Texto 12- O árbitro e o tribunal arbitral

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19/05/13 O árbitro e o tribunal arbitral - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peças
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O árbitro e o tribunal arbitral
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Publicado em 06/2005
Leon Frejda Szklarowsky (http://jus.com.br/revista/autor/leon-frejda-szklarowsky)
A Lei 9307, de 1966, dedica o Capítulo III para disciplinar a postura do árbitro, o processo de escolha, os impedimentos, recusa,
exceções e sua equiparação a funcionário público, quando no exercício da função, bem como a constituição do tribunal arbitral.
O árbitro é juiz de fato e de direito, vale dizer: a sentença proferida equipara-se à sentença judicial e não fica sujeita a recurso ou à
homologação do Judiciário. De acordo com o disposto no inciso III do artigo 584 do Código de Processo Civil, a sentença arbitral, a
sentença homologatória de transação e de conciliação constituem título judicial. Esse inciso tem como fonte o artigo 31 da Lei de
Arbitragem.
O artigo 41 da Lei 9307, de 1996, mandou acrescentar o inciso III ao citado artigo 584 do Código de Processo Civil e a Lei 10358,
de 27 de dezembro de 2001, deu nova redação àquele dispositivo do Estatuto Processual, acrescentando o referido inciso.
Pode ser árbitro toda pessoa capaz, isto é, aquela que goze de plena capacidade civil e tenha a confiança das partes.
A arbitragem pressupõe a escolha de árbitro especializado em determinada área do conhecimento, com formação técnica e
científica afim ao litígio que deva dirimir.
As partes poderão nomear um ou mais árbitros, em número ímpar, juntamente com os suplentes, se assim o desejarem. Em caso
de a nomeação recair sobre número par de árbitros, estes poderão indicar mais um.
Se, porém, não houver concordância sobre esta designação, as partes deverão requerer ao Órgão do Judiciário, que seria
competente para julgar originariamente o feito, a nomeação do árbitro desempatador. Aplica-se, no que couber, a determinação do artigo
7º. Novamente aqui se vislumbra que o sistema brasileiro não descartou totalmente a burocracia e a desconfortável morosidade.
Estará, desta forma, constituído o tribunal arbitral.
O árbitro ou o tribunal arbitral poderá designar, como secretário, um dos árbitros [01] e, por analogia, também poderá designar
assessor ou assessores especializados. Semelhantemente, poderão estes ser um dos árbitros, segundo interpretação sistemática.
O entrelaçamento de um princípio com outros é de fundamental importância, ou, como ministra o jurista Luiz Vicente Cernicchiaro,
"o Direito, como sistema, é uno. Não admite contradição lógica. As normas harmonizam-se".
Ademais, os juízes arbitrais estão autorizados, pelo artigo 22, a ordenar a realização de perícias. Ora, quem pode o mais, pode o
menos.
O juiz arbitral poderá tomar o depoimento das partes, ouvir as testemunhas, e ordenar a realização de perícias e outras provas [02],
mediante requerimento das partes ou ex officio, respeitando sempre o contraditório, a igualdade das partes, a imparcialidade e o seu livre
convencimento.
Poderá valer-se do assessoramento de profissionais especializados e, por isso mesmo, poderá determinar às partes o
adiantamento de verbas para as despesas e diligências necessárias.
A flexibilidade é essencial, sem embargo de o árbitro dever pautar-se, de acordo com as normas legais. Não poderá, obviamente,
violentar os princípios de ordem pública e os bons costumes. No Estado de Direito, tudo se faz, de conformidade com o sistema jurídico.
O juiz somente poderá decidir sobre os direitos disponíveis; vale dizer sobre o que pode ser objeto de disposição pelas partes.
Deverá remeter para o Judiciário, se se tratar de direitos indisponíveis, segundo disposições da Lei 9307/96. Novamente, a lei cria um
atalho e o processo, mercê dessa indicação legal, poderá retardar, de tal forma que desnaturará o juízo arbitral.
Jus Navigandi
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Não obstante, esta lei deve-se harmonizar com a legislação esparsa que ordena se solucionem as questões em litígios,
amigavelmente ou por meio da arbitragem, mesmo em se tratando de concessões e permissões do Poder Público e os conflitos entre
entidades públicas e outras pessoas, com o que se tornou mais elástico o espaço de atuação dos árbitros.
Despacho do árbitro ou do tribunal arbitral decidindo sobre as questões incidentais
Processo nº
1.Preliminarmente, cumpre destacar que o demandante e a demandada, em cumprimento à cláusula compromissória, inserta no
contrato entre as partes, assinaram o termo de compromisso e aceitaram a indicação de árbitros desta Corte, para dirimir o conflito entre
eles.
