Ponto 1 - fontes do direito (I)

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Prof. GIOVANNE SCHIAVON	e-mail:ghbs2002@yahoo.com.br
- Ponto 01 –
Teoria do ordenamento jurídico: Fontes do direito positivo (I)�
Sumário: 1 Introdução. 2 As fontes do direito. 3 Fontes materiais e fontes formais. 3.1 Validade da norma. 3.2 Fontes formais. 4 Classificação das fontes formais. 4.1 Fontes reconhecidas e fontes delegadas. 4.2 Fontes estatais. 5 Hierarquia das fontes formais. 6 Lei de Introdução as Normas Brasileiras.
1 INTRODUÇÃO
Nossas aulas apresentaram noções da teoria geral do direito, especificamente o tema da norma jurídica. Das primeiras lições ficou que da afirmação de que as normas jurídicas são impostas por coerção não deve ser extraída a negação da possibilidade do direito ser obedecido por convicção. Somente que, o direito contemporâneo, distingue-se das outras normas sociais por representar a expressão da vontade social organizada.
Agora, para melhorar essa explicação, propõe-se o estudo da forma de elaboração do direito, das “fontes do direito”, e, especificamente, o conceito de lei, sua executoriedade, o conceito de costume, o conceito de jurisprudência, o conceito poder negocial e o conceito dos princípios gerais do direito. Se o direito é norma, estudar as fontes do direito significa refletir a respeito da sua origem e validade.
2 AS FONTES DO DIREITO
Na Antigüidade as regras jurídicas concorriam com normas religiosas, costumeiras, da tradição, ... e não existia um conjunto normativo que prevalecesse frente aos demais�. Em alguns momentos o julgamento religioso era mais temido do que o jurídico. Pode-se apontar inclusive que não era possível diferenciar direito de moral, ou de religião, uma vez que eram igualmente originados de modo exterior a vontade humana e, eventualmente, impostos a força.
Atualmente, a teoria das fontes muito deve à teoria da ação social de Max Weber. Segundo a qual é possível afirmar que a técnica jurídica existe com a atribuição de descrever procedimentos institucionalizados aptos a possibilitar a obediência legítima do direito. Nessa perspectiva a ação social é analisada pela justificação que a anima, seu propósito ou intenção. Uma ação passa a ser descrita como social quando praticada em consideração com a convivência com outros indivíduos. Plantar tomates pode ser ação social se são plantados para venda, ou ação individual se for para consumo próprio.
Dessa sorte, os critérios que poderiam fundamentar a ação social na Antiguidade eram: (a) a crença mágica atribuída a certos comportamentos, como a imposição das mãos sobre a cabeça do ungido (cuja palavra, então, adquiria a força da responsabilidade); (b) a crença de que a lei é depositária de determinado conteúdo reconhecido (justiça, moral, ...); (c) crença no carisma, ou respeito pelo chefe que falava a lei.
Contudo, com a superação do mundo antigo, o reconhecimento da legislação como fonte de direito se baseia necessariamente em outra hipótese de justificação: um procedimento reconhecido socialmente produz um conjunto de regras e da interpretação dessas decorre todas as normas socialmente exigíveis. Por conseguinte, com a Modernidade, o direito destaca-se das demais ordenações sociais. Comércio, religião e convívio são exclusivamente disciplinados por normas jurídicas. Estas, enquanto expressão de uma vontade social organizada, deixam de ser justificada em crenças, pois são produzidas (tem sua forma determinada) conforme procedimentos socialmente aceitos para a sua configuração�.
Efetivamente, a teoria das fontes, no sentido atual, parte da compreensão de que o direito não é mais um dado (algo descoberto na natureza ou sagrado, como no mundo antigo), mas sim construído (algo elaborado pelos seres humanos). O período contemporâneo presente a constatada falta de padrões morais e/ou éticos compartilhados por todos, faz com que não estejam disponíveis para fundamentar alguma verdade absoluta (seja moral ou científica), esse é legítimo através do convencimento resultante de procedimentos racionais. Enfim, a norma jurídica, parte mais embrionária do direito, transforma a mera proposição em comando imperativo. No exemplo de Ferraz Junior, é como se a prescrição fosse “tocada” por algo e mudasse, então, sua natureza (se antes era uma idéia agora é direito). Esta “mágica” corresponde ao que, modernamente, chama-se de institucionalização. De modo que, a institucionalização é a crença em procedimentos (tais como o processo legislativo) que, por sua publicidade e solenidade, conferem aos enunciados autoridade�. Vale recordar que para afirmar a validade do direito não será suficiente à referência aos procedimentos técnicos (fonte formal), mas também o reconhecimento social (fonte material).
Uma rápida leitura da Constituição possibilita exemplificar a afirmação da organização formal característica do direito contemporâneo. Na Constituição Federal pode-se identificar que: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (Art. 5, II). O princípio da legalidade institui que é da essência do Estado Democrático de Direito brasileiro que alguém somente possa ser obrigado a adotar, ou abster-se de, certa conduta por meio do direito. Consoante a isso, pode-se afirmar que a técnica jurídica contém formas adequadas para o proferimento e garantia das proposições jurídicas. Essas são denominadas como fontes do direito. Enfim, direito válido é o produzido e identificado com suas fontes formal e material.
