Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
AVAL O AVAL é instituto cambiário. É uma garantia pessoal que diz respeito aos títulos de credito. Por ser um instituto cambiário, esta garantia deverá estar expressa na cártula. A lei diz que o aval deverá ser inserido no anverso da cártula ou em qualquer outro lugar da cártula, desde que esta assinatura seja seguida da indicação do aval. O aval é uma declaração cambiária sucessiva (após a constituição do titulo) e eventual (porque ela não é imprescindível). Em principio, qualquer pessoa com capacidade pode ser avalista. Ao emitir esta declaração de vontade o avalista garante para uns o pagamento do TC, tornando-se sempre um devedor cambiário de regresso, pois poderá cobrar dos devedores indiretos e de seu avalizado. CONCEITO DE AVAL: O Aval configura uma declaração cambiária sucessiva e eventual feita, segundo o entendimento dominante, por qualquer pessoa com capacidade (integrante ou não da relação jurídica cambiária) e tem por finalidade garantir pessoalmente o pagamento do título ou o cumprimento da obrigação cambiária (dependendo da posição que ele ocupe na relação cambiária) tornando-se sempre um devedor cambiário de regresso, que por sua vez poderá ser um devedor cambiário direto ou indireto. Art. 32 da LUG, art. 899 NCC, art. 77 da LUG, art. 30 e 31 da Lei do cheque. NATUREZA JURIDICA DO AVAL: Pontes de Miranda minoritariamente, entende que o aval é uma obrigação equiparada e para este autor, em termos técnicos, o aval não seria uma garantia porque o avalista se equipara ao seu avalizado. Este entendimento encontra respaldo no art. 899 NCC. Requião e todo o resto da doutrina entendem que o aval é uma declaração unilateral de vontade que consiste em uma garantia autônoma. Ou seja, se a obrigação do avalizado tiver algum defeito, este defeito não poderá ser alegado pelo seu avalista. As defesas pessoais do avalizado não poderão ser alegadas pelo avalista, pois nesta obrigação cambiária (no aval) há o principio da autonomia. Trata-se de uma garantia cambial autônoma. PERGUNTA: O avalista tem que ser terceira pessoa com capacidade ou pode ser alguém que já integrava a relação cambiária? Exemplo: O endossante B pode ser avalista de R na mesma relação cambiária? O entendimento dominante é no sentido de que o avalista pode ser qualquer pessoa, seja esta pessoa um terceiro estranho à relação cambiária, seja esta pessoa um sujeito que já integrava a relação cambiária. O entendimento minoritário entende que o avalista só pode ser terceira pessoa. Para este entendimento o avalista não pode ser uma pessoa que já integrava aquela mesma relação cambiária porque esta pessoa antes de ser avalista já era um devedor cambiário e não seria lícito que ela aumentasse a sua responsabilidade cambiária. CARACTERÍSTICAS DO AVAL: Aval é uma declaração unilateral de vontade. É uma declaração cambiária. O aval é uma declaração cambiária eventual (não é imprescindível para a existência do TC) e sucessiva (porque esta declaração cambiaria ocorre após a constituição do TC). O aval é um ato de favor. É um ato de liberalidade. PERGUNTA: Caso o TC venha a prescrever, pode ser proposta a ação de enriquecimento ilícito em face do avalista? A ação de enriquecimento ilícito tem como pressupostos a prescrição, o enriquecimento ilícito de alguém e o empobrecimento de outrem. Como o aval é um ato de liberalidade não houve enriquecimento ilícito do avalista, logo, esta ação só poderá ser proposta em face de quem enriqueceu ilicitamente. O aval pode ser em branco ou em preto: AVAL EM PRETO – O aval em branco indica qual o sujeito que está sendo avalizado. AVAL EM BRANCO - O aval em branco não identifica o avalizado. Não identifica qual o sujeito da relação cambiaria está sendo avalizado. No aval em branco há a presunção absoluta de que o aval foi dado em favor do constituidor do TC – art. 899, parte final do NCC c/c art. 31 da LUG, art. 77 da LUG e art. 30 da lei do cheque. O aval pode ser total ou parcial AVAL TOTAL: É o aval que garante a dívida toda. AVAL PARCIAL: É o aval que garante apenas uma parte da obrigação. Para que haja o aval parcial é preciso que o avalista insira na cártula esta peculiaridade pois se o avalista não disser expressamente que garante apenas uma parte da obrigação, aquele aval será considerado total. O direito brasileiro admite o aval parcial? O art. 897, PU do NCC, expressamente vedou o aval parcial. No entanto o art. 903 do NCC preceitua que deve prevalecer o disposto nas leis especiais. Em sendo assim, se a lei especial