2.De fato, o artigo 5º da Lei de Arbitragem autoriza que as partes se reportem a órgão arbitral ou a entidade especializada, in casu,
a Corte Arbitral de Pouso Alegre.
3.A seu turno, a demandada, em resposta à notificação, concordou com a designação da audiência, solicitando lhe seja
comunicada a data, bem como o horário de sua realização.
4.Com relação à sua manifestação de fls. , requerendo o cumprimento da cláusula. ........ do contrato, isto é, caso não haja acordo,
na audiência de conciliação, seja o processo remetido para o Juízo..., data maxima venia, a questão está mal colocada. O juízo arbitral não
se confunde com a mediação ou a conciliação, prevista no CPC, daí por que, tendo as partes assinado a cláusula compromissória e o
termo de compromisso, para a realização da arbitragem, esta deverá realizar-se na sua plenitude, de acordo com a lei em vigor, inclusive
com a tentativa de conciliação, que é o mote de toda arbitragem. A lei e a doutrina pautam-se neste sentido.
5.A arbitragem já se instaurou, desde o momento em que as partes aceitaram a nomeação dos juízes arbitrais e, portanto, da
constituição do tribunal arbitral. O Juízo comum somente se há de manifestar, se houver resistência à instauração da arbitragem (não é o
caso), e, na hipótese de, não havendo conciliação, a parte vencida não cumprir a decisão arbitral (equivalente à judicial, por força do
disposto no artigo 584, III, do CPC), ou ainda, se a vencida, pretender anular a sentença, com fundamento nos pressupostos arrolados no
artigo 32.
6.Com relação à suspeição levantada pela demandada, com todo o respeito, não procede a argüição. A lei é clara ao estipular que
pode ser árbitro toda pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. O conceito de capacidade buscar-se-á no Código Civil e a
confiança, na aceitação, pelas partes do árbitro ou dos árbitros, o que ocorreu com a assinatura do compromisso e a notificação para
designação da audiência e respectiva anuência.
7.Também a suspeita levantada pela demandada, com relação à Corte de Arbitragem, cai por terra, pois esta entidade, venia
concessa, não é a julgadora, mas existe em função da autorização dada pelos artigos 13 e 21 da L de A, seguindo a mais moderna
orientação da doutrina e da legislação comparada. Com efeito, dada sua importância e responsabilidade, a arbitragem deve, de
preferência, estar alicerçada em entidade institucional, como as diversas cortes ou câmaras de arbitragem, à semelhança dos diversos
modelos existentes no Brasil, nos Estados Unidos da América e em diversos países do Mercosul e da Europa. De fato, o § 3º do artigo 13
da Lei autoriza que as partes estabeleçam o processo de escolha dos árbitros ou se submetam às regras de órgão arbitral institucional ou
de entidade especializada. [03]
8.Ademais, os árbitros da citada Corte não se confundem com o Tribunal de Arbitragem. Da lista de árbitros, as partes escolheram
livremente os nomes indicados e estes são pessoas capazes, de conformidade com o Estatuto Civil vigente. São especialistasnas diversas
áreas de atuação. Estes, sim, farão a arbitragem, não a Corte. Portanto, a suspeição será em relação aos árbitros e não ao Pretório
Arbitral. O fato de o demandante ser também juiz da Corte de Pouso Alegre, não macula o tribunal. Do contrário, nenhum tribunal, judicial
ou extrajudicial, poderia julgar seus pares ou parentes de seus pares. Esta tese é tão absurda e atenta contra os princípios jurídicos que
não deve ser considerada. Não cabe assim a argüida suspeição da corte.
9.Os mesmos argumentos servem para derrubar qualquer eiva de suspeição com relação aos árbitros. O artigo 14, de forma
cristalina, responde à pretensa dúvida, pois somente estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes
ou com os litígios que lhe forem submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes (os
árbitros são realmente juízes de fato e de direito – artigo 18), aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres, conforme previsto no
Código de Processo Civil. O artigo do CPC, que trata dos impedimentos e da suspeição, é o 134, complementado pelos artigos 135 usque
138. Nenhuma das hipóteses se aplica aos juízes arbitrais indicados e livremente anuídos pelas partes. Deixamos que comentar uma por
uma, por ser despicienda, vez que a demandada não cumpriu o dever primordial ditado pelo § 1º do artigo 137, in verbis: "A parte
interessada deverá argüir o impedimento ou a suspeição em petição fundamentada e devidamente instruída (o grifo é nosso), na
primeira oportunidade. sem suspensão da causa...". Vale dizer, a demandada alegou mas não demonstrou, não fundamentou, não instruiu
com provas, com documentos. E sabe-se que, em processo, allegatur, non probatur, nihil allegatur.