Então, o estudo das fontes parte do que Max Weber chama de crença na dominação legal. Isto é, a afirmação de que o direito é obedecido (ou reconhecido) pela sociedade porque esta acredita que a ordem jurídica expressa uma necessidade de organização�. Por conseguinte, se a palavra fonte designa origem, daí a repetida imagem de que tal a água pode ser encontrada numa fonte, o direito também se origina na sua fonte. A técnica jurídica conceitua como fontes do direito aqueles fatos ou atos dos quais o ordenamento jurídico faz depender a produção e aplicação de normas jurídicas. 
As discussões sobre o quê se entende por fonte expressam a perplexidade da sociedade ante a incerteza e insuficiência de modelos teóricos para explicar as complexas relações contemporâneas. Nesse quadro, importante destacar que a percepção da existência de fontes do direito deve-se fazer seguir o reconhecimento de que o ordenamento jurídico, além de regular o comportamento das pessoas, regula também o modo pelo qual se deve produzir as normas. 
Enfim, a teoria das fontes, então, deve tratar de dois aspectos: 1).- quais são os elementos que regulam a produção de normas; e, 2).- quais são os procedimentos e formas que se constituem como limites à produção e aplicação do direito.
3 FONTES MATERIAIS E FONTES FORMAIS
De acordo com a explicação precedente, a teoria geral do direito abrange várias disciplinas: a teoria do direito, a filosofia do direito e a ciência do direito. Desta sorte, a palavra “direito”, vaga e ambígua, confere à teoria uma dose de imprecisão, pois comporta várias acepções, ora é direito objetivo ora é direito subjetivo e até ciência jurídica. Consoante a isso, uma fonte do direito pode significar, simultaneamente, a origem histórica, sociológica, psicológica, mas também a gênese analítica, os processos de elaboração e de dedução de normas obrigatórias, ou ainda a natureza filosófica do direito, seu fundamento e sua justificação.
Por conseguinte, a dogmática utiliza a expressão “fonte do direito” em dois sentidos: no aspecto dado (fonte material, histórica ou de produção) ou no aspecto construído (fonte formal, jurídica ou de aplicação). De um lado tem-se as fontes materiais, que são os conteúdos que podem ser utilizados para compor o direito, como é o caso dos elementos biológicos, psicológicos, fisiológicos, históricos, racionais ou ideais. De outro lado, fala-se em fontes formais, melhor dizendo, do procedimento técnico que transforma as fontes materiais em norma obrigatória, ou forma que reveste o comando do direito.Na perspectiva do legislador o que interessa são as fontes materiais, pois ele deve produzir as normas de acordo com essas. O julgador, por sua vez, aplica as fontes formais�.
Na doutrina jurídica há quem, como Paulo Dourado de Gusmão, explique que, no sentido próprio de fontes, as únicas fontes do direito são materiais. Nas lições dele, são essas que conferem conteúdo às normas jurídicas, e não as formais, que simplesmente dão as formas de que se revestem as primeiras (lei, costume, etc.)�. 
Todavia, expressiva corrente doutrinária concebe que do confronto entre a expressão formal reconhecida com a sua fonte material – uma lei contrária a moral, por exemplo – prevalece a expressão formal. Isso porque, segundo explica Miguel Reale, a expressão “fonte do direito” abrange os processos ou meios em virtude dos quais as normas jurídicas se positivam com legítima força obrigatória. Ou seja, se o direito resulta de um complexo de fatores que a Filosofia e a Sociologia estudam, se manifesta como ordenação vigente e eficaz através de certas formas que são o processo legislativo, os usos e costumes jurídicos, a atividade jurisdicional e o poder negocial�.
Consoante a isso, de um lado têm-se aqueles que minimizam as fontes formais (cuja função seria apenas a de revelar o valor de origem) e, de outro aqueles que minimizam o papel dos valores de origem, (postulando que, sem a norma, nenhum valor pode ser incorporado como princípio, ou dar origem à regra). Se a fonte material é o conteúdo que informa (ou pode informar) o direito, fonte formal é o estudo sobre as estruturas que contêm (ou pode conter) a norma jurídica. 
Relembre-se o conceito estudado de norma jurídica: a proposição de conduta inserida em uma fórmula socialmente reconhecida e garantida pelo poder público ou pelas organizações internacionais. Enquanto o estudo das fontes materiais cuida do conteúdo que pode constar da proposição, o estudo das fontes formais visa identificar quais são as fórmulas, os processos, que dão origem (fonte de produção) a norma e que esclarecem sua aplicação (fonte de aplicação).
Na atualidade, identifica-se a origem do direito com os processos legislativos constitucionalmente definidos e a aplicação é associada à complexa prática social que abrange a argumentação jurídica desenvolvida segundo os procedimentos constantes dos códigos de processo. Em síntese, o direito deriva do reconhecimento social que pode ser explicado de sua origem, estrutura e finalidade. Esclarecendo, a lei é institucionalizada através da observância do processo legislativo e representa a vontade política do Estado, o costume surge da prática social e representa o poder social, a jurisprudência é elaborada conforme o processo judicial e expressa a vontade técnico-jurídica do Estado e o contrato reflexo do poder negocial implica no respeito à autonomia individual.