autorizar o aval no todo ou em parte, esta prevalecerá (art. 30 da LUG, art. 29 da Lei 7357/85, art. 25 da Lei 5474/68). Nestes casos em que é admitido o aval parcial. É imprescindível que o aval parcial conste literalmente na cártula, face ao principio da literalidade. Embora existam leis especiais admitindo o aval parcial, o art. 897, PU do NCC será aplicado sempre que houver TC atípicos (sem previsão legal) ou nos TC típicos quando a lei reguladora destes TC for omissa quanto ao aval. Nestes casos será vedado o aval parcial na forma do art. 897, PU, NCC. 03/03/2005 AVAL PÓSTUMO: O aval póstumo é aquele prestado pelo avalista após o vencimento do TC e após o transcurso do prazo para o protesto ou após o protesto. Todo aval póstumo é posterior ao vencimento, mas nem todo aval após o vencimento é aval póstumo, pois pode acontecer do aval ser efetuado após o vencimento e dentro do prazo para o protesto e neste caso não haverá o aval póstumo. Art. 900 do NCC diz que o aval posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do aval anteriormente dado, desde que antes do transcurso do prazo para o protesto, ou antes do protesto. . Ex: A emite uma NP para B com vencimento para o dia 10/03/2005. O dia do protesto é dia 11/03/2005 (primeiro dia útil a contar do vencimento). Imaginemos que houve o protesto no dia 11/03/05 as 16 h. e Y avalizou A neste mesmo dia 11/03/2005, as 7h da manhã, ou seja, dentro do prazo do protesto e antes do protesto. Neste caso não houve o aval póstumo. Exemplo: A emite uma NP para B com vencimento para o dia 10/03/2005. O dia do protesto é dia 11/03/2005. Bprotesta esta NP no dia 11/03/2205 e após a efetivação do protesto, Y avaliza esta NP no dia 15/03/2005, ou seja, após o vencimento, após o protesto e após o prazo do protesto. Neste caso há o aval póstumo. O art. 900 do NCC dispõe que o aval posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do anteriormente dado. Mas e quanto ao aval posterior ao prazo do protesto? A lei nos diz que o endosso póstumo produz efeito de cessão de crédito. Mas a lei é omissa em relação ao o aval póstumo, efetuado após o protesto ou após o prazo para o protesto. E por causa desta omissão, há controvérsias. 1ª corrente: Luis Emygdio entende que o aval póstumo, realizado após o protesto e após o prazo para o protesto, não tem qualquer validade. O avalista póstumo não pode ser cobrado porque após o protesto do TC a relação cambiária se exaure e, portanto o aval não tem qualquer valor. 2ª corrente: Fran Martins entende que o aval póstumo é uma garantia, entretanto, produz efeitos de uma de fiança. Para eles, como a legislação é omissa, deve ser feito um paralelo entre o aval póstumo e o endosso póstumo. Da mesma forma que o endosso póstumo produz efeitos de uma cessão civil de crédito, o aval póstumo também seguirá esta regra, e por esta razão, o aval póstumo deixa de ser um aval propriamente dito, e passa a produzir os efeitos de uma fiança. Por produzir os efeitos de uma fiança, o fiador (avalista póstumo) terá responsabilidade subsidiária, porque na fiança há o benefício de ordem e desta forma o afiançado deve ser executado antes do fiador, salvo se houver cláusula expressa do fiador renunciandoao beneficio de ordem. (É diferente do aval onde a responsabilidade do avalista é solidária à responsabilidade do avalizado e, portanto o credor poderá executar qualquer um deles eis que no aval não há o beneficio de ordem). Nós veremos mais a frente as principais diferenças entre aval e fiança! 3ª corrente: João Nonato Borges entende que diante da omissão legislativa o aval póstumo será considerado um aval propriamente dito desde que o avalista possa ser demandado, ou seja, desde que na época em que o avalista avalizou o TC ele pudesse ser executado. Para ele, o aval póstumo efetuado após a prescrição do TC não tem efeito cambiário, pois após a prescrição do TC este passa a ser cambiariamente inexigível e, portanto o avalista não pode ser demandado. Exemplo: A emitiu NP para B com vencimento para o dia 10/03/2005 e Y avalizou A, após o vencimento e após transcorrido o prazo para o protesto. Quando ele avalizou o TC, o credor B deste TC podia demandá-lo ou o TC já estava prescrito? B é credor, A é devedor direto e principal. E Y por ter avalizado o A também será devedor direto e principal. Neste caso, não houve protesto porque o protesto era desnecessário, eis que o credor pode executar o devedor principal independentemente do protesto. Para esta 3ª corrente, como esta NP não está prescrita (pois a NP prescreve em 