVII Direito público interno e suas divis<**>es. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 XVIII Direito privado e suas divis<**>es........ ... .............. ........... 177 OITAVA PARTE CONCEITO E FuNDAMENTO DO DIREITO XIX Direitomistoesuasdivisôes ...... ..... ................... ...... . 183 XX Interrelaç<**>es entre os vários Direitos. Pluralismo de Direitos. Antinomia. . . . 195 XXXVI Conceito efundcimento do Direito. Direç<**>es dopensamentojuridico. . . . . . . . . . . 351 QUARTAPARTEHERMENêUTICAJURÍDICA Bibliografia ...................... ............ ......... .. .......... ..... 387 Índice de Nomes ......................................................... 399 XXI AplicaçãodoDireito.Obrigatoriedadedalei.ErrodeDireito .............. 205 ÍndicedeMatérias................ .......... ........................ ....... 407 X XII Índice Geral......................................................... 425 Métodos de interpretação da lei. Revelação cientifica do Direito. Direitolivre .. ... . ........ .... ...... . . ... ................ 211 XXIII Interpretação da lei. Espécies e resultados . .. ...... . ............ . 217 XXIV Lacunas do Direito. Analogia e principios gerais do Direito. Criação do Direito ..................................................... 221 XXV Eficácia da lci no tempo. Revogação da lei. Desuso. Retroatividade e irretroatividade .............................................. 227 XXVI Eficácia da lei 1to espaço. Principio do domicilio e da nacionalidade. Teoria dos estatutos. Aplicação do Direito estrangeiro... ................ 231 QUINTA PARTE RELAÇÃO JURÍDICA XXVII Relaçãojuridica, noção e espécies. Prescrição e decadência. Tutela dasrelaç<**>esjuridicas ..................... ............... 237 XXVIII Direito subjetivo. Teorias e classificação. Aquisição, modificação e extinção de direitos. Faculdade, estado e posiçãojuridica. Deverjuridico, espécies. Abuso do Direito.. ... . .... ... .. . . ..... 243 XXIX Eleinento pessoal da relação juridica. Pessoa riatural e pessoa juridica ............... ............................... 253 XXX Fontes do Direito subjetivo. Fato, ato e negóciosjuridicos. Ato ilicito. ObjetodoDireito ...... ...... ... .... .. . .... ..... ........ . 259 SEXTA PARTE HISTÓRIA DO DIREITO XXXI Evolução do Direito positivo. Formalismo do Direito arcaico. Direito egipcio, babilônico e hebraico. Código de Manu. Direito grego arcaico, romano e <012> NOTA À ZOg EDIÇÃO Ao entregar ao editor esta edição, lembreime da preocupação que tive, por ocasião de seu lançamento, com a sua acolhida pelos leitores (professores e alunos). Desde então, em cada edição, posicionome como crítico de meu próprio trabalho, revendoo com o objetivo de tomálo mais límpido, claro, preciso e, se possível, completo. Eis, por um lado, a razão das sucessivas revis<**>es, por outro, talvez porque, como disse Gilles Deleuze, "escrever 6... sempre inacabado, sempre em vias de fazerse". Seja porque for, deles, professores e alunos, devo as seguidas ediç<* *>es deste livro, razão por que a eles meus agradecimentos. Rio de Janeiro, maio de 1996 Paulo Dourado de Gusmão <012> XIV Paulo Dourado de Gusmão XV Introdução ao Estudo do Direito A preocupação com a precisão dos conceitos, com a clareza e a exposição com síntese das idéias levounos a emendar novamente as provas tipográficas, fato que retardou a publicação desta edição e que obrigou a Forense a lançar duas tiragens da 16a edição. Agradecemos, mais uma vez, a professores e alunos pela acolhida desta obra. Rio de Janeiro, dezembro de 1994 NOTA À 19a EDIÇÃO O leitor, perplexo, há de dizer: "Será que o autor não acaba de rever esta obra?! pois cada edição (ejá são dezenove!) é apresentada como sendo revista...". Tem razão esse imaginário leitor de estar perplexo; mas o fato é que não posso satisfazer de uma vez o meu desejo de perfeição, que me induz, a cada edição, a encontrar forma de aperfeiçoar o meu estilo, o modo de transmitir o meu pensamento e (quantas vezes) considerálo incompleto, levandome a desenvolvêlo, respeitando a finalidade deste livro. Explicada a razão das constantes modificaç<**>es do texto, que decorrem da impossibilidade de ser alcançada a perfeição desejada, agradeço a professores e alunos a acolhida desta obra. Rio de Janeiro, novembro de I 995 Paulo Dourado de Gusmão Paulo Dourado de Gusmão NOTA À 16a EDIÇÃO A presente edição, apesar da brevidade de tempo que a separa da precedente, foi revista pelo autor para obter maior clareza e precisão. Além desse retoque, muitos parágrafos tiveram acréscimos, como, por exemplo, o referente a "Direito e Economia'' (§ 24), à ` `Comunidade Européia'' (§ 96), ao ` `Direito Comum'' (§ 166), a ` `Negócio Jurídico'' (§ 155), o que trata "Do Direito Modemo ao Direito Contemporâneo'' (§ 166) etc. Terminando, além do reconhecimento da enorme dívida para com a Biblioteca do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, nossos agradecimentos à Izabel, esposa paciente e incentivadora de nosso trabalho, bem como a professores e alunos pela acolhida deste manual, cuja finalidade principal é toroar acessível os caminhos do Direito aos que estão se iniciando em seu estudo. Rio de Janeiro, novembro de 1992 NOTA À 18a EDIÇÃO Esgotada antes do tempo previsto a edição anterior, conseguimos apesar disso, aprimorála literariamente e retificála em alguns pontos. Agradecemos, mais uma vez, a professores e alunos pela acolhida desta obra. Rio de Janeiro, maio de 1995 Paulo Dourado de Gusmão NOTA À 17a EDIÇÃO Emile Faguet (18471916), abrindo a sua Petit Historie de la Littérature, escreve: "Este livro destinase, como o seu título indica, a abrir caminho ao principiante, a satisfazer e estimular as suas primeiras curiosidades". Aproveitando o que escreveu o acadêmico francês, temos a dizer que entregamos mais esta edição, com alguns acréscimos erevista, que, como as anteriores, tem porobjetivo "estimular as primeiras curiosidades" do `principiante' nas letras jurídicas. Paulo Dourado de Gusmão NOTA À 15' EDIÇÃO Por duas vezes esta obra sofreu profundarevisão: a primeira, na preparação da terceira edição, e a segunda, agora. Aquela motivada pelo fato de as duas ediç<**>es anteriores teremna transformado em obra teórica num grosso volume, contendo muita erudição e amplo desenvolvimento dos temas, servindo, assim, mais à consulta do que à introdução do estudante nas letras jurídicas. Não atendia, pois, ao que indicava o seu título e, muito menos, ao nosso propósito. Foi, assim, que a pahir da terceira edição transferimos a erudição para notas de rodapé, enquanto o texto foi enxugado, sendo praticamente reescrito com espírito de síntese, tendo presentes a clareza e a precisão dos conceitos, observando plano mais ordenado, partindo da noção de ciência do direito para as noç<**>es filosóficas, tendo de entremeio os conceitos fundamentais, a idéia dos vários campos jurídicos, a hermenêutica comum a todos, e noç<**>es de sociologia e história do direito indispensáveis ao estudojuridico. Procuramos, portanto, dar, na medida de nossas possibilidades, uma visão global de todo o panorama jurídico para que o iniciante tivesse conhecimentos úteis ao curso jurídico. Naquela época, tínhamos tempo para executar essa tarefa Mas as ediç<**>es se sucederam ganhando notas de rodapé, salvo a sétima ( 1976), que teve algumas alteraç<**>es, dentre as quais a inclusão do capítulo ` `Direito e Sociedade". Entr<**>anto, o nosso tempo já havia se encurtado com o exereício da magistratura, que <012> XVI Paulo Dourado de Gusmão passamos a exercer, bem como com a aventura em que nos metemos de escrever um dicionário de Direito, que acabou no Dicionário de Direito de Fc<**>?ia. Safiam ediç<**>es posteriores desta obra, e o projeto de reexaminála cuidadosamente foi adiado. Agora, aposentado, não poderfamos permitira publicação da 15' edição, que, mais ou menos, corresponde a quinze anos de presença desta obra nos meios jurídico universitários, sem revêla. Foi assim que nos entregamos ao trabalho cansativo de revisão do texto e de noç<**>es, da primeira à última página do livro, atualizandoo, levando em conta até acontecimentos históricos recentes importantes para a