Enfim, é certo que a doutrina prevalente valoriza as fontes formais em detrimento das fontes materiais. Isso porque na explicação tradicional o que caracteriza uma norma jurídica é sua autoridade, no sentido de que seja garantida pelo Estado. Ou seja, no sentido do presenciado formalismo compartilhado pela teoria do direito brasileira, a obrigatoriedade do direito não resulta da norma ser (ou não) justa, mas sim, de integrar (ou não) o ordenamento. Para melhor esclarecer essa questão, retorna-se ao problema da existência do direito.
3.1 Validade da norma
O estudo das fontes materiais traz consigo a questão de qual conteúdo deve (ou pode) compor o direito. Melhor dizendo: Qual é o direito que existe ou que pode existir? Enfim, o que é direito válido? Na técnica jurídica, o problema da validade é o problema da existência da norma enquanto tal. Nesse estudo, parte de que, em sentido atual, a existência do direito independe do juízo de valor sobre ela ser justa ou não, tão-só de averiguar se uma norma compõe o ordenamento ou não.
Norberto Bobbio constata que, embora teoricamente possa-se conceber um ordenamento jurídico composto de uma norma só: “tudo é proibido”, ou “tudo é permitido”, na atualidade uma infinidade de normas integra o conjunto normativo. A dificuldade em se rastrear todas as normas que constituem um ordenamento está em que geralmente essas normas não serem encontradas numa única espécie de fonte formal. Ou mais exatamente, na situação de que os ordenamentos jurídicos não serem “simples”, mas “complexos” pois suas normas não derivam de uma só origem de produção�.
Como afirmado, na Antigüidade a fonte material (direito natural) originava o direito em sentido ontológico. Vale esclarecer, direito existente era o que refletia sua fonte material, ou que a repetia. Por exemplo, para Agostinho a justiça que orienta o direito positivo é o pensamento de Deus�. Na Modernidade, houve a instituição de uma fórmula no regime jurídico como fonte formal do direito. Ou seja, o juízo de adequação entre o direito positivo e sua fonte material passou a ser um juízo de validade em sentido epistemológico, não mais ontológico. Agora, o próprio ordenamento jurídico institui suas fontes materiais no documento jurídico-social-político denominado Constituição�.
Tendo presente que validade é um atributo que decorre do reconhecimento da adequação da norma, ou de que essa corresponde a pressupostos formais e materiais. Então, validade jurídica de uma norma equivale à existência como parte do direito. Em particular, para decidir se uma norma pertence ao ordenamento, deve-se observar se essa cumpre os pressupostos de validade. Nesse ponto, Norberto Bobbio toma emprestada a teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico, divulgada por Hans Kelsen�.
A teoria da construção escalonada do ordenamento presta-se a dar uma explicação da unidade na construção de um ordenamento jurídico complexo, segundo essa explicação: 
(...) as normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que se encontram mais acima, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema é a norma fundamental. Cada ordenamento tem uma norma fundamental. É essa norma fundamental que dá unidade a todas outras normas, isto é, faz das normas espalhadas e de várias proveniências um conjunto unitário que pode ser chamado “ordenamento”. Devido à presença, num ordenamento jurídico, de normas superiores e inferiores, ele tem uma estrutura hierárquica. As normas de um ordenamento são dispostas em ordem hierárquica�.
Os manuais de teoria do direito representam a imagem dessa estrutura escalonada através de uma pirâmide, daí se falar também de construção em pirâmide do ordenamento jurídico. Nesta o vértice é ocupado pela norma fundamental; a base é constituída pelos atos executivos. Ao olhar-se de cima para baixo, ver-se-á uma série de processos de produção jurídica; ao olhar-se de baixo para cima ver-se-á, ao contrário, uma série de processos de execução jurídica. Nos graus intermediários, estão juntas a produção e a execução; nos graus extremos, ou só produção (norma fundamental) ou só execução (atos executivos)�.
Esse duplo processo ascendente e descendente também é esclarecido em duas outras noções características da linguagem jurídica: poder e dever. Enquanto a produção jurídica é a expressão de um poder (originário ou derivado), a execução revela o cumprimento de um dever. Uma norma que atribui a uma pessoa ou órgão o poder de estabelecer normas jurídicas atribui ao mesmo tempo a outras pessoas o dever de obedecer. Poder e dever são dois conceitos correlatos; um não pode ficar sem o outro. Chama-se poder, numa das suas mais importantes acepções, a capacidade que o ordenamento jurídico atribui a esta ou aquela pessoa de colocar em prática obrigações em relação a outras pessoas; chama-se obrigação a atitude a que é submetido aquele que está sujeito ao poder.
Quanto à pirâmide que representao ordenamento jurídico, do momento em que poder e obrigação são dois termos correlativos, ao ser considerada de cima para baixo, há uma série de poderes sucessivos: o poder constitucional, a legislação, a poder social (costumeiro), a poder jurisdicional, o poder negocial, e assim por diante; ao considerá-la de baixo para cima, encontra-se uma série de obrigações que se sucedem: a obrigação do indivíduo de cumprir uma sentença de um magistrado; a obrigação do magistrado de ater-se às leis ordinárias; a obrigação do legislador de não violar a Constituição�.
