CCJ0040-WL-C-AMMA-03-Princípios Constitucionais-01

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AULA 3 - SUJEITOS PROCESSUAIS
PROCESSO PENAL I
DIREITO PROCESSUAL PENAL I
AULA 3
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Princípios Constitucionais e Gerais informadores do processo penal e outras garantias decorrentes de tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos em que o Brasil seja signatário. 
Devido processo legal. Presunção de Inocência (não culpabilidade). 
Não obrigatoriedade de produzir prova contra si mesmo (Nemo tenetur se detegere). 
Iniciativa das partes 
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Contraditório e ampla defesa. Juiz Natural e Promotor Natural. Verdade real. Publicidade. Favor Rei. Duplo grau de jurisdição. Persuasão racional do juiz. Identidade física do juiz. Imparcialidade do Juiz. Inadmissibilidade da provas obtidas por meios ilícitos: violação de domicílio, sigilo das comunicações telefônicas – Interceptação telefônica (Lei 9296/96). Princípios da proporcionalidade e Razoabilidade. Prova ilícita pro reo.
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2.c. O acusado e seu defensor
A constituição prevê uma série da garantias ao acusado, dentre as quais se destacam as seguintes:
princípio da inocência (art. 5º, LVII).
É previsto no art. 5º, LVII, da CF. Sendo presumida a inocência, questiona-se de que forma é possível que alguém responda ao processo preso. A presunção da inocência vale até o trânsito em julgado. O trânsito ocorre quando não há recurso ou quando se esgotam os recursos. Logo, é estranho que alguém presumidamente inocente fique preso antes do trânsito da sentença condenatória. Contudo, o art. 5º, LXI, da CF, prevê as prisões cautelares. Então, a constituição, no mesmo art. 5º, presume a inocência, mas permite que alguém fique preso antes do trânsito da sentença condenatória. De que forma resolver tal impasse? A doutrina afirma que deve ser feita a ponderação dos valores constitucionais, cabendo ao juiz, em cada caso concreto, decidir se prevalece a presunção de inocência ou a possibilidade da prisão cautelar. A liberdade é a regra geral, ou seja, a prisão cautelar só é possível quando necessária. Por que? Para que não se corra o risco de deixar o réu preso e, depois, absolvê-lo.
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2.C. O ACUSADO E SEU DEFENSOR
A constituição prevê uma série da garantias ao acusado, dentre as quais se destacam as seguintes:
PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA (ART. 5º, LVII).
É previsto no art. 5º, LVII, da CF. Sendo presumida a inocência, questiona-se de que forma é possível que alguém responda ao processo preso. A presunção da inocência vale até o trânsito em julgado. O trânsito ocorre quando não há recurso ou quando se esgotam os recursos. Logo, é estranho que alguém presumidamente inocente fique preso antes do trânsito da sentença condenatória. 
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Contudo, o art. 5º, LXI, da CF, prevê as prisões cautelares. Então, a constituição, no mesmo art. 5º, presume a inocência, mas permite que alguém fique preso antes do trânsito da sentença condenatória. De que forma resolver tal impasse? A doutrina afirma que deve ser feita a ponderação dos valores constitucionais, cabendo ao juiz, em cada caso concreto, decidir se prevalece a presunção de inocência ou a possibilidade da prisão cautelar. A liberdade é a regra geral, ou seja, a prisão cautelar só é possível quando necessária. Por que? Para que não se corra o risco de deixar o réu preso e, depois, absolvê-lo.
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Logo, a prisão cautelar deve sempre ser vista como medida excepcional. Posteriormente, serão estudadas as espécies de prisão cautelar), prisão decorrente da pronúncia (art. 413, § 3º, do CPP).Mas, desde já, convém elencar suas espécies: prisão em flagrante (arts. 301 a 310 do CPP), prisão temporária (Lei 7960/89), prisão preventiva (arts. 311 a 316 do CPP), prisão decorrente de sentença recorrível (art. 387, parágrafo único do CPP).
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B) PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA (ART. 5º, LV).