ordemjurídica. Para isso, sacrificamos nosso O Pensamento Juridico Contemporâneo, há muito esgotado, que estávamos reescrevendo, bem como adiamos a atualiza ção do nosso Dicionário de Direito de Fcnnilia. Mas, no final, verificamos ser necessário o sacrifício dessas obras e de horas de lazer, porquanto a obra precisava de revisão, como o leitor poderá verificar comparandoa com a edição anterior. Mais uma vez e é sempre bom quando se pode repetir nossos agradecimentos a professores e alunos pela acolhida desta modesta obra, que tem por único propósito tornar o Direito acessível aos que iniciam o curso jurídico. Não podemos deixar de manifestar também os nossos agradecimentos à Biblioteca do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, especialmente às bibliotecárias Telma Sevalho de Almeida Neves, Maria do Carmo de Almeida Silva, Liane Maria de Abreu, Sônia Maria Teixeira de Melo, Sheila Faria e Renata Mônica Requião Strong, que nos ajudaram muito em nossas pesquisas, e a Izabel (Isá), a esposa que nos incentivou sempre com o seu carinho e compreensão. Rio de Janeiro, março de 1991 Paulo Dourado de Gusmão Primeira Parte INTRODU<**>ÃO <012> I CIÊNCIA DO DIREITO TÉCNICA JURÍDICA . PRESUNÇÊES E FICÇÊES METODOS , SISTEMA JURIDICO FILOSOFIA DO DIREITO 1. CIÊNCIA DO DIREITO De modo muito geral, podese assim definir a ciência do direito: conheccmen tos, metodicamente coordenados, resultantes do estudo ordenado das normas juridicas com o propósito de apreender o scgncficudo objetivo das mesmas e de construir o sistema juridico, bem como de descobrir as suas raizes sociais e históricas.' CabeIhe, principalmente, construir o sistema jurídico, também de nominado ordenamento jurídico, ou seja, a ordenação das normas do direito de um país (brasileiro, francês etc.), bem como formular conceitos e teorias jurídi cas. As idéias dos juristas que a construíram, isto é, dos jurisperitos, ou, como são entre nós conhecidos, jurisconsultos, como, por exemplo, as de Clóvis Beviláqua ou de Pontes de Miranda, muitas vezes tomaramse fontes paradecis<* *>es judiciais. Nesse sentido, os juristas desde Roma são autoridades jurídicas. Discutese a sua natureza, bem como a sua própria possibilidade. O objeto dessa ciência são as normas jurídicas, dado concreto que faz parte da realidade histórico=social, ou, se quisermos, da realidade cultural, em que se acham também as obras de arte, literatura, filosofia, ciência etc. Por isso, a ciênciajuridica é ciência que trata de realidades, desde que se faça a distinção da realidade físiconatural (natureza), independente da ação humana, da realidade criada pelo homem, contida em suas obras (cultura). Não usa o método das ciências dos O termo ciência do direito conesponde à jurisprudentia dos romanos, mais restrito do que jurisprudence dos angloamericanos, que conesponde mais à Teoria Geral do Direito acrescida de Filosofia do Direito. Denominase em alemão Rechtswissenschaft. Devido ao sentido restrito em que usualmente é empregado o termo jurisprudência na Europa continental e na América Latina, como conjunto uniforme e reiterado de decis<**>es judiciais, devese evitálo para afastar confus<**>es, preferindose "ciência do direito" quando se tratar de conhecimento científico do direito, e "jurisprudência" quando se tratar dejulgados uniformes dos tribunais. <012> 4 Paulo Dourado de Gusmão fenômenos naturais, pois, sendo conhecimento de normas, procede por interpreta ção, e não descrição, salvo quando versar sobre o direito como fenômeno social ou fato histórieosocial. Servese de vários métodos, inclusive da intuição. Utilizase do método sociológico quando indaga as raízes sociais do direito ou quando o estuda como fenômeno social; do método histórico, ao tratar de suas origens históricas; do método comparativo sempre, além dos métodos lógicos, dentre os quais o analógico, e da compreensão (interpretação), para descobrir o sentido objetivo da normajurídica. Sentido não alcançado com métodos das ciências físiconaturais e nem com o sociológico ou histórico, que, no entanto, podem facilitar a pesquisa. Dito isto, é de se perguntar pela sua natureza. Se situarmos, com carradas de razão, o direito no mundo da cultura, na dependência de interpretação, a ciência do direito é ciência cultural. Mas, se focalizarmos o direito por outro ângulo, como fenômeno social que é, acabaremos definindoa como uma das ciências sociais. Tanto uma como a outra não estão erradas e não se excluem por não se conflitarem, porque, depois de Max Weber e de Sorokin, o estudo do social como coisa, na forma preconizada por Durkheim, não está mais em moda. A Sociologia, hoje, parte do sentido objetivo das aç<**>es e dos fatos sociais em suas investigaç<**>es. Finalmente, quanto à natureza científica do estudo do direito, reconhecida pela maioria dos estudiosos, há alguns opositores. Desde 1848, foilhe negado o caráter científico, quando Kirchmann (El carácter acientifico de la llamada ciencia del derecho, trad.), em conferência célebre, disse: a ` `ciência do direito, tendo por objeto o contingente, é também contingente: três palavras retificadoras do legislador tornam inúteis uma inteira biblioteca jurídica'' .2 Assim, segundo Kirchmann, uma simples lei derrogadorade um sistema jurídico terminaria com a ciência jurídica. Mas tal contingência, comum ao histórico, só tornaria anacrônica uma forma de saber jurídico, que seria substituída por outra tendo por objeto o novo direito. Anacrônico, mas não sem validade, por ter valor histórico. Capograssi, (Il Problema della Scienza del Diritto), em 1937, respondendo a essa objeção clássica, admitiu poder ser sustentada a natureza científica do estudo do direito, apesar de sua mutabilidade, desde que não se considere a norma jurídica, que é mutável, como o objeto da ciência do direito, mas a experiênciajurídica3 dotada de certa estabilidade, Aliás, antes de Cristo, na Grécia, Protágoras, filósofo nascido em 490 a.C., sustentava permane cerei<**> "justas e boas as leis para a cidade somente durante o tempo em que ela assim as considerasse''. A experiênciajuridica, como objeto de estudo da ciência ou da filosofia do direito, não se reduz à notma jurídica, ao comportamento jurídico, aos atos jurídicos ou aos valores jurídicos, apesar de englobálos. Colocála como ` `objeto'' do saber jurídico signi ica colocarse na posição antinormati vista, sem negar o normativismo; antiestatal, sem negar a importância do direito do Estado; antijusna turalista, sem negar o valor do Homem pelos que a defendem; antüntelectualista e antirãcionalista, não obstante admitir o papel da razão no processo de conhecimento; anti empicista, por não abraçar 5 Introdução ao Estudo do Diceito semelhante à dos demais fatos históricos, pois, pelo menos, ao se modificar, não anula a experiência passada, que, como tradição, se mantém viva. Digase de passagem: não é a norma que é mutável, mas o seu conteúdo. Gény (Science et Technique du Droct Privé Positif,191424), antes de Capograssi, sem se impressionar com Kirchmann, reduziu o estudo científico do direito à transformação da matéria não juridica em matériajuridica, deixando à técnica a tarefa de tornála precisa e eficaz. Poderíamos continuar apresentando argumentos pró e contra a cientificidade da ciência jurídica, mas achamos desnecessário, pois, comojá dissemos há anos, o físico faz Física sem se interessar em saber se ela é ou não ciência. Igualmente, ojurista deve se interessar em conhecer o direito, tomálo eficaz, sem se preocupar com essa questão acadêmica oriunda da época em que o conceito de ciência se confundia com o das ciências físiconaturais, hoje abandonado ' Continuando, temos a dizer que o estudo do direito pode apresentarse como ciência jurídica teórica, formuladora de conceitos e princípios gerais do direito, denominada Teoria Geral do Direito, síntese do conhecimento jurídico de uma época, e ciênciajuridica particularizada, também denominada dogmáticajuridica, que, versando sobre o conteúdo das normasjurídicas, se subdivide em tantas ciências quantos forem os ramos do direito (ciência do direito penal, ciência do direito constitucional etc.). "Dogmática", por ser o seu objeto (lei, precedente