Isso porque, quando um órgão superior atribui a um órgão inferior um poder normativo, não lhe atribui um poder ilimitado. Conforme já apresentado, o direito quando atribui um poder determina também os limites pelos quais esse poder será exercido, expressos no seguinte esquema: 
												de forma 		Objetivos
Pressupostos		(formais)		Subjetivos
de validade
												de conteúdo		Positivos
			(materiais)		Negativos
Enquanto os limites materiais referem-se ao conteúdo da norma que o poder normativo derivado está autorizado a emanar, os limites formais referem-se à forma, isto é, ao modo ou ao processo pelo qual a norma deve ser emanada�.
Assim, a validade das normas se manifesta sob dois aspectos: a) de forma: quando tais normas são elaboradas por autoridades competentes ou de acordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pela constituição (procedimento legislativo); b) de conteúdo: quando o conteúdo de tais regras se ajusta com os princípios reconhecidos pela ordem jurídica.
(a)
Os requisitos de forma se subdividem em: subjetivo e objetivo. Os requisitos subjetivos referem-se a questão da pessoa que tem a iniciativa, quer se dizer, da autoridade que propõe, analisa ou aprova a espécie normativa (art. 59, CF/88) e sua competência (atribuição legal) para tanto. Assim, por exemplo, projeto de lei ordinária apresentado pelo Presidente da República que vise a criação ou extinção de cargos no Ministério Público será inconstitucional, por vício formal subjetivo, uma vez que a Constituição Federal (CF) fixa a competência ao próprio Ministério Público para alterar sua composição, observados os limites do art. 169 (art. 127, §2o., CF/88).
Os requisitos formais objetivos abrangem questões procedimentais. Nesse sentido, a criação de toda e qualquer espécie normativa deverá observar ao disposto nos arts. 60 a 69 da CF. Assim se o projeto de lei aprovado numa Casa Legislativa não for revisado na outra, haverá vício formal objetivo (art. 65, CF).
O procedimento constitui o limite formal da atividade do juiz. Isso quer dizer que o juiz está autorizado a estabelecer a conduta no caso concreto, mas deve estabelecê-las segundo um ritual pré-determinado. Outro exemplo é encontrado nas normas que disciplinam o exercício do poder negocial, note-se que as normas relativas aos contratos são geralmente destinadas a determinar o modo pelo qual o poder negocial deve ser exercido e não sobre a matéria do contrato. Enfim, os limites técnicos revestem-se na observância ao procedimento, solenidades, competência...�
(b)
Os limites de conteúdo podem ser positivos ou negativos, conforme a Constituição imponha ao legislador ordinário estabelecer normas numa determinada matéria (ordem de mandar) ou lhe proíba estabelecer normas numa determinada matéria (proibição de mandar ou ordem de permitir). Destaque-se, sob aspecto material, o direito pode ser entendido como direcionado aos órgãos públicos e não aos cidadãos, ou seja, como limites de conteúdo ao poder de decisão do juiz. Por exemplo, quando se determina que o juiz deve aplicar o direito, institui-se, em outras palavras, que a atividade do juiz está limitada pelas normas, no sentido de que o conteúdo da sentença deve corresponder ao conteúdo expresso por uma fonte do direito�.
Do ponto de vista do conteúdo, importante destacar que, para a teoria jusnaturalista, o direito natural (justiça) é a indispensável fonte material do direito. Na tese antagônica, o positivismo jurídico postula a exclusão de qualquer vinculação de conteúdo com a produção do direito, libera-a da análise de aspectos fáticos, teleológicos, morais ou políticos que, porventura, estejam ligados ao direito�. O realismo jurídico, por sua vez, denuncia que embora o positivismo afirme que só o direito deve ser utilizado como fonte material os aplicadores decidem conforme conceitos pessoais. Ressurge, assim, a necessidade de se estudar os elementos externos ao direito enquanto fonte material. O Supremo Tribunal Federal, pelo Ministro Celso de Mello, já se manifestou acerca do assunto, declarando o cabimento do procedimento judicial para controle de constitucionalidade formal da lei, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 574-0, nas razões de seu voto:
[...] A inobservância dos esquemas rituais rigidamente impostos pela Carta Magna da República gera a invalidade formal dos atos legislativos editados pelo Poder Legislativo e permite que sobre essa eminente atividade jurídica do Parlamento possa instaurar-se o controle jurisdicional: A infração ao preceito constitucional sobre a feitura da lei tem o efeito de descaracteriza-la como regra jurídica. O Poder Judiciário pode verificar se o ato legislativo atendeu ao processo previsto na Constituição (RDA 126/117). (fls. 63/66 da ADI n. 574-0)�.