Caso concreto – semana 2 – complementar
É previsto no art. 5º, LV, da CF. A ampla defesa divide-se em: defesa material ou autodefesa; defesa formal ou defesa técnica. A defesa material é o direito disponível do réu defender-se pessoalmente, ainda que não tenha qualquer formação jurídica. É disponível porque o réu exerce se quiser. A defesa material abrange o direito de presença, ou seja, o direito do réu participar dos atos processuais, e abrange o direito de audiência, ou seja, o direito do réu ser interrogado. A defesa formal é o direito indisponível do réu ser defendido por um profissional tecnicamente habilitado, ou seja, defensor público, advogado dativo ou advogado constituído. 
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C) PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO (ART. 5º, LV).
É previsto no art. 5º, LV, da CF. Não há contraditório no inquérito policial. Por isso, as provas produzidas na fase policial devem ser reproduzidas na fase judicial para, submetidas ao princípio do contraditório, serem usadas pelo juiz no momento da sentença. O juiz tem que ouvir uma parte e depois ouvir a outra parte e, só depois, decidir. Esse é o procedimento correto. O contraditório é materializado, pelo menos, de quatro maneiras: uma parte tem o direito de presenciar a prova produzida pela outra parte; uma parte tem o direito de participar da prova produzida por indicação da outra parte; uma parte tem o direito de se manifestar quanto à prova pré-constituída trazida aos autos pela outra parte; uma parte tem o direito de se manifestar a respeito da manifestação da outra parte.
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d) princípio do silêncio (art. 5º, LXIII).
Caso concreto – semana 1, caso 1, letra C
Caso concreto – semana 2, caso 1 
É previsto no art. 5º, LXIII, da CF. O art. 187 do CPP prevê duas partes do interrogatório: interrogatório de identificação ou subjetivo; interrogatório de mérito ou objetivo. No interrogatório de identificação, é traçado um perfil do acusado. No interrogatório de mérito, o réu é indagado quanto aos fatos que lhe são imputados. Então, a questão é a seguinte: o silêncio pode ser exercido nas duas partes? 
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Quanto ao interrogatório de identificação, alguns autores sustentam que o réu pode ficar calado e pode até mentir, enquanto outros autores afirmam que o silêncio configura o delito do art. 68 da Lei das Contravenções Penais (Decreto-lei 3688/41) e que a mentira configura o crime do art. 307 do CP. Quanto ao interrogatório de mérito, é certo que o réu pode ficar calado e pode até mentir, salvo para incriminar-se falsamente porque, neste caso, ele praticaria o crime do art. 341 do CP. Entende-se que o princípio do silêncio deve ser interpretado no sentido de conferir ao réu a possibilidade de não se incriminar. Por isso, teoricamente, o réu não é obrigado a fazer o exame de DNA, não é obrigado a soprar o bafômetro, não é obrigado a fornecer material gráfico para o exame de comparação de letras .
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E) PRINCÍPIO DA NÃO IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL (5º, LVIII).
Caso concreto letra B: Será possível a realização de identificação criminal nesse caso?
É previsto no art. 5º, LVIII, da CF. A ideia é a seguinte: em regra, a pessoa identificada civilmente não precisa passar pelo constrangimento de ser identificada criminalmente. A questão gerou a súmula 568 do STF, a qual afirma que não há qualquer constrangimento se a pessoa identificada civilmente for identificada criminalmente. Mas, atenção: essa súmula é anterior à CF/88. Logo, perdeu aplicação. Prevalece a regra constitucional, que só admite exceção no caso de expressa
previsão legal (Lei 12.037/09)
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O defensor pode ser:
constituído (art. 266 do CPP).
dativo (art. 263 do CPP).
ad hoc (art. 265, parágrafo segundo, do CPP).
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2.D. O ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO.
 
Exercício suplementar:
1-(35º Exame da OAB/RJ) Acerca dos sujeitos processuais, assinale a opção correta.
a) O juiz deve declarar-se suspeito caso seja amigo ou inimigo das partes, esteja interessado no feito ou quando a parte o injuriar de propósito.
b) A participação de membro do Ministério Público no inquérito policial acarreta o seu impedimento para o oferecimento da denúncia.