judicial) de antemão estabelecido, e não por ser dogma para o jurista, como nos séculos XVIII e XIX foi compreendido pela Escola da Exegese (§ § 137,196 e 199). Por outro lado, quando o jurista indaga as origens históricas dessas normas ou de todo o sistema jurídico, verificando os seus efeitos históricos, ou seja, considerandoos como fato histórico, fato que não é mais atual, mas quejá produziu os seus efeitos, faz História do Direito. Mas, se usar os resultados desse estudo histórico para, com o método comparativo, comparálo com o direito atual ou confrontar direitos de pazses diferentes, perquirindo semelhanças, para propor unificaç<**>es de legislaç<* *>es ou para qualquer forma de empirismo ou de posítivismo, ainda que reconheça o valor da experiência global no conhecimento jurídico; antüdealista, apesar de não negar a importância da idéia, da mente e do espírito na criação do direito; antisociológica, não obstante ter nascido da Sociologia; antirealista, por não considerar o direito um dado da realidade, mas construção, de certa forma, fato normativo ou objeto cultural. Colocoua no centro das investigaç<**>es jurídicas Gurvitch (L'Expérience Juridique et la Philosophie Pluraliste du Droit,1935), mas Capogtassi (Analisi dell' Esperienza Comune, 1930, Studi sull'Esperienza Ciuridica, 1932, II Problema della Scienza del Diritto,1937), partindo de outros pressupostos filosó ficos, dela tratou mais profundamente, e entre nós Reale (O Direito como Experiência,1968). 4 Sobre a cientificidade do direito e de seu lugar no sistema de ciências, ainda são atuais: Bobbio (Teoria della Scienza Giuridica, Torino, 1950) e Opocher (Lezioni di Filosofia del Diritto. II Problema della Natura della Giurisprudenza, Patlova,1953). <012> 6 Paulo Dourado de Gusmão abrir o horizontejurídico graças à doutrina e à experiênciajurídica de outros povos, estará fazendo Direito Comparado. Finalmente, se encarar o direito como fato social, fará Sociologia Juridica. Mas, se, com os resultados e auxílio do Direito Comparacto, da História do Direito e da Sociologia Jurídica, entregarse à crítica construtiva do direito vigente, com o objetivo de propor reformas jurídicas, ocupar seá de Politica Juridica. 2. MÉTODOS JURÍDICOS O problema do método ou dos métodos da ciência jurídica, ou seja, dos procedimentos lógicos adequados ao conhecimento do direito, é o problema central da Metodologia Juridica. Problema importante, porque, segundo Kant, do método depende o objeto do conhecimento, oumelhor, o conhecimento resulta do método empregado. Tradicionalmente, foi considerado o método dedutivo como sendo o específico da ciência jurídica, por dever o jurista partir do geral para o particular, ou seja, das normas gerais para os casos. O silogismo (silogismo juridico) seria, conseqüentemente, a forma típica do raciocínio jurídico. Esse método construtivo foi usado e abusado pela jurisprudência conceptual, que construiu a metodologia do direito privado, por obra dos pandetistas alemães, que serviu de modelo para a metodologia dos demais setores do direito. Ihering (Zweck im Recht, traduzido para o português com o título: A Evolução do Direito,1953) dele se afastou, defendendo o método teleológico, por considerar o escopo a força criadora do direito, através do qual poderseia compreendêlo melhor. O historicis mo carreou para o direito, além do método histórico, o princípio da compreensão, ou seja, doconhecimento do direito através de seu sentido, enquanto o sociologismo, com o método comparativo, introduziu no jurídico os métodos sociológicos. O estudo dos casos, para criar standard's, modelos, tipos, conceitos, graças a genera lizaç<**>es, exigiu o emprego do método indutivo. Por influência da moderna Sociolo gia, em que, pioneiramente, Sorokin defende o "método integral" de conhecimento (vide nosso Manual de Sociologia e nossas Teorias Sociológicas), por ser o social composto de três elementos (significação, veículo e agentes), pertencentes a reinos diferentes, a moderna ciência jurídica passou a adotar uma metodologia múltipla, apesar de alguns juristas, como, exemplificando, Carlos Cossio (La Teoria Egoló gica del Derecho y el Concepto Juridico de Libertad), pensar dever o jurista inicialmente empregar o método empiricodialético, de tipo circular, que parte da norma p<**>ra o seu sentido e deste para aquelae assim indefinidamente, até obter um conhecimento integral. Apesar de reconhecermos depender o conhecimento do humano e do social da compreensão ou da interpretação,ou melhor, do conheci mento pelo sentido objetivo, contido na obra humana, na ação e no fato social, reconhecemos que o problema do método jurídico depende da natureza da investi gação que se pretende realizar. Se partirmos do geral (norma), utilizaremos o método dedutivo, raciocinando através de silogismos; se de casos singulares para o geral, o 7 Introdução ao Estudo do Direito método indutivo; com muita freqüência o método comparativo; se a investigação tiver por objetivo as raízes sociais ou os efeitos sociais do direito, o método sociológico terá de ser usado, mas, se o passado do direito estiver na mira do jurista, deverá ser empregado o método histórico. Mas em todos esses casos ojurista partirá da compreensão ou da interpretação, para captar o sentido do objeto de seus estudos (norma, conduta, sentença etc.). 3. TÉCNICA JURÍDICA A ciência do direito, como qualquer ciência, tem sua técnica (técnicajuridica), que pode ser entendida como conjunto de procedimentos por meio dos quais são mais perfeitas, fáceis e eftcazes a criação e aplicação do direito, bem como se torna mais completo o seu conhecimento.5 Se distinguirmos aforma do conteúdo ou da matéria da regra de direito, acabaremos, com Gény, dizendo que a técnica jurídica dá a ` `forma'' do direito, construindoa, enquanto a ciência fornece o seu conteúdo , dando os elementos para que a técnica o formule com o auxílio das ciências afins do direito, bem como do Direito Comparado e da História do Direito. Nesse sentido, a técnicajurídica é a arte deformular a regra de direito com precisão, objetividadé, clareza e espirito de sintese. Pensamos que a técnicajurídica é tripartida: la, técnica deformulação do direito; 2a, técnica da ciência do direito, e 3a, técnica de aplicação do direito. A primeira e a segunda se servem de um vocabuláriojuridico, que deve ser simples, preciso e uniforme, composto de vocábulos oriundos de outras ciências, bem como de palavras que têm sentido jurídico próprio e de palavras que pertencem ao vocabulário comum. Outro recurso da técnica deformulação do direito são as fórmulas, que outrora eram sagradas, apesar de ainda em uso no direito, geralme<**>te, Coube a Gény (Science et Tecnique du Droit Privé Positif, Paris,191424) distinguircom precisão a técnica da ciência jurídica. À ciência, segundo Gény, compete estabelecer a matéria do direito, enquanto à técnica, aforma dessa matéria, a sua criação, interpretação, aplicação e revogação. Mas na determinação da matéria do direito a opinião de Gény tornouse discutível. Para ele, à ciência jurídica compete descobrir os dados do direito, de quatro espécies: donné "real" ou "material", formado de "condiç<**>es de fato em que se encontra colocada a humanidade", sejam de "natureza física ou moral" (clima, solo e seus produtos, constituição anatômica e fisiológica do homem, estado psicológico, aspiraç<**>es morais, sentimentos religiosos etc.), de condiç<**>es econômicas que intluem sobre a sua atividade e de forças políticas ou sociais existentes; donné "histórico", formado de "fatos e circunstâncias da vida humana e social" (tradiç<* *>es, precedentes, costumes, leis, doutrina, jurisprudência, solidamente estabelecidos); donné "racional", constituí do pela essência das coisas, apreendida pela razão, tendo por reduto o "irredutível direito natural", imutável e absoluto; donné ` `ideal' ', captado pela intuição, formado pelos ideais sociais, que iniluem sobre a conceituação histórica desses "dados'', contribuindo assim para o processo históricosocial do direito. Vide, sobre Gény, §§ 137,196 e 199, nota 52. <012> 8 Paulo Dourado de Gusmão a fórmula imperativa. Não deve ser esquecido