A ementa da referida Ação Direta de Inconstitucionalidade ficou assim redigida:
EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Nova redação dada pelo art. 29 da Lei n. 8216, de 1991, ao art. 7º. Do Inc. I, em razão de emenda aditiva, feita pelo Senado, no texto deste último, com a qual foi sancionada a lei, sem que o projeto houvesse retornado à Câmara Federal, onde teve origem, para a devida reapreciação como imposto no art. 65, parágrafo único, da Constituição Federal.
Flagrante inconstitucionalidade formal da referida emenda, por sua absoluta impertinência, em face do texto do projeto, originário do chefe do Poder Executivo, já que entendeu introduzir matéria relativa a pensão militar, onde se cuidava de antecipação dos efeitos de revisão de vencimentos.
Afronta ao art. 61, par. 1º., II, “c”, da Constituição.
Nódoa que, neste caso, ultrapassa os limites do teto impugnado para atingir, em sua integridade, o referido artigo 29 que, de outro modo, restaria despido de qualquer sentido, na parte remanescente.
Inconstitucionalidade que, pela mesma razão, também se declara relativamente ao art. 30, na parte em que teve por revogado o art. 3º. Da lei 3765, de 1960.
Procedência da ação�.
Sob o prisma da interpretação semântica, quando se diz que as fontes produzem ou instauram normas obrigatórias deve-se entender que o produzido e instaurado não é senão o conteúdo da própria fonte (norma). A fonte formal de direito é uma estrutura capacitada a instaurar normas jurídicas em função de fatos ou valores (de suas fontes materiais), seja em sob argumentos da sanção, seja pela adesão espontânea dos indivíduos. Daí afirmar-se que, na análise de validade da norma deve se ter em consideração, além da expressão formal do direito, as disposições dos princípios controladores da atividade de aplicação do direito.
4 CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES FORMAIS
4.1 Fontes reconhecidas e fontes delegadas
Como já exposto, a doutrina jurídica concebe que a complexidade de um ordenamento jurídico deriva do fato de que a necessidade de regras de conduta numa sociedade é tão grande que não existe nenhum poder (ou órgão) em condições de satisfazê-la sozinho. Para satisfazer essa exigência, o poder criador (soberano) recorre geralmente a dois expedientes:
1) a recepção de normas já feitas, produzidas por ordenamentos diversos e precedentes; 
2) a delegação do poder de produzir normas jurídicas a poderes ou órgão inferiores.
Desse modo, a Constituição Federal da República Federativa do Brasil (CF) confere primazia à lei como fonte formal do direito ao dispor que: “ninguém será obrigado a fazer ou deixarde fazer alguma coisa senão em virtude de lei”�. De sorte que, as outras fontes formais só existem se resultarem de delegação ou de reconhecimento legal. Em cada ordenamento, ao lado da fonte direta tem-se fontes indiretas que podem ser distinguidas nestas duas classes: fontes reconhecidas e fontes delegadas. A complexidade de um ordenamento jurídico deriva portanto da multiplicidade das fontes formais (ou fórmulas jurídicas)�, por exemplo:
Fonte direta 	lei
Fontes	 	Fontes reconhecidas:	Costume
indiretas		Fontes delegadas: Jurisprudência
					[Poder de negociação?]
Típico exemplo de recepção, e, portanto, de fonte reconhecida, é o costume nos ordenamentos estatais modernos, onde a fonte direta superior é a Lei. Quando o legislador se atém expressamente ao costume numa situação particular ou se atém expressamente ou tacitamente ao costume nas matérias não reguladas pela lei. Ele acolhe normas jurídicas já feitas, e enriquece o ordenamento jurídico em bloco com um conjunto, que pode ser também considerável, de normas produzidas em outros ordenamentos, e talvez em tempos anteriores à própria constituição do ordenamento estatal. De sorte que, na recepção o ordenamento jurídico acolhe um preceito já feito; na delegação, manda fazê-lo, ordenando produção futura�.
Típico exemplo de fonte delegada é o regulamento com relação à Lei. Os regulamentos são, como as Leis, normas gerais e abstratas, mas, à diferença das leis, a sua produção é confiada geralmente ao Poder Executivo por delegação do Poder Legislativo, e uma de suas função é a de integrar leis muito genéricas, que contêm somente diretrizes de princípio e não poderiam ser aplicadas sem serem ulteriormente especificadas�.
Outra fonte de normas de um ordenamento jurídico é o poder atribuído aos particulares de regular, mediante atos voluntários, os próprios interesses: trata-se do chamado poder de negociação. O enquadramento dessa fonte na classe das fontes reconhecidas ou na das fontes delegadas é menos nítido. Se se coloca em destaque a autonomia privada, entendida como capacidade dos particulares de dar normas a si próprios numa certa esfera de interesses, considera-se os particulares como constituintes de um ordenamento jurídico menor absorvido pelo ordenamento estatal. Se, ao invés, se acentuar o poder de negociação como algo delegado pelo Estado aos particulares para regular os próprios interesses num campo estranho ao interesse público, a mesma fonte aparece como uma fonte delegada�.
4.2 Fontes estatais
Paulo Dourado de Gusmão, por sua vez, divide as fontes formais em fontes estatais; infra-estatais; e, supra-estatais�.