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c) A vítima pode intervir no processo penal por intermédio de advogado, como assistente da acusação, depois de iniciada a ação penal e enquanto não transitada em julgado a decisão final.
d) O assistente da acusação pode arrolar testemunhas e recorrer da decisão que rejeita a denúncia, pronuncia ou absolve sumariamente o réu, tendo o recurso efeito suspensivo.
Os arts. 268 a 273 do CPP tratam do assistente de acusação.
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Para Marcellus Polastri, acompanhado de Sergio Demoro Hamilton e de Lenio Luiz Streck, a figura do assistente não foi recepcionada pelo art. 129, I, da CF. O autor sustenta que a constituição atribuiu a promoção da ação pública, privativamente, ao MP, razão pela qual não se justifica o assistente. O autor ressalta que o art. 129, I, da CF, só pode ser excepcionado pela própria constituição, como ocorre no art. 5º, LIX, que trata da ação privada subsidiária da pública.
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Mas a doutrina majoritária e a jurisprudência continuam aceitando a figura do assistente. Ressalte-se que o STF, através de seu Pleno (22/5/91), entendeu que não existe qualquer incompatibilidade entre o art. 129, I, da CF, e o direito de recorrer do assistente.
Para a doutrina majoritária, a função do assistente repousa na influência que a sentença penal condenatória exerce no campo cível (Tourinho Filho), conforme o art. 91, I, do CP, e o art. 63 do CPP. Alguns autores, entretanto, afirmam que o legítimo interesse do assistente consiste não só na reparação patrimonial, mas também na reparação moral.
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Não cabe recurso contra a admissão ou não do assistente. Marcellus Polastri admite a interposição de reclamação ou a impetração de mandado de segurança.
2.e. OS AUXILIARES DA JUSTIÇA
A expressão “auxiliares da justiça” abrange o escrivão, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador, o intérprete (linguagem dos sinais), o tradutor (língua estrangeira), contadores, distribuidores, leiloeiros etc.
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1 – Princípio do devido processo legal
É previsto no art. 5º, LIV, da CF. O princípio do devido processo legal garante que o processo caminhará segundo as leis em vigor, não se podendo surpreender as partes com práticas que não têm previsão legal. O processo na forma da lei é devido às partes. 
PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO PROCESSO PENAL
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2- PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL
É previsto no art. 5º LIII, da CF. A jurisdição é o poder-dever do Estado de solucionar os conflitos de interesses. É poder porque a decisão se impõe, não se podendo, teoricamente, desrespeitá-la. É dever porque o Estado não permite que as pessoas resolvam seus conflitos na força, razão pela qual se obriga a resolver todos os conflitos que lhe são dirigidos, não podendo se omitir. Seria inviável permitir que uma única pessoa resolvesse todos os conflitos. Logo, esse poder é fracionado para que vários magistrados possam exercê-lo. Então, a competência é a parcela do poder jurisdicional destinado a cada órgão do Poder Judiciário. 
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É aí que se insere o princípio do juiz natural. Para que se garanta a imparcialidade do juiz, a sua competência deve ser fixada antes da prática do crime. Por isso, não se admite o juízo ou tribunal de exceção. Neste sentido, art. 5º, XXXVII, da CF. Logo, antes da prática do crime, a legislação já prevê o juízo que será competente para julgá-lo. A fixação da competência após a ocorrência do crime, por si só, já revela certa parcialidade do órgão julgador. 
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3 - PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL
É previsto no art. 5º, LIII, da CF. Os órgãos do Ministério Público não têm competência. Eles têm atribuição. Isso significa que o poder que a constituição confere ao Ministério Público também é fracionado entre os seus membros. Para que não se permita perseguições a alguns réus, a atribuição de cada órgão é fixada, por lei, antes da prática do crime. 