outro recurso, construído pela técnica jurídica, destinado a dar certeza às relaç<**>es jurídicas e a facilitar as provas: a presunção e a ficção. A presunção, baseada na verossimilhança, generaliza o que normalmente ocorre em certos casos, estendendo as conseqüências jurídicas de um fato conhecido a um desconhecido. Daí Brethe de la Gressaye e LabordeLacoste (Introduction Générale à l 'Étude du Droit) dizerem que na presunção considerase como verdadeiro o que é provável. Exemplos de presunção: 1", presumemse concebidos na constância do casamento os ftlhos nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal, bem como os nascidos dentro dos 300 dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, desquite (separação judicial) ou anulação do casamento; 2", quando, em virtude de desastre , duas pessoas ligadas por vínculo de parentesco (pai e filho, irmãos etc.), falecem, não se podendo precisar qual delas faleceu primeiro, presumese então terem falecido simultaneamente. Presunção dispensa prova. Já aficção, outro recurso muito empregado pelo legislador e pelo jurista, atribui realidade ao que não tem, considerando verdadeira uma criação artificial do pensamento. Daí Ihering (L'esprit du droit romain, trad.) têla definido como mentira técnica consagrada pela necessidade. A ficção, como esclarece Ferrara (Trattato di Diritto Civile Italiano), não transforma em real o que não tem realidade, mas só lhe dá as mesmas conseqüências, como se fosse real. Caracterizase diz Ferrara por dar igual tratamento a relaç<**>es em si materialmente diversas. Exemplos de ficção: os acessórios de um imóvel, móveis por natureza, são juridicamente imóveis. O legislador emprega também a técnica da publiccdade, de modo a poder presumir conhecida a lei por todos, bem como exige a publicidade de certos atos jurídicos. Para darlhe eficácia hájornais oficiais (Diário Oficial), que publicam leis, decretos, decis<**>es judiciais, atos etc., e o sistema de registro público de atos jurídicos, destinado a darIhes publicidade, prioridade e segurança, bem como facilitar a prova dos mesmos. Usa, também, a técnica daforma, que visa a dar certeza e segurança à relação jurídica, sendo, em certos casos, essencial ao ato, como, por exemplo, a escritura pública. Já a técnica da ciência do direito se destina a concentrar, sistematizar e unificar a matéria jurídica. Para tal, servese da redução e da concentração dessa matéria, de modo a reduzir o número de princípios, regras e conceitosjurídicos. A redução, por exemplo, das coisas a móveis e imóveis é uma forma de concentração da matéria jurídica. Outra é a técnica da formulação de categoriasjuridicas, que, levando em conta a natureza, elementos comuns e específicos, distribui a matériajuridica em quadros bem definidos. Tais categorias, segundo Gaius, jurista romano, são as seguintes: pessoas, coisas e aç<**>es. Hoje, podemos ampliálas: pessoas, coisas, aç<**>es, direitos, atos e fatos jurídicos, propriedade, responsabilidade civil, poder legislativo etc. São assim consti tuídas de um conjunto de regras jurídicas que disciplinam matéria jurídica autônoma, 9 Introdução ao Estudo do Direito integrada em um corpo mais amplo de direito. Assim, por exemplo, a propriedade é uma categoria do direito civil, que é um corpo mais amplo de direito. Como bem notou Roubier (Théorce Générale du Droit, 2a ed., Chapitre Préliminaire, § 3o letra A), muitas categorias jurídicas são também instituiç<**>es jurídicas, como é o caso da propriedade. Mas, prossegt<**>e Roubier, nem toda categoriajurídica é instituição jurídica, sendo, contudo, verdadeira a recíproca. No que tange às categorias, é possível concentrálas, unificálas, reduzilas e simplificálas com o empregoda técnica de classcficação, agrupando elementos jurídicos em quadros bem definidos segundo suas recíprocas relaç<**>es, levando em conta suas finalidades, seus traços comuns e suas diferenças. Finalmente, outro procedimento técnico é a cnstctucionalizaÇão, que cria categorias mais amplas e orgânicas. Empregandoa, constroemse as cnstituiç<**>esjurcdicas, como, por exem plo, a família ou a propriedade. Instituição é um núcleo de regras jurídicas, unificadas por valores e princípios comuns, tendo a mesma finalidade, compreendendo ampla e perene matéria jurídica. São dotadas, geralmente, de realidade social, constituída, muitas vezes, antes de o legislador disciplinálas, como é o caso da farmlia. Prosseguindo: na construção das categorias e das instituiç<**>es jurídicas, a técnicajurídica servese da técnica de conceituaÇão para formular conceitos extraí dos das regras de direito ou da experiênciajurídica. Procedimento muito importante, porque, como nota Dabin (Théorie Générale du Droit), um ` `direito não deftnido, ou insuficientemente definido" é de difícil aplicação, "dando lugar a dúvidas e controvérsias geradoras de insegurança''. Os conceitos jurídicos podem ser formu lados pelo legislador, mas de preferência devem ser pela ciência do direito. São indispensáveis ao pensamento jurídico, como, por exemplo, o conceito de contrato ou de propriedade. Para a elaboração desses conceitos, servese a ciência da técnica de generafi zação e de abstração. <**> Assim, partindo de regras de direito esparsas, que versam sobre uma mesma matériajurídica, chega o jurista ao conceito que lhe corresponde. Todavia, os conceitos jurídicos petrificam o direito, principalmente quando formu lados pelo legislador, apesar de darem certeza às relaç<**>es jurídicas. Por isso, muitas vezes tornarr<**> difícil ajustar o direito aos casos e aos novos tempos. Por esse motivo, o legislador não deve deles abusar, deixando à ciência do direito a tarefa de formulálos. Porém, como são eles passíveis de envelhecimento, em virtude das transformaç<**>es sociais, a doutrina deve, sempre que for necessário, renová los ou atualizálos. Se não proceder assim, manterá de pé um direito fossilizado, quando competelhe mantêlo vivo. Como a doutrina e ajurisprudência dos tribunais podem 6 Segundo Max Weber, a generalização constitui uma das formas do racionalismo, calcada no casuísmo, que Ihe serviu de ponto de partida. <012> 10 Paulo Dourado de Gusmão manter vigente o sentido anacrônico do direito dado por conceitos envelhecidos, não atualizados, podese dizer que tais conceitos nem sempre estão adaptados aos quadros sociais aos quais se destinam. Daí Gurvitch (Traité de Sociologie, tome second) ter dito: os juristas são obrigados muitas vezes a lançar mão de uma ` `sociologia espontânea do direito'', como ocorreu ` `durante os primeiros decênios do século XX, quando se abriu um abismo entre as categorias jurídicas consagradas e o agitado mar da vida social do direito com suas manifestaç<**>es inéditas, imprevi síveis, que surgiam com uma espontaneidade elementar''. O mesmo hoje ocorre com a Revolução da Informática, com o telex, fax, as redes de computadores, o capital computadorizado, a celebração ou o distrato de contratos no terreno financeiro com o simples toque do teclado do computador, tornandose muito rápidas as comunica ç<**>es jurídicas no terreno contratual, exigindo instrumentos novos para garantir a força dos contratos, a segurança dos negócios e a estabilidade da economia, sem nos esquecermos do progresso da engenharia genética (" bebês de proveta", clonagem de embri<**>es, inseminação artificial, etc.). Por último, temos a técnica de aplicação do direito,' que sup<**>e a técnica de interpretação do direito, estabelecedora do sentido objetivo da regra de direito, e a técnica de integração do direito, usada no caso de lacuna do direito. Ambas serão examinadas em outra parte deste livro (vcde §§ 132,135 e 136).g Do exposto, chegamos à conclusão de a técnica jurídica ser o conjunto de procedimentos e artificios aptos não só a construir, com clareza eprecisão, normas juridicas, como, também, capazes defacilitar a interpretação, aplicaÇão e o aper feiçoamento das mesmas y Segundo Max Weber, pode ser imacional ou racional o processo de aplicação do direito. O pcimeiro depende de fé e de procedimentos extraordinários (oráculos, ordálio etc.), enquanto o segundo, da lógica jurídica e da construção de um sistema jurídico. O direito arcaico usou e abusou dos aforismos ou adágios, que é uma técnica de redigir máximas j<**>rídicas, concisas e gerais, que resumem uma regra de direito. São máximas proverbiais, forma areaica de legislar. Exemplos: ` `ninguém pode transferir mais direito do que possui'' (nemo adalii<**>m plusjuris trnnsfere potest quam ipse possident), ` `nas coisas móveis, a posse vale título'' ou, então, ` `a ninguém é lícito ignorar a lei' '. No Código de Manu (vide § 140), foram as máximas juridicas muito usadas. O vocábulo direito é empregado exclusivamente neste parágrafo no sentido de Ciência do Direito. Nos demais capítulos e parágrafos é usado como norma ou conjunto de normas jurídicas. Antecipando o que trataremos depois, temos a dizer que o termo direito é empregado em três sentidos: norma jurídica, ciência do direito é direito subjetivo (poder, faculdade, prerrogativa que tem o titular, ou seja, a pessoa que tem um direito, como o proprietário, o comprador, o locador etc.). No Capítulo X daremos maiores esclarecimentos sobre os referidos significados. 