3 anos), o Y pode ser executado eis que na época em que ele realizou o aval ele poderia ser executado. Exemplo ²: A emite uma NP para B que o endossa tempestivamente para C que é o credor. Y avalizou B após o protesto e após o prazo para o protesto. A NP não foi protestada. Neste exemplo, C pode demandar o A que é devedor direto e principal, logo para que A seja executado não há necessidade de protesto. Mas, para esta corrente, C não poderá executar B nem Y, pois o B é devedor indireto e seu avalista também será devedor indireto. Sem o protesto os devedores indiretos não podem ser executados. Natureza jurídica do direito de regresso do avalista: Exemplo: A emite uma NP em favor de B, sendo que o A tem o avalista Y. Se o B executar o Y este não poderá alegar as defesas pessoais de A para não pagar o B. Se o Y pagar a NP ele terá direito a ingressar com uma ação regressiva em face de A, que é o seu avalizado, pois o avalista é um devedor de regresso. Esta ação regressiva tem natureza executória (não é uma ação de conhecimento). A ação regressiva que o avalista propõe em face de seu avalizado é uma ação cambiária, executória. AVAL & FIANÇA Aval e fiança se assemelham porque são garantias pessoais também chamadas de garantias fidejussórias. A partir do NCC, ambos precisam de outorga uxória para serem realizados ( art. 1647, III, NCC). Mas o aval não se confunde com a fiança. Aplica-se ao aval os institutos cambiários ao passo que aplica-se a fiança os institutos civis. No aval há o principio da literalidade, o aval só pode ser realizado no TC, na cártula. Já a fiança é um contrato acessório, que pode vir escrito tanto no contrato principal como em um contrato acessório em separado. No aval há autonomia das obrigações assumidas pelo avalista. Ou seja, se a obrigação do avalizado for nula, esta nulidade não atinge o avalista. Já na fiança, se a obrigação principal (do avalizado) for nula, esta nulidade atinge também a obrigação do fiador, que é uma obrigação acessória. Os devedores cambiários são devedores solidários, onde o credor pode cobrar de um ou de outro ou dos dois. Ou seja, o credor pode cobrar do avalista, ou do avalizado ou dos dois porque se trata de uma obrigação solidária. Já na fiança a há obrigações subsidiárias e sendo assim o credor só poderá cobrar do fiador depois de cobrar do afiançado. Uma vez que o afiançado não pague ao credor, este poderá acionar o fiador, pois na fiança há o beneficio de ordem. O aval é uma declaração unilateral de vontade ao passo que a fiança é um contrato bilateral. AVAL FIANÇA O aval é um instituto cambiário que obedece aos princípios cambiários A fiança é um instituto civil. O aval é declaração unilateral de vontade A fiança é contrato, logo, é declaração bilateral da vontade. O aval segue ao principio da literalidade, logo tem que ser prestado na própria cártula. A fiança não tem literalidade, logo ela pode ser inserida no próprio contrato principal como em um documento em separado. O aval é uma garantia cambiária autônoma onde a obrigação do avalista não se confunde com a obrigação do avalizado. Ainda que haja um vício intrínseco na obrigação do avalizado, este vício não anulará a obrigação do avalista. A fiança é um contrato acessório, onde não há autonomia entre o fiador e o afiançado. Na relação jurídica entre fiador e afiançado há a regra da acessoriedade. O contrato acessório de fiança seguirá a sorte do contrato principal. Se houver um vício na obrigação principal, este vício vai contaminar a relação jurídica do fiador. Se a obrigação do avalista é autônoma, sobre ela incide a regra da inoponibilidade das exceções pessoais. O avalista não pode se defender alegando as matérias de defesa pessoal do avalizado. O fiador pode defender-se utilizando as defesas pessoais do seu avalizado, pois na fiança, o fiador não precisa respeitar as regras da inoponibilidade das exceções. Entre avalista e avalizado há solidariedade. Avalista e avalizado são devedores solidários. O credor pode executar ou um ou outro ou os dois ao mesmo tempo. Entre fiador e afiançado há subsidiáriedade. O fiador tem direito ao benefício de ordem, e desta forma, o credor terá que executar primeiro o afiançado e somente depois poderá executar o fiador, salvo se expressamente o fiador recusar este benefício. O avalista no momento em que presta o aval, este será realizado sobre uma dívida líquida e certa. No momento em que o fiador presta a fiança, a obrigação não precisa estar líquida, ainda que ela tenha que ser liquidada no momento da execução.
Compartilhar