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4 - PRINCÍPIO DA VERDADE REAL
O juiz tem liberdade na iniciativa da produção probatória, não se limitado apenas às provas produzidas por indicação das partes, uma vez que lhe interessa saber como os fatos realmente ocorreram. Os arts. 156, 196, 234, 616, do CPP, que, dentre outros, materializam o princípio da verdade real são de constitucionalidade duvidosa, sob o argumento de que violam o sistema acusatório.
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5 - PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
Em regra, a produção das provas é pública, só podendo haver restrição à publicidade nos casos expressamente previstos em lei.
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6- PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO
É previsto no art. 5º, LXXVIII, da CF. Este princípio garante que o julgamento do réu ocorra num prazo razoável, não podendo o processo se eternizar no tempo. Sob o prisma da defesa, o princípio tem aplicação mais efetiva quando se trata de acusado preso. É que a prisão cautelar, ou seja, a prisão no curso do processo é medida excepcional que só é admitida quando necessária. 
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Logo, em se tratando de exceção à regra geral, que prevê que o réu responda ao processo livre, é evidente que a prisão não pode se estender sem justificativa. No procedimento ordinário, que é aquele aplicável quando o réu é acusado da prática de crime punido com pena igual ou superior a 4 anos e quando não há procedimento especial previsto em lei, entende-se que o réu pode ficar preso por mais ou menos 60 dias, de acordo com o artigo 400, CPP. 
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Esse prazo pode sofrer variações, diante da complexidade do processo, do número de acusados, do número de crimes imputados ao acusado etc. Expirado esse prazo, ainda que a prisão seja necessária, a prisão se torna ilegal e, por isso, cabe o seu relaxamento, com base no art. 5º, LXV, da CF. Sob o prisma da acusação, o princípio da duração razoável do processo guarda pertinência com a prescrição. Isso porque, findo o prazo prescricional, ainda que esteja comprovada a culpa do réu, não se poderá condená-lo. A prescrição é, na verdade, uma punição à inércia estatal. Sendo assim, é possível concluir que o Estado deve agilizar o processo, de modo a evitar que o réu fique preso cautelarmente mais tempo do que o necessário e de modo a evitar que ocorra a prescrição.
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7 – PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ
Está previsto no art. 399, § 2º, CPP (Lei 11719/08)
Agora o juiz que colhe a prova, salvo motivo de força maior, fica obrigado a proferir
a sentença, como sempre ocorreu no processo civil.
Vale mencionar que é majoritário que as exceções aplicáveis ao princípio da identidade física do juiz no processo civil também são aplicáveis no processo penal.
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8 - PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO OU DA PERSUASÃO RACIONAL
O juiz tem a liberdade de valorar as provas de acordo com a sua consciência e com o seu convencimento, desde que motivadamente. A fundamentação da decisão é imprescindível para a validade da decisão (art.93, IX, CR - é a regra geral adotada no CPP).
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9 - PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS (157,CPP)
É previsto no art. 5º, LVI, da CF. As provas obtidas por meios ilícitos podem ser classificadas em provas ilícitas em sentido estrito e em provas ilegítimas. As provas ilícitas em sentido estrito decorrem da violação de uma norma penal. As provas ilegítimas decorrem da violação de uma norma processual penal. 
Existe também a prova ilícita por derivação (art. 157, §1º, CPP). É aquela prova que não apresenta vício, se for considerada em si mesma, mas que decorre de uma outra prova viciada. 
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Segundo a teoria dos frutos da árvore envenenada, a prova derivada fica contaminada com a prova originária e, por isso, também não pode ser admitida. Tal teoria surgiu na Suprema Corte dos EUA e recebeu a nomenclatura de fruit of the poisonous tree doctrine, ou seja, a teoria dos frutos da árvore envenenada, segundo a qual a prova derivada fica contaminada pelo vício da prova original. Hoje, tal teoria está positivada em nosso ordenamento jurídico.
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Questiona-se a possibilidade das provas obtidas por meios ilícitos serem usadas em benefício do acusado. Parte da doutrina não admite com o argumento de que não há previsão legal neste sentido. A outra parte admite afirmando que o art. 5º, LVI, da CF, é uma garantia fundamental que não pode implicar em prejuízo para o réu e, além disso, alegando que cabe ao juiz fazer a ponderação dos valores constitucionais e examinar, em cada caso concreto, a possibilidade de admissão de tal prova. 