11 Introdução ao Estudo do Direito 4. SISTEMA JURÍDICO Podese dizer que um dos objetivos da ci<**>ncia do direito é construir o ` ` sistema jurídico", por muitos denominado ordenamento jurídico. O direito encontrase disperso em várias normas, aparecidas em épocas diferentes, destinadas a satisfazer necessidades criadas por variadas situaç<**>es sociais e a solucionar os mais diversos conflitos de interesses. Por isso, umas são mais importantes do que outras, como a normaconstitucional ; outras, em suamaioria, são informadas porprincípios comuns, que possibilitam agrupálas em conjuntos regidos pelos mesmos princípios. O legislador formula as normas, enquanto compete à ciência do direito reduzilas a unidades lógicas, evitando assim as contradiç<**>es dentro de uma ordem jurídica. Sistema jurídico é, pois, a unificação lógica das normas e dos princípios jurídicos vigentes em um país, obra da ciência do direito. Para obtêla, elimina o jurista contradiç<**>es porventura existentes entre normas e entre princípios; estabelece hierarquia entre as fontes do direito, escalonandoas; formula conceitos, extraídos do conteúdo das normas e do enunciado nos princípios ; agrtzpa normas em conjuntos orgânicos e sistemáticos, levando em conta a função que devem elas cumprir, como é o caso das instituiç<**>es (§ 3"); estabelece classificaç<**>es, ou seja, aponta o lugar de cada norma no sistema. Os códigos modernos são exemplos de sistemas jurídicos parciais. Martínez Paz (Tratado de Filoso<**>a del Derecho), com razão, diz que sistema é a unidade lógica de conceitos homogêneos decorrentes de um princípio fundamental. Aliás, Cogliolo (Filosofia do Direito Privado, trad.), anteriormente, já havia dito que sistema é a ordem lógica do direito. Inconcebível, logicamente, haver mais de um sistema jurídico, isto é, de cada país (direito brasileiro, francês,italiano, alemão etc.) e de cada matéria jurídica (sistema de direito civil brasileiro, de direito penal etc.). Para construilo, agrupamse, por afinidade de matérias, conceitos e princípios, buscando os laços que os unem ou os aproximam, para depois inferir deles princípios muito gerais e compreensivos que os informam e que os tornam afms. O verdadeiro sistema, conclui Cogliolo, não é um índice esquemático a seguir, mas a organização científica da matériajurídica, que, com precisão e rigor, formula conceitos, delimitando o alcance dos mesmos, bem como atribui o valor e a importância de cada norma, entrelaçandoas e subordinandoas, de modo a que cada uma tenha o lugar que lhe compete, sem destacar umas com prejuízo de outras. Além disso, ojurista parte desses dados para os princípios gerais e fundamentais das várias instituiç<**>es jurídicas, conciliandoos, quando necessário. Partindo deles entregase à tarefa de formular os princípios gerais do direito. A construção do sistema tem por objetivo, nota Cogliolo, descobrir os pontos obscuros e contraditó rios ou incompletos contidos nos princípios e nas normas, bem como harmonizar e coordenar as tendências opostas de dois ou mais institutos. Cada país tem seu sistema jurídico. Se sistema jurídico é unidade lógica do direito, impossível, logicamente, como dissemos, haver mais de um sistemajurídico em um país. Pode, no entanto, a ciência construir um sistemajurídico mais amplo do que o nacional, levando em conta os princípios que informam os sistemas de vários países <012> 12 Paulo Dourado de Gusmão e os conceitos formulados pela doutrina estrangeira com base nesses princípios. Assim, por exemplo, é lícito falar em sistemajurídico europeu (§ 163), formado pelos direitos da América Latina e da Europa Continental, inspirados no regime democrático e nos códigos civis europeus, que, como nota René David (Traité Élémentaire de Droit Civil Compare<**>, "nascidos de uma origem comum, têm todos atualmente uma estrutura análoga e utilizam os mesmos conceitos'', estando vinculados entre si, ` `porque estão fundados no direito romano''. Mas, na Europa dos anos 90, com a União Européia (§ 96), os países que a comp<**>em, além de seus respectivos direitos nacionais, estão submetidos a um sistema jurídico comum, comunitário, europeu, ora em formação. 5. DIREITO COMPARADO O direito comparado consiste no esforço do Racionalismo para unificar o direito de um mundo dividido. Não é um ramo tradicional da ciênciajuridica; não foi cogitado pelos romanos, mestres construtores dos alicerces do direito privado ocidental. É um ramo da ciência jutídica ocidental, e, se quisermos precisar, da ciência do direito de nossa época. Podese dizer se é possível nesses casos ixar datas que o ano de 1900 marca, com o Congresso Internacional de Direito Comparado, realizado em Paris, o momento de sua aparição oficial no cenáriojuridico mundial."' Todavia, antes de 1900, os estudos etnológicos de Bachofen, Post e Summer Maine, no terreno das organizaç<**>es jurídicosociais dos povos arcaicos, podem ser considerados como de direito comparado. Porém, foi com a obra de Lambert Lci Fonction du Droit Civil Comparé , aparecida em 1903, portanto depois do Con gresso de Paris, que se iniciou, na França, como nos demais países europeus, uma série de estudos metodologicamente rigorosos, comparativos do direito. Devemos esclarecer, desde logo, que o direito comparado, apesar de ter por objeto direitos de diferentes países ou de diferentes épocas e sociedades, não é normativo, não sendo, assim, aplicável obrigatoriamente pelos tribunais, apesar de servir, entretanto, para fundamentar decis<**>es de seus órgãos, principalmente no caso de lacuna da lei (§ 139). Serviuse dele o Autor, como desembargador, ao julgar 10 Devemos esclarecer, com Cândido Luís Maria de Oliveira (Curso de legislação comparada, Rio de Janeiro,1903), que em 1830, na França, Lerminier, no Colégio de França, inaugura a cadeira de História Geral das Legislaç<**>es Comparadas e, em 1837, Ortolan, na Faculdade de Direito de Paris, profere a primeira lição de legislação penal comparada. No Brasil, continua o ilustrejurista pátrio, o Decreto no 7.427, de 19 de abril de 1879, prescrevia que o "estudo do direito constitucional, criminal, civil, comercial e administrativo será sempre acompanhado da compa ração da legislação pátria com a dos povos cultos". O estudo comparativo das leis foi feito por alguns legisladores e pensadores ao longo da História. Licurgo, segundo Plutarco (Vidas), comparou as legislaç<**>es de Creta com as dosjônios e de outras cidades para legislar para Esparta. 