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10.Finalmente, com relação à participação do assessor jurídico, designado por este tribunal arbitral, entre os árbitros suplentes,
esse juízo não entende, como objeção à sua presença, o peticionado às fls.. O tribunal composto de juízes especializados em área diversa
do Direito, mas por isso mesmo escolhido pelas partes, nomeou o assessor jurídico, o juiz arbitral suplente, que, eventualmente, estaria
impedido de assessorar, se estivesse no exercício da função. É o que deflui meridianamente dos artigos 13 e 18. Não se trata de função ou
cargo de carreira, mas eventual, suplente. E só no exercício da função ficaria impedido de exercer o assessoramento. Do contrário,
também estaria impedido de exercer qualquer outra atividade, inclusive a advocacia, que exerce, plenamente. Acrescente-se ainda que o
juiz ou o tribunal tem a faculdade de determinar a realização de perícia, a pedido ou ex officio. Ora, quem pode o mais, pode o menos, isto
é, valer-se da assessoria jurídica de um profissional de gabarito. Não é o que ocorre, nos órgãos do Poder Judiciário? Por que não poderá
fazê-lo o juiz ou tribunal arbitral? A resposta é cristalina e prescinde de outras explicações. Este também é o magistério de Joel Dias
Figueira Júnior. [04]
11.Por essas razões, o tribunal arbitral não conhece as preliminares, por inconsistentes e desnudadas de qualquer comprovação.
Pouso Alegre, 5 de julho de 2004
.....
Presidente do Tribunal Arbitral
..................................................................................................................
Juiz Arbitral
....................................................................................................................
Juiz Arbitral
....................................................................................................................
Secretário do Tribunal Arbitral
Notas
1Cf. artigo 13, § 5º.
2 A prerrogativa do juiz arbitral no nosso direito assemelha-se ao direito belga.
3 Cf. conferência proferida no workshop promovido pelo Superior Tribunal de Justiça Arbitral do Brasil, em São Paulo, no dia 10 de
fevereiro de 2004, e no 1º Simpósio Nacional de Estudos Tributários de Americana (SP), promovido pelo Centro Universitário Salesiano de
São Paulo (Campus D. Bosco), Academia Brasileira de Direito Tributário e 48ª Subseção de Americana, da Ordem dos Advogados de São
Paulo, sob a coordenação dos Professores Dejalma de Campos e Arthur Antonio Rocha Ferreira, em publicação.
Cf. Uma nova visão da arbitragem, in Revista Portuguesa de Direito do Consumido, Coimbra, Portugal, setembro de 2004, e
Revista de Direito Tributário e Finanças Públicas, Revista dos Tribunais, nºs 58 e 59, de setembro-outubro e novembro-dezembro de 2004,
respectivamente.
4 Cf. Manual de Arbitragem, Editora Revista dos Tribunais, 19997, p. 131.
Autor
Informações sobre o texto
Leon Frejda Szklarowsky (http://jus.com.br/revista/autor/leon-frejda-szklarowsky)
Falecido em 24 de julho de 2011. Advogado, consultor jurídico, escritor e jornalista em Brasília (DF), subprocurador-geral da Fazenda
Nacional aposentado, editor da Revista Jurídica Consulex. Mestre e especialista em Direito do Estado, juiz arbitral da American
Association’s Commercial Pannel, de Nova York. Membro da membro do IBAD, IAB, IASP e IADF, da Academia Brasileira de Direito
Tributário, do Instituto Histórico e Geográfico do Distrito Federal, da International Fiscal Association, da Associação Brasileira de Direito
Financeiro e do Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Integrou o Conselho Editorial dos Cadernos de Direito Tributário e Finanças
Públicas, da Editora Revista dos Tribunais, e o Conselho de Orientação das Publicações dos Boletins de Licitações e Contratos, de Direito
Administrativo e Direito Municipal, da Editora NDJ Ltda. Foi co-autor do anteprojeto da Lei de Execução Fiscal, que se transformou na Lei
6830/80 (secretário e relator); dos anteprojetos de lei de falências e concordatas (no Congresso Nacional) e autor do anteprojeto sobre a
penhora administrativa (Projeto de Lei do Senado 174/96). Dentre suas obras, destacam-se: Execução Fiscal, Responsabilidade
Tributária e Medidas Provisórias, ensaios, artigos, pareceres e estudos sobre contratos e licitações, temas de direito administrativo,
constitucional, tributário, civil, comercial e econômico.
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Texto originalmente publicado na Revista Prática Jurídica nº 28, de 31 de julho de 2004, Editora Consulex.
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):
SZKLAROWSKY, Leon Frejda. O árbitro e o tribunal arbitral. Jus Navigandi, Teresina, ano 10 (/revista/edicoes/2005), n. 715
(/revista/edicoes/2005/6/20), 20 (/revista/edicoes/2005/6/20) jun. (/revista/edicoes/2005/6) 2005 (/revista/edicoes/2005) . Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/texto/6837>. Acesso em: 19 maio 2013.