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Atualmente, a teoria da proporcionalidade, da razoabilidade ou do interesse preponderante vem ganhando espaço na doutrina e na jurisprudência, a qual sustenta o seguinte:
Admite-se a prova ilícita, mesmo havendo violação de norma constitucional, em casos excepcionais, ou seja, também se deveria levar em consideração valores igualmente constitucionais, protegidos da mesma forma ou de forma mais relevante que aqueles violados na coleta da prova (José Carlos Barbosa Moreira, Sergio Demoro Hamilton).
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Ultimamente, a doutrina e a jurisprudência, inclusive do STF, admitem o princípio da proporcionalidade somente em favor da defesa, mas nunca a favor do Estado.
A prova obtida com violação ao princípio que impede a violação de domicílio, previsto no art. 5º, XI, da CF, também é considerada ilícita.
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INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
A interceptação telefônica foi autorizada no art. 5º, XII, da CF, e depois foi regulamentada pela Lei 9296/96, a qual prevê os seguintes requisitos.
autorização judicial, por solicitação do MP ou outra autoridade.
(b) demonstração de existência de indícios razoáveis de autoria na participação do fato investigado ou a ser investigado.
(c) investigação, em tese, de crime apenado com reclusão.
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Observação: O STF tem considerado lícita a prova, no caso de interceptação onde foi descoberta prova contra outra pessoa que não aquela que a interceptação inicialmente visava. 
interceptação telefônica em sentido estrito ou grampeamento: existe interceptação de conversa telefônica por terceiro, sem o consentimento dos interlocutores.
escuta telefônica: existe interceptação telefônica por terceiro, com o conhecimento de um ou dos interlocutores.
interceptação ambiental: existe captação oculta da conversa entre presentes, por terceiro, dentro do local onde se realiza a conversa.
gravação clandestina: existe quando um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro interlocutor, grava a conversa telefônica.
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Observação: Para Marcellus Polastri, a Lei 9296/96 apenas trata da interceptação telefônica em sentido estrito ou grampeamento, não havendo vedação constitucional à escuta telefônica, interceptação ambiental ou gravação clandestina.
O STJ entende que, em havendo a figura de uma terceira pessoa, a autorização judicial se faz necessária.
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Questões trazidas por Marcellus Polastri:
se, autorizada uma interceptação telefônica e efetuada na forma que preceitua a lei, é descoberto outro crime além daquele que justificou a medida, seria válida a prova?
Admite-se possível ilicitude por desvio do objeto da interceptação ou busca autorizada, mas nem toda prova obtida em relação a crime diverso daquele da autorização será ilícita. No caso de “encontro fortuito”, o critério aventado é o da existência de nexo entre os dois crimes.
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(2) é possível a utilização ou transposição da prova obtida mediante interceptação regular ou lícita, autorizada por juiz de determinado processo criminal, para outro processo, ou seja, é lícita a prova emprestada?
Se for o mesmo acusado nos dois processos, tendo sido aquela prova obtida mediante o crivo do contraditório, é possível utilizá-la como prova emprestada.
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Observação: Quanto à utilização da prova em processo cível, Vicente Greco Filho e Lênio Luiz Streck não admitem o empréstimo porque, pela via oblíqua, haveria desrespeito à norma constitucional. Mas Marcellus Polastri, ressaltando a unidade do direito processual e a falta de vedação constitucional neste sentido, admite tal empréstimo.
Observação: no caso de gravação clandestina feita no interior de domicílio, parte da doutrina não a admite, alegando violação ao princípio da inviolabilidade de domicílio, mesmo que haja flagrante delito, 
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uma vez que o art. 5º, XI, da CF, apenas excepciona a inviolabilidade para permitir a prisão, mas não a utilização da prova. Entretanto, Marcellus Polastri afirma que, se o art. 5º, XI, da CF, permite a prisão em flagrante, excepcionando o princípio da inviolabilidade de domicílio, nada obsta o uso da gravação clandestina.