13 Introdução ao Estudo do Direito recurso para reforma de sentença que não dera indenização pela rescisão unilateral e abrupta de contrato, de prazo indeterminado, celebrado entre fábrica de automóveis e revendedor autorizado, por bastar, segundo a decisão recorrida, aviso prévio de 30 dias, que fora dado. A sentença estava certa à luz da disciplina legal dos contratos típicos, previstos na lei, e não em relação aos atípicos e novos, que o legislador não havia disciplinado. O Autor valeuse da doutrina francesa para conceder, muito antes da lei nacional específica, a indenização pretendida, definindo como concessão comercial o contrato rescindido, por compreender vários negócios, cuja rescisão unilateral e abrupta não seria possível, mesmo sendo indeterminado o prazo contra tual, pelos prejuízos consideráveis que causaria (Revista de Jurisprudência do TJERJ, n" 45, ps. 87 a 110). O direito comparado pode ser investigação científica pura, destinada a facilitar a obra de intérpretes, legisladores e juristas que pretenderem possuir conhecimento mais vasto do direito. "Todos os dias", escreve Paulo Ferreira da Cunha (Direito, Porto,1990, p. 94), ` `sucede que, para fazer ou alterar legislação, se vai consultar a de outros países, em busca de exemplo e inspiração'' sem abandonar, entretanto, a tradição jurídica (obra citada, p. 94) de cada país. Há quem pense não se tratar de uma ciência, ou seja, de uma parte da ciência jurídica ao lado da Sociologia Jurídica, da Criminologia, da Teoria Geral do Direito e da dogmática juridica. Daí preferirem alguns juristas chamaremna de ` `método comparativo'', ou, como dizem os alemães, Rechtsvergleichung, ou ` `comparação de direitos", em vez de "direito comparado"." Entre estes está René David, entendendo ser o direito comparado a ` `comparação de direitos diferentes, método comparativo aplicado às ciências jurídicas''. Outra não é a posição do ilustre comparatista inglês Gutteridge (El derecho comparado, trad.), definindoo como "método de estudo e investigação, e não ramo ou divisão especial do direito'z , porquanto, continua Gutteridge, sendo o ` `direito conjunto de regras, é evidente que não pode existir direito comparado na forma de legislação. O processo de comparar normas de distintos sistemas legislativos não origina novas regras aplicáveis às relaç<**>es humanas''. (De certa maneira o exemplo citado refuta essa tese.) Como vemos, grandes comparatistas, como René David, na França, e Gutte ridge, na Inglaterra, seguidos por De Francisci, na Itália, e Kaden, na Alemanha, para citar só os pioneiros, negam cientificidade ao direito comparado, consideran doo simplesmente método de estudo jurídico. 11 Alguns juristas denominaram os estudos jurtdicos comparativos de comparativejurisprudence (Pollock), enquanto outros, de législation comparée, que teve certa aceitaçãona França, empre gada, algumas vezes, por Lambert. <012> 14 Paulo Dourado de Gusmão Mas em sentido oposto encontramse outros precursores, considerandoo ciência. Entre estes, destacamse Lambert, LévyUlmann e Saleilles, na França; Kohler e Rabel, na Alemanha; Summer Maine, Salmond, Wigmore, Holland, Pollock e Bryce, na Inglatena. A maioria desses juristas compreende o direito comparado como o estudo das semelhanças e diferenças existentes entre os direitos, com o objetivo de aproximar os povos (LévyUlmann) e de formular os princípios comuns aos direitos civilizados (Saleilles), ou, então, com o fim de descobrir os elementos comuns dos diversos direitos, a fim de facilitar o trabalho de unificação legislativa (Lambeit). Rasga, assim, novos horizontes à filosofia do direito (Kohler, Holland e Salmond), eniiquecendo a experiên cia jurídica (Ascarelli). Finalmente, há quem, como Saifatti e Hug, admita uma ciência comparativa dos direitos dos povos primitivos, ramo da etnologia jurídica, diversa da ciência comparativa dos direitos dos povos civilizados. Próximas da primeira estão a História Comparada do Direito, de Lambert, o Estudo HistóricoComparado do Direito, de Pollock, a Teoria Geral Etnológica do Dcreito, de Rabel, as investigaç<**>es de Summer Maine e a jurisprudência etnológica de Hermann Post. A nosso ver, devemos separar método é ciência. Esta sup<**>e sempre um método e, em função deste, varia a sua natureza. Inegavehnente o estudo do direito de um país, por exemplo, do direito brasileiro ou do alemão, é científico. Neste caso, o método empregado não é o comparativo. Mas, se empregarmos este método no estudo do direito de diferentes países, acabaremos atingindo resultados mais amplos e diversos dos obtidos com o estudo de um só deles. Ora, tais resultados sistemáticos, com coerência lógica, compatíveis entre si, não podem ser confundidos com o método que os estabelece. São diversos dos resultados obtidos com outros métodos. Formam, assim, um ramo novo da Ciência. Como o objeto foi semprejurídico, constituem ramo da ciência jurídica. Mas, como o método empregado foi o comparativo, devese denominála: Direito Comparado, ou, então, querendose: legisla<**>ão comparada. Qual o fim prático dessa ciência? Primeiro, foroecer visão mais ampla do direito, indispensável às investigaç<**>es jurídicas mais profundas. Facilitar, como esclarecem Salmond e Holland, as investigaç<**>es filosóficojuridicas, bem como a Sociologia do Direito. Abrir caminho para a Teoria Geral do Direito. Depois, facilitar a compreensão de regras, instituiç<**>es e princípios jurídicos de cada país, pois o direito de cada país, refletindo o tipo de civilização em que está integrado, tem afinidade com direitos de outros países integrados no mesmo tipo de civilização, como é o caso dos direitos brasileiro, francês, alemão, italiano etc., que têm pontos, de contato, por pertencerem à mesma cultura (ocidental). Mas não é só, pois se destina, também, a facilitar a obra do legislador e, dentro de uma civilização, como, por exemplo, a ocidental, a uniformizar algumas regras jurídicas. Segundo os maiores comparatistas, devem ser seguidas algumas regras no estudo comparado do direito. Eis algumas: le, nem sempre é vantajoso comparar 15 Introdução ao Estudo do Direito grande número de sistemas jurídicos; 2a, devemse descobrir as fontes dos direitos que se pretende comparar. Nesse caso, devese verificar primeiro a natureza do direito (codificado, consuetudinário ou jurisprudencial); 3a, reconhecer que as definiç<**>es legais estão vinculadas à sociedade ou ao país em que foram formuladas ; 4a, os direitos estrangeiros devem ser interpretados à luz de sua doutrina e jurispru dência, e não em função dos conhecimentos jurídicos do comparatista; 5a, devem ser consultadas as obras dos jurisconsultos e a jurisprudência dos tribunais que aplicaram os direitos a serem estudados comparativamente. Finalmente, para nós, o direito comparado é a parte da ciência juridica que tem por objeto a compara<**>ão de direitos de diferentes paises, soccedades, civiliza <**><**>es ou de épocas diversas com o objetivo de descobrir seus prcncipios comuns e suas diferenças e, excepcionalmente, quandopossivel, propor uniformizaç<* *>esjuri dicas ou unificaç<**>es de legisla<**><**>es. Tem grande impoitância em nossa época, em face do desenvolvimento das relaç<**>es internacionais, pois pode contribuir para a solução de problemasjurídicos oriundos dessas relaç<**>es (contratos internacionais etc.). Neste fnal de século, se não houver guerra, será de grande importância na União Européia (§ 96). 6. TEORIA GERAL DO DIREITO A Teoria Geral do Direito,'z na época de sua aparição no cenáriojurídico, isto é, no século XIX, estava para a ciênciajurídica como aphilosophiepositive de Comte para a filosofia. Destinouse a substituir a Filosofia do Direito, ou melhor, a filosofia ` `meta física'' do direito. Era, portanto, dentro do positivismojurídico, a filosofia positiva do direito para uma ` `época positiva''. Foi considerada a ciência por excelência que, com método científico, deverra explicar o direito e construir os conceitos jurídicos fundamentais, tendo por base o direito positivo (leis, códigos, precedentesjudiciais etc.), bem como coroar a ciência do direito com a síntese dos resultados das ciênciasjurídicas paiticulares, fornecendo visão global, sistemática e unitária do direito. Mas as "teorias gerais do direito", aparecidas até 1914, confundiram Socio logia do Direito com Direito Comparado e Filosofia do Direito, confusão feita 12 A Teoria Geral do Direito data de 1874 quando foi publicado o trabalho de Merkel, que trata das relaç<**>es da filosofia do dire to com a ciência do direito positivo. Foram então lançadas, com esse trabalho, as bases da nova disciplina sob a influência do positivismo. Aderem a essa nova posição Filomusi Guelfi, na Itália, Somló mais tarde, e, em I917, Roguin; partindo de outra posição filosófica, Kelsen. <012> 16 Paulo