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1 - Roteiro da 1ª Aula de Direito Penal IV – Prof. Marcio Riski TÍTULO XI DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CAPÍTULO I DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL 1 – Amparo Legal: Peculato Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Peculato culposo § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. Peculato mediante erro de outrem Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. Inserção de dados falsos em sistema de informações (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) 2 – Espécies de Peculato: 1º: Peculato Apropriação (ou peculato próprio): a) Amparo Legal: “Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo (...)”. b) Distinção com Crime de Apropriação Indébita: Apropriação indébita Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. -- O Tipo Penal Peculato-Apropriação é norma especial com relação ao Tipo Penal de Apropriação Indébita (Princípio de Especialidade). ↓↓ Para reflexão em aula: Qual então a diferença entre os 2 crimes? c) Tipo Objetivo: -- O agente age invertendo a posse, ou seja, age como se fosse o dono (animus rem sibi habendi1); -- A conduta típica é (núcleo do tipo) => apropriar (apoderar-se, tomar como propriedade, tomar para si); -- A apoderação de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular deverá ser indevida; -- Embora a lei diga que o agente público apropria-se daquilo “de que tem posse”, a doutrina manda incluir também a “detenção” (interpretação extensiva); d) Objeto Material: (A conduta pode recair sobre): -- Dinheiro: notas ou moedas; -- valor: qualquer título de crédito; -- qualquer outro bem móvel: tudo que possa ser removido (lembrando que o conceito de bens móveis no direito penal é natural). -- tais objetos podem ser públicos ou privados, guardados ou em depósitos temporários. -- Deve estar na posse (ou detenção) do agente em razão do seu cargo2 (nexo-causal)3. A conduta é mais grave pela liberdade sem vigilância. -- O agente deve ter sido legalmente investido no cargo; do contrário, não haverá este crime. 2º => Peculato-Desvio (também peculato próprio): a) Amparo Legal: “ (...) ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio” 1 Animus => mente; rem => um; sibi => para; habendi => ter. 2 Segundo a Doutrina, o Peculato-Apropriação é chamado de crime funcional impróprio porque só pode ser praticado por funcionário público em razão de seu cargo. Não confundir com os crimes próprios (caso do peculato) que exigem uma qualidade especial do agente 3 Do contrário poderá haver apropriação indébita, furto e até peculato furto. 2 b) Distinção com o Peculato-Apropriação: -- Não há no Peculato-Desvio o já citado animus rem sibi habendi (vontade de inverter o título da posse, atuando como se fosse dono); -- A vontande do agente público é a de desviar o objeto material em proveito próprio ou alheio; logo, haverá crime mesmo sem a obteção da vantagem ilícita; -- Não ocorre quando a própria lei permite a relocação da verba pública a outro órgão da A.P.; -- A restituição do valor material não exclui a ilicitude no Peculato doloso (não há o arrependimento posterior do art. 16, pois se protege mais o valor da probidade); 3º => Peculato-Furto 4 (Peculato Impróprio) a) Amparo Legal: § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. b) Distinção com o delito de furto e com os demais Peculatos (Apropriação e Desvio): -- Em 1º lugar, a pena do Peculato-Furto (art. 312 § 1º - juízo de reprovalidade muito maior) é muito maior do que a do tipo penal Furto (art. 155). -- No Peculato-Apropriação e no Desvio (Caput do art. 312, ambos próprios), o agente se apropria ou devia o bem de que tinha a posse ou detenção; -- No Peculato-Furto (art. 312 § 1º) o funcionário público não tem a posse, mas se faz valer da sua condição de agente público para faze-lo. c) Tipo Objetivo: -- A conduta é subtrair ou... -- Concorrer para que o objeto material seja subtraído por 3º. Ex: Vigia que, com intenção, sai do local de vigilância para facilitar a subtração por 3º. d) Classificação Doutrinária: -- Crime Próprio quanto ao sujeito ativo (qualquer peculato só pode ser praticado por funcionário público); crime comum quanto ao sujeito passivo. 4 Aqui também a doutrina chama o Peculato-Furto de delito funcional impróprio (embora se trate também de crime próprio), pois o agente se faz valer da qualidade de funcionário público para facilitar a subtração; do contrário, haveria furto (art. 155). -- Crime doloso por regra; culposo, por exceção (art. 312, § 1º); -- Crime Comissivo, mas pode ser praticado por omissão imprópria; -- Crime Material; -- Crime de Ação Livre; -- Crime Instantâneo; -- Crime Monossubjetivo; -- Crime