As fontes estatais do direito são constituídas de normas escritas, vigentes no território do Estado, por ele promulgadas, no qual têm validade e no qual são aplicadas. São textos que possibilitam o conhecimento do direito do Estado. Em seu conjunto formam o direito do Estado, ou seja o direito interno ou nacional, legislado, isto é, o ordenamento jurídico do Estado. São formadas de normas jurídicas escritas, promulgadas e garantidas pelo poder público, válidas no território do Estado.
As fontes infra-estatais são expressão do direito constituído independente da atividade legiferante do Estado. Por exemplo, pode-se citar as convenções coletivas de trabalho, como também a jurisprudência e o costume.
Por último, as fontes supra-estatais. O Estado não é, como jamais foi, auto-suficiente. Depende da economia e da cooperação dos demais países, ou seja, da ordem econômico-financeira internacional. Assim, há fontes do direito que estão acima do Estado, ou seja, por exemplo, os costumes internacionais, e fontes dependentes desse consentimento, como os tratados e convenções internacionais.
5 HIERARQUIA DAS FONTES FORMAIS
De modo evidente, há hierarquia (escalonamento) das fontes formais do direito decorrente da superioridade ou supremacia de uma e da subordinação de outras, enquanto entre fontes de igual valor há igualdade e coordenação�. A hierarquia das fontes formais no regime jurídico brasileiro é a seguinte: 1o. Constituição e emendas constitucionais�; 2o. leis complementares, leis ordinárias, tratados internacionais incorporados ao direito interno� e decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal�; 3o. contratos coletivos de trabalho, que, desde que não transgridam norma de ordem pública, têm valor de lei ordinária�; 4o. atos normativos (decretos, portarias e regulamentos); 5o. costume e princípios gerais do direito�.
Mas o que significa hierarquia das fontes formais, ou seja, das normas de direito positivo?
Significa que o juiz, ao ter de decidir um caso, só deve aplicar uma fonte quando não existir outra imediatamente superior. Assim, por exemplo, no “civil law” (europeu continental e latino-americano) só aplicará o costume se não houver lei expressa para o caso ou aplicável por analogia. Além disso, por força do princípio de hierarquia, pode ocorrer a ineficácia jurídica, por inconstitucionalidade ou por ilegalidade, de norma hierarquicamente superior. Assim, por exemplo, a lei federal (norma ordinária) que dispuser de forma contrária à Constituição Federal (norma hierarquicamente superior) é inconstitucional. Logo, a norma superior determina a validade, a legalidade, a eficácia e a aplicabilidade das normas a ela subordinadas, bem como delimita o alcance e os efeitos jurídicos das mesmas�.
6 LEI DE INTRODUÇÃO AS NORMAS BRASILEIRAS
A partir do momento em que se afirmou a existência de hierarquia entre as fontes formais do direito, surge a necessidade de se apresentar a Lei de Introdução as Normas Brasileiras (antiga Lei de Introdução ao Código Civil)�. Disciplina as próprias normas jurídicas, assinalando-lhes o modo de entendimento, predeterminando as fontes de direito positivo, a classificação hierárquica dos preceitos, indicando-lhes as dimensões espaços-temporais, por conter critérios atinentes ao conflito de leis no espaço e no tempo. Isso significa, convém repetir, que essa lei ultrapassa o âmbito do direito civil, vinculando o direito privado como um todo e alcançando o direito público, atingindo apenas indiretamente as relações jurídicas, uma vez que contém tão-somente normas de apoio que disciplinam a atuação da ordem jurídica... a fixação de normas desse teor em uma lei especial tem a vantagem de permitir ulteriores modificações, independentemente das transformações que se operarem nos institutos civis�.
A Lei de Introdução tem por conteúdo:
a) do início da obrigatoriedade da lei (art. 1);
b) do tempo de obrigatoriedade da lei (art. 2)�;
c) da garantia da eficácia global da ordem jurídica, não admitindo que a ignorância da lei vigente sirva para escusa ao descumprimento (art. 3);
d) dos mecanismos de integração das normas, quando houver lacuna (art. 4);
e) dos critérios de hermenêutica jurídica (art. 5);
f) do direito intertemporal, para assegurar a certeza, segurança e estabilidade do ordenamento jurídico-positivo, preservando as situações consolidadas em que o interesse individual prevalece (art. 6);
g) do direito internacional privado brasileiro (arts. 7 a 17), abrangendo normas pertinentes à pessoa e à família (arts. 7 a 11), aos bens (art. 8), às obrigações (art. 9), à sucessão por morte ou por ausência (art. 10), à competência judiciária brasileira (art. 12), à prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro (art. 13), à prova do direito estrangeiro (art. 14), à execução de sentença proferida no exterior (art. 15), à interpretação da lei estrangeira (art. 16) e aos limites materiais à aplicação de leis, atos e sentenças de outro país no Brasil (art. 17). 
h) dos atos civis praticados, no estrangeiro, pelas autoridades consulares brasileiras (arts. 18 e 19)
Como se pode verificar, a Lei de Introdução descreve as linhas básicas do regime jurídico brasileiro de aplicação da lei.
À luzdo apresentado responda:
1 – Pesquise na doutrina um conceito de fonte de direito e compare com as idéias apresentadas.