Dourado de Gusmão também depois da Segunda Guerra Mundial por Haesaert, Dabin e Roubier. A Teoria Geral do Direito de Kelsen talvez seja a única que assim possa ser rotulada. Kelsen, no prólogo de sua General Theory of Law and State (1945), sustenta, com muita precisão, lembrando Austin, que o objeto da Teoria Geral do Direito é o estabelecimento de conceitos gerais facilitadores da interpretação do direito positivo de qualquer país. Mas, fora o caso de Kelsen ( § § 197 e 200), que, em virtude da ` `pureza metódica'', que adota, não empregou ` `julgamentos de valor'' na ciênciajuridica, e, de certa forma, de Carnelutti, os demais juristas de nossa época, como Dabin, Haesaert, Perticone, Cesarini Sforza, Groppali, I.evi, ou Roubier, confundiram, como dissemos, o objeto da Teoria Geral do Direito com os da Filosofia do Direito e os da Sociologia Jurídica. Bobbio (Studi sulla Teoria Generale del Diritto), o melhor crítico das Teorias Gerais do Direito contemporâneas, diz que a relação que há entre a Teoria Geral do Direito e as demais disciplinas particulares não é uma relação de gênero e espécie, mas deforma e conteúdo. Assim, a Teoria Geral do Direito é uma teoriaformal do direito, distinta das demais disciplinas jurídicas particulares, que têm por objeto o conteúdo das normas. É, antes de tudo, ` `teoria do direitopositivo''. A nosso ver, a Teoria Geral do Direito destinase a estabelecer os elementos formais, essenciais e comuns a qualquer norma juridica, independente de seu conteúdo, bem como formular os conceitosjuridicosfundamentais, indispensáveis ao raciocinio juridico. É, como disse Kelsen (Teoria Ceral do Direito e do Estado), Teoria Geral do Direito Positivo, resultante da ` `análise comparativa dos direitos". Não se ocupa do problema dos fins, dos valoresjurídicos e dajustiça, da alçada da Filosofia do Direito, nem de quest<**>es sociológicas, pertinentes à Sociologia Jurídica. Não é teoria do direito de um país, mas teoriajuridica comum a vários direitos. Não é, entretanto, teoria de direito universal, visão positivista da ciência do direito natural, fora do espaçotempo, mas teoria do direito histórico. 7. SOCIOLOGIA JURÍDICA Podese dizer que a Sociologia Juridica é ciência muito jovem, estando ainda em estado de formação. Daí ter razão Timasheff (Introduction a la Sociologie Juridique) quando diz estar a Sociologia do Direito em plena infância. Sendo ciência recente, é natural que os principais estudos de Sociologia Jurídica versem sobre problemas metodológicos, a respeito dos quais juristas e sociólogos não chegaram ainda a um acordo. 17 Introdução ao Estudo do Direito Com muita precisão e razão Timasheffreconhece ser necessário definir a Socio logia Juridica como ciência nomográfica, por pressupor o princípio de causalidade e por ocorrer regularidade no processo histórico modelador do direito. Não há acordo, também, quanto à tarefa da Sociologia Jurídica, talvez porque, como dissemos, historicamente, a Sociologia do Direito é ciência muito nova. '3 Gurvitch vê em Aristóteles, Hobbes e Spinoza os precursores da Sociologia do Direito. Já Ehrlich pensa que o Esprit des Lois, de Montesquieu, ` `deve ser conside rada a primeira tentativa para elaborar uma sociologia juridica''. Para nós, é com Montesquieu, Maine, Durkheim e Max Weber que a Sociologia Jurídica se constitui como ciência autônoma. Entendemos por Sociologia Jurídica aparte da Sociologia que estuda o direito como fenômeno social, ou, ainda, como fenômeno sociocultural, indagando os fatores de sua transformação, desenvolvimento e declinio, de modo a que, com o estudo comparativo desses fatores em várias sociedades, possa: 1", solucionar o problema da gênese social do direito; 2", descobrir as estruturas socioculturais correspondentes aos diversos tipos de direito, bem como explicar, sociologicamente, as idéias e instituiç<**>es jurídicas, desvendando suas bases sociais. Assim, a Sociologia do Direito, para não se afastar do pensamento sociológi co, deverá levar em conta os resultados da sociologia geral, da sociologia da moral, da sociologia política, da sociologia da cultura e da sociologia do conhecimento. Sociologicamente competelhe:1', apurar as condiç<**>es sociais e econômicas, morais, geográficas e demográficas etc. do direito; 2a, encontrar os fatores sociais das transformaç<**>es jurídicas; 3', elaborar uma teoria sociológica do conhecimento jurídico, do saber jurídico, encontrando a motivação social das idéias jurídicas; 4a, verificar os resultados sociais das regras, teorias e instituiç<**>es jurídicas, a fim de facilitar o trabalho do legislador, do juiz e do jurista na reforma, interpretação e p ç a lica ão do direito; 5, estabelecer a função e o fundamento sociais do direito em tese e dos direitos históricos; 6a, apurar os fatores sociais dos fatos jurídicos (divórcio, casamento, crimes etc.) e a interrelação entre esses fatos e a realidade social; 7a, descobrir os tempos e espaços socioculturais (§ 28) do direito; 88, verificar os fatores sociais da presença em diferentes direitos de elementos comuns a todos os direitos e de elementos jurídicos espeçíficos a alguns; 9a, definir o direito em termos sociológicos, l 3 Entre nós, a Sociologia Jurídica foi tratada por Pontes de Miranda, Queiroz Lima, Carlos Campos, Cláudio Souto, Djacir Menezes, Evaristo de Moraes Filho, Cândido Mendes de Almeida, Nélson Nogueira Saldanha, Miranda Rosa etc. Pela originalidade com que a versaram na América Latina, devem ser lembrados os argentinos Herrera Figueroa, Pedro David e o mexicano L. Mendieta y Nunez. <012> 18 Paulo Dourado de Gusmão Considerando a Sociologia Jurídica o direito como fato social, como fenômeno social, servese dos métodos das ciências nomográficas, isto é, das ciências que pesquisam regularidades além, é claro, do método sociológico propriamente dito, deixando o estudo das ` `significaç<**>es'', dos ` `sentidos'' e dos ` `valores'', embutidos nas normas e nos fatos jurídicos, à Filosofia do Direito. 8. HISTÓRIA DO DIREITO É a parte da História que tem por objeto o direito considerado como fato histórico. É, assim, uma história particular, e não geral, por ser o direito um dos componentes da Cultura. Como históriaparticular, a do direito só pode ser traçada com o conhecimento da História da Cultura, em que o direito estiver inserido, bem como da História da nação a qual ele pertencer por não ser fenômeno históricosocial autônomo, mas um dos elementos do fenômeno sóciocultural global, encaixado em um contexto histórico. Como o direito varia com as sociedades, as naç<**>es e as civilizaç<**>es, a História do Direito não é história universal do direito, mas a história do direito de uma civiliza<**>ão, podendo ser também História do direito de um pais. Há, assim; a História do Direito ocidental ou europeu, como há a História do Direito grego antigo, do direito sumeriano, do direito romano, do direito brasileiro, etc. Por isso, tem razão Kohler quando diz que cada civilização tem seu direito, conseqüentemente a História de seu direito, da qual depende o sentido dos direitos dos países nela integrados, como, em nosso caso, depende do direito português e do direito romano. Por outro lado, a História do Direito não é só a História do direito petrificado nas normas, escritas ou costumeiras, mas também dajurisprudência dos tribunais, da ciência jurídica e dos documentos que dão vida ao direito. Assim, tem por matéria documentos juridicos históricos, sejam leis, códigos etc., sejam contratos, testamentos, sentenças etc., não só o direito estratiflcado, como, também, o direito vivo. Não se restringe, pois, à história da legislação. Tem sempre em vista o direito positivo, isto é, o direito que foi eficaz, ou seja, que produziu efeitos históricos. Grande é a importância dos estudos históricos do direito, pois, revelando os efeitos históricos das legislaç<**>es, da jurisptudência, dos negócios jurídicos e da doutrina, facilitam a compreensão do direito atual, além de fornecer aos juristas, ao legislador e ao juiz liç<**>es que devem ser aproveitadas. Servese a História do Direito do mesmo método da História in genere: critica dos doç<**><**>mentos. A primeira tarefa do historiador do direito deve ser a descoberta de documentos, seguida da "crítica" dos mesmos, isto é, da análise do documento, verificando inicialmente a sua autenticidade, para depois, então, entregarse à sua hermenêutica ou interpretação. Por documentosjuridicos entendemos leis, senten ças, obrasjurídicas, testamentos, contratos, portarias etc. Partindo desses documen tos, o historiador do direito pode estabelecer generalizaç<**>es, reconstituir épocas e explicar o passado do direito. 