neoconstitucionalismo (aula 2)

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Neoconstitucionalismo e seus impactos na atividade hermenêutica 
 
No conflito entre regras, apenas uma pode prevalecer. Para tanto, são utilizados os 
métodos: 
 
 temporal (revogação); 
 hierárquico (invalidação); 
 da especialidade. 
 
No conflito entre princípios, não se fala em revogação, mas sim em ponderação, de 
forma que dois ou mais podem coexistir, devendo ser aplicados proporcionalmente. 
Em razão dessa nova postura, como adverte Marinoni (2010), é imprescindível que o 
juiz fundamente adequadamente suas decisões. 
 
Esta fundamentação deve ser analítica1, ou seja, o julgador deve expor não apenas o 
fundamento de sua decisão, mas o que costumamos chamar do fundamento do 
fundamento, ou seja, as razões que levaram o juiz a fazer aquela interpretação, a 
optar por aquele caminho, quando tinha outras alternativas. 
 
O motivo pelo qual aquela providência lhe pareceu mais apropriada do que as demais, 
diante do caso concreto. 
 
Voltando ao texto de Barroso (2010), a necessidade da adoção de Princípios na 
atividade hermenêutica se faz necessária justamente em razão dessa 
“discricionariedade” do intérprete. Isso torna toda a atividade mais complexa, e os 
fenômenos mais comuns são: 
 
(a) o emprego de cláusulas gerais pelo Constituinte, sob a forma de princípios 
 
1 É a fundamentação num grau mais elevado, de forma que o magistrado deve não apenas enunciar o motivo da decisão, 
mas também as razões que o levaram a adotar aquele fundamento jurídico. 
 
 
 
 
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jurídicos indeterminados, aliado ao fato da força normativa dos próprios princípios, 
que passam a ser aplicados diretamente ao caso, independentemente de norma 
infraconstitucional (MARINONI, 2005b); 
(b) a colisão de normas constitucionais; 
(c) a ponderação, entendida como técnica utilizada nos casos em que a subsunção não 
é suficiente. Será necessária para resolver os chamados “casos difíceis” nas hipóteses 
que envolvam ou a colisão de normas constitucionais ou quando se verificar um 
“desacordo moral razoável”; 
(d) argumentação jurídica: à medida que a decisão judicial passa a envolver uma 
atividade criadora do Direito, o juiz precisa demonstrar que a solução dada por ele ao 
caso concreto é a que realiza de maneira mais adequada a vontade constitucional. 
 
No novo CPC, o art. 6º determina que o juiz, ao aplicar a lei, deverá atender aos: 
“fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a 
dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a 
legalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência”. 
 
O art. 15, por sua vez, dispõe que na ausência de normas que regulem processos 
eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão 
aplicadas supletiva e subsidiariamente. 
 
Originalmente, esse dispositivo incluía ainda o processo penal, mas, na votação final 
do texto, essa expressão foi suprimida (não custa lembrar que o Projeto do novo 
Código de Processo Penal tramitou no Congresso Nacional e está paralisado desde 
2010 – PLS n. 156/2010). 
 
Contudo, o art. 3º do CPP2 em vigor (DL n. 3.689/41) admite a interpretação extensiva 
e a analogia. 
 
 
2 Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios 
gerais de direito.