2 – Como justificar a imprecisão do que se entende por fonte? Há pluralidade de fontes?
3 – Qual é a premissa que guia atualmente o estudo das fontes do direito?
4 – Estabeleça a diferença entre fontes materiais e fontes formais. Cite exemplos.
5 – Por quê Paulo Dourado de Gusmão afirma que no sentido próprio de fontes, as únicas fontes do direito são as fontes materiais?
6 – O quê é validade do direito? Diferencie a perspectiva positivista e jusnaturalista.
7 – Explique a classificação entre ordenamentos simples e complexos.
8 – O poder de negociação é fonte delegada ou reconhecida pelo direito?
9 – Explique a classificação das fontes do direito estatais, infra-estatais e supra-estatais.
10 – Há hierarquia entre as fontes do direito? Pode-se afirmar que a Constituição é fonte material por excelência do direito? Justifique.
Para saber mais
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Apres. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Trad. Maria Celeste C. J. Santos. Rev. Cláudio De Cicco. 6 ed. Brasília: UnB, 1995.
________. Teoria da norma jurídica. Trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Bauru: Edipro, 2001.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
________. Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. 7 ed., São Paulo: Saraiva, 2001.
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994.
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 28 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Manual de introdução ao estudo de direito: com exercícios para sala de aula e lições de casa. 2a.ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Saraiva, 1999.
RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 4 ed. São Paulo: RT, 1997. 2 v.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de direito. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 1991.
________. Fontes e modelos do direito: Para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1994.
� Esse material foi elaborado para servir como material de estudo complementar, possui propósitos didáticos e não pode ser comercializado de nenhuma maneira. Sua origem deve ser citada em qualquer uso que se faça desse. SCHIAVON. Giovanne H. Bressan. Introdução ao estudo do direito. 2011. Apostila (Curso de Graduação em Direito).
� BOBBIO, Norberto. Direito e estado no pensamento de Emanuel Kant. Trad. Alfredo Fait, 3 ed., Brasília: Universidade de Brasília, 1995, p. 11-3.
� Aqui a palavra “fundamento” é usada com sentido de origem, de criação, enquanto que a palavra “justificação” diz respeito à explicação atribuída ao seu sentido, modo de definir seu conteúdo.
� FERRAZ JR, op. cit., p. 227-8 e 232-3
� Nas palavras de Tercio Sampaio Ferraz Jr.: [...] “a teoria das fontes é, assim, um dos instrumentos primordiais, pois, por meio dela, torna-se possível regular o aparecimento contínuo e plural de normas de comportamento sem perder de vista a segurança e a certeza das relações” [...] FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo..., p. 225-6.
� Essa explicação remonta ao desenvolvido por Herbert Hart no “O conceito de direito” sobre a distinção entre os sentidos da palavra fonte. Num sentido a palavra fonte aponta simplesmente às influências causais e históricas que dão conta da existência de uma regra determinada num determinado tempo e lugar; neste sentido a fonte de certas regras de direito contemporâneas pode ser associadas com regras do direito romano ou canônico, ou mesmo regras da moral popular. Mas quando se diz que “a lei” é uma fonte do direito, a palavra “fonte” não se refere a meras influências históricas ou causais, mas a um dos critérios da validade jurídica aceitos pelo sistema do direito. O processo legislativo é a “razão” por meio do qual o direito é considerado válido e não simplesmente a causa de sua existência. (HART, Herbert. El concepto de derecho. Trad. Genaro R. Carrió. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998, p. 312).
� GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo..., p. 101-2. 
� REALE, Miguel. Lições preliminares, p. 140; esse conceito é também sustentado por DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução..., p. 281. Então na obra “Fontes e modelos do direito” critica a tradicional divisão do estudo das fontes nos aspectos formal e material. Para o professor paulista, em sua derradeira obra, uma fonte do direito só pode ser formal, na medida em que representa sempre uma estrutura normativa que processa e formaliza, conferindo a um conteúdo material, validade objetiva, para determinar condutas (em se tratando de relações privadas) ou para fixar esferas de competência (em se tratando sobretudo de direito público). De sorte que, o problema essencial que se lhe põe é a determinação daquilo que foi processado e formalizado, isto é, positivado numa lei, num costume numa sentença ou num contrato, que são as quatro fontes por excelência do direito (vd. REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito: Para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 2).
� BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, p. 37.
� vd. WELZEL, Hans. Introducción a la filosofía del derecho: Derecho natural y justicia material. Trad. Felipe González Vicen. 2ª ed. Madrid: Aguilar, 1974.
� Segundo Alexandre de Moraes, a Constituição institui de modo político e jurídico o Estado, no sentido amplo de estabelecer sua estrutura, a organização de suas instituições e órgãos, o modo de aquisição e limitação do poder, através, inclusive, da previsão de diversos direitos e garantias fundamentais (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 33). Nesse sentido, José Afonso da Silva esclarece que, através da Constituição, se organiza os elementos essenciais do Estado: um conjunto de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua ação (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9 ed. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 39-40).
� Sobre o pensamento de Hans Kelsen vd. COELHO, Fábio Ulhoa. Para entender Kelsen. São Paulo: Saraiva, 2001.
� BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, p. 48-9.
� BOBBIO, op. cit., p. 51.
� BOBBIO, op. cit., p. 51-3, e completa: “(...) uma última observação sobre a estrutura hierárquica do ordenamento: embora todos os ordenamentos tenham a forma de pirâmide, nem todas as pirâmides têm o mesmo número de andares. Há ordenamentos nos quais não existe diferença entre leis constitucionais e leis ordinárias: são aqueles ordenamentos nos quais o poder legislativo pode formular, através do mesmo procedimento, leis ordinárias e leis constitucionais; e, conseqüentemente, não existe uma obrigação do legislador ordinário em executar as prescrições contidas nas leis constitucionais”.
� Bobbio observa que no ponto de vista do poder derivado, observa-se que ele recebe um poder limitado pelo poder originário, seja com relação a quem pode mandar ou proibir, seja com relação a como se pode mandar ou proibir (BOBBIO, op. cit., p. 54).
� BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. Maria Celeste C. J. Santos. 6 ed. Brasília: UnB, 1995, p. 56-7. Bobbio acrescenta que a descoberta do ponto de vista formal, levou a alguns doutrinadores do direito ao exagero de concluir que ao direito não interessa tanto aquilo que os homens fazem, mas de que maneira o fazem. Em outras palavras, o direito não prescreveria aquilo que os homens têm de fazer, mas a maneira, isto é, a forma da ação. Nesse sentido, concluem que o direito é uma regra formal da conduta humana. 
� BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. Maria Celeste C. J. Santos. 6 ed. Brasília: UnB, 1995, p. 55-6.Observe-se que as obras da doutrina apresentam atividade interpretativa do direito, nunca fonte formal. Exceto no direito internacional, o entendimento doutrinário não vincula condutas. A imperatividade/obrigatoriedade é característica essencial para definição do conceito de norma. Incumbe à doutrina apenas fornecer argumentos que possam ser utilizados para esclarecer o significado das normas criadas e encontradas nas fontes formais. Ainda quando citado numa decisão judicial, o entendimento doutrinário não vincula as condutas e nem outras decisões judiciais. Sobre o uso da doutrina como fonte do direito internacional vd. Art. 38, do Estatuto da Corte Internacional de Justiça; DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito Internacional Público. Trad. Vítor Marques Coelho. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1999, p. 103.
� Portanto, as normas são suscetíveis, segundo Kelsen, somente de indagação teórico-científica. O fundamento de validade para os positivistas apenas pode ser a adequação de conteúdo de uma norma figurativamente denominada norma superior com uma norma que é, em relação a ela, inferior. É fonte jurídica material a norma superior que regula a produção da norma inferior (vd. COELHO, Fábio Ulhoa. Para entender Kelsen. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2001). Diniz acrescenta: “Num sentido jurídico-positivo, fonte material só pode ser o direito, pelo fato de que ele regula a sua própria criação, já que a norma inferior só será válida quando for criada por órgão competente e segundo certo procedimento previsto em norma superior”. (DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução..., p. 279).
� Disponível em www.stf.gov.br 
� Disponível em � HYPERLINK "http://www.stf.gov.br" ��www.stf.gov.br� Sobre o reconhecimento de inconstitucionalidade formal em processo de emenda constitucional vide ADI 2135/DF
� Art. 5, inc. II, CF. A esse respeito, pode-se distinguir o sistema da “common law” (o direito jurisprudencial/costumeiro dos Estados Unidos, Inglaterra) do sistema da “civil law” (direito legislado dos países de tradição romana), dominante na Europa continental e na América Latina. No primeiro, o costume e o precedente judicial são fontes principais do direito, enquanto que no sistema continental, a lei (GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo..., p. 105).
� BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, p. 38.
� BOBBIO, N. Teoria da norma jurídica, p. 38-9.
� BOBBIO, N. Teoria da norma jurídica, p. 39-40.
� BOBBIO, Teoria da norma jurídica, p. 40-1.
� GUSMÃO, Introdução ao estudo..., p. 109. No mesmo sentido, DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2001 e NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Manual de introdução ao estudo do direito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
� GUSMÃO, Introdução ao estudo..., p. 105.
� Art. 59, CF.
� Arts. 49, 84, VIII e 102, III, “b”, CF.
� Art. 102, § 2o., CF.
� Art. 7, XXVI e art. 1, lei n. 8.542/92.
� Art. 4, Lei de Introdução ao Código Civil.
� Em razão da hierarquia das leis, tem-se o controle da constitucionalidade das leis, da legalidade dos decretos (regulamentos) e dos atos administrativos. Controle que pode ser exercido por jurisdições especiais (constitucionais), ou pelos tribunais em geral, como no Brasil (GUSMÃO, Introdução ao estudo..., p. 106-7).
� BRASIL. Decreto-lei n 4.657, de 4 set. 1942. Institui a lei de Introdução ao Código Civil. Publicada no Diário Oficial em 17 set. 1942. Disponível em wwwt.senado.gov.br/legbras/ 
� DINIZ, Lei de introdução..., p. 4-5.
� HC n. 58.727, STF