19 Introdução ao Estudo do Direito 9. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Disciplina destinada a dar ao iniciante na ciênciajurídica as noç<**>es e os princípios jurídicos fundamentais, indispens<**>veis ao raciocínio jurídico, bem como noç<**>es sociológicas, históricas e filosóficas necessárias à compreensão do direito na totalidade de seus aspectos. Foroece uma visão de conjunto, bem como as possíveis raízes sociais e históricas do direito e o seu fundamento filosóftco. É, portanto, uma disciplina enciclopédica, motivo por que já fora denominada de Enciclopédia Juridica. Dando os conceitos fundamentais do direito, tem pontos de contato com a Teoria Geral do Direito, apesar de com ela não se confundir. Denominada, entre nós, anteriormente, IntroduÇão à Ciência do Direito, denomina ção ainda usada em outros países. A importância dessa disciplina tem sido ressaltada por muitos juristas e professores. Confirma essa assertiva a Circular, de 29 de junho de 1840, do Ministre de 1'Instruction da França, Guizot, transcrita no prefácio do Prof. F. Larnaude, da Universidade de Paris, à tradução francesa do Curso de Teoria Geral do Direito, de Korkounov (Paris, V. Giard E. Briére,1903). Na referida circular, justificando a criação da cadeira de Introduction générale à I'étude de droit, na Faculdade de Direito de Paris (25 .06.1840), Guizot assim se pronunciou: há uma lacuna grave no ensino jurídico (em 1840), os "alunos, que ingressam na Faculdade, não têm uma cadeira preliminar que os faça conhecer o objeto e o fim da ciência jurídica, as diversas partes que a comp<**>em, os laços que as unem, a ordem em que devem ser sucessivamente estudadas, e, sobretudo, o método que preside essa ciência. . . ''. Esse é o propósito dessa disciplina: fornecer uma visão de conjunto do direito como ciência e como sistema de normas. Com esse propósito foi escrito este livro. 10. FILOSOFIA DO DIREITO A questão de saber o que seja a Filosof'ia do Direito é, como em toda filosofia," o primeiro problema do filosofar. A problematicidade da filosof'iajurídica desafia o jurista, como a questionabi lidade da filosofia preocupa os filósofos. Até o século XIX, no Ocidente, os juristas filosofaram sobre o direito, sem se preocuparem se era ou não filosofia o que faziam. A crise da teoria jurídica clássica (teoria do direito natural) e da metafísica, aliada à crise do Iluminismo, acarretou a problematicidade da própria Filosof'ia do Direito. Esta, confizndida com a teoria do direito natural, não pôde resistir aos impactos do historicismo e do positivismo. Foi assim que a f'<**>losofia jurídica, pela 14 Simmel, "Pc'oblemas Fundamentales de la Filosofia", Madri, Revista de Occidente,1946, trad., p.11. <012> 20 Paulo Dourado de Gusmão primeira vez, foi posta à prova. Desde então os juristas começaram a desconfiar de suas filosofias. Surgiram, para substituíla, a Teoria Geral do Direito (Allgemeine Rechtslehre) dos alemães, a Enciclopédia Juridica dos italianos e a Analytical Jurisprudence do inglês Austin, como filosofias do direito positivo,. segundo o modelo do positivismo. Seus propugnadores consideravamnas como filosofias apropriadas para a época cien tífica do Ocidente, isto é, para um período histórico que depositava grande confiança no progresso das ciências e na possibilidade de cientificamente serem resolvidas todas as quest<**>es. Mas, como o cientificismo aspirava a um tipo de conhecimento claro, ordena do, sistemático, inquestionável, o que se viu, depois da crise do jusnaturalismo, foi a problematicidade da ciência do direito e o entrechoque de enorme variedade de teorias jurídicas. Por isso, os juristasfilósofos continuam e continuarão formulando filosofias jurídicas. Como entendêla? De modo geral, dizendo estar a Filosofia do Direito fora do domínio da ciência do direito, sem confundila com a Teoria do Direito Natural, que nada mais é do que um de seus modos de ser. Podese hoje entendêla como o conhecimento resultante da autoreflexão sobre o ser, o sentido, o fundamento, a finalidade e os valores do direito, sem deixar de ser o tribunal do direito positivo. De modo muito amplo: o saber decorrente da autorefiexão sobre o direito sem qualquer limitação, por não ser limitável opensamentofilosófico. Querendo: o saber que, pondo à prova o conhecimento jurídico, sem dar soluç<**>es definitivas, suscita problemas. Estes, e não as respostas, é que, desde Atenas, desafiam o tempo. Em nossa Filosofia do Direito (1985) assim escrevemos: "O valor da filosofia reside mais nas perguntas que são eternas , nas quest<**>es que suscita, do que nas respostas'' que dá historicamente. A ` `pergunta é mais importante, lança a dúvida, quebra o gelo que encobre a realidade jurídica, abre novos horizontes, novas perspectivas, colocando em questão o estabelecido por respostas do passado. As perguntas são os temas, as respostas, as fllosofias", e não a Filosofia propriamente dita, inexaurível. A ` `filosofia que pretender ter resposta definitiva para os eternos problemas é dogma, incompatível com o espírito filosófico"... ou, como disse Paul Valéry, um dos "desejos idiotas do homem". Antes de Hegel, foi tratada por filósofos, incluída em seus sistemas, como fez o própria Hegel. Depois dele, tem sido obra de juristas. Stammler foi o jurista que primeiro construiu um sistema filosófico do direito. O primeiro, quiçá o último. II RELAÇÊES DA CIÊNCIA JURÍDICA COM OUTRAS CIÊNCIAS 11. O DIREITO E AS CIÊNCIAS SOCIAIS Os séculos XIX e XX modificaram profundamente a noção do homem culto e de fonte do saber. Assim, até bem pouco tempo, bastava ao jurista, para ter cultura geral compatível com o seu papel social, ser iniciado em Filosofia e História. Hoje, a Filosofia, que perdeu muito de sua supremacia, é somente uma das fontes do saber utilizada pelo jurista para compreender, em sua totalidade, a realidade social de seu tempo. Desta forma, em nossa época, não mais se pode pensar em estudar o direito sem o conhecimento de outras ciências que facilitam a exegese, a aplicação e, principalmente, a criação do direito. Daí não ser exagero afirmar: o desconhecimento dessas ciências muito tem contribuído para a perda do papel social que desempenhou o jurista no nosso passado até os anos 60, para a qual concorreu também a crise do ensino jurídico, divorciado das demais ciências sociais, destinado exclusivamente a formar profissionais eficientes, "doutores em leis", e não juristas. Para que ojuristatenhaumavisão atual do direito é necessário que sejainiciado nas ciências sociais dentre as quais destacamos a Sociologia, pela importância que tem para o direito, pois, hoje, não se pode formular, interpretar ou aplicar o direito sem o conhecimento dessas ciências e, muito menos, construir a ciência jurídica, como autêntica ciência, sem uma visão sociológica. Basta, para comprovar nosso pensamento, meditar sobre o que é a Sociologia, que, como nota Sorokin, é não só a ciência das "relaç<**>es e correlaç<**>es entre várias classes de fenômenos sociais (correlaç<**>es entre os fatores econômicos e os religiosos; a família e a moral; o jurídico e o econômico; a mobilidade e os fenômenos políticos etc.)", como, também, o estudo das relaç<**>es "entre os fenômenos sociais e os nãosociais (geográ ficos, biológicos etc.)", que a habilita a dar as "características gerais comuns a toda classe de fenômenos sociais'' (vide Capítulo lln e a entendêlos como realmente são. <012> 22 Paulo Dourado de Gusmão E assim é porque a Sociologia estuda os fatos sociais, ou seja, os fenômenos sociais. Ora, o direito é um fato social, resultante do impacto de diversos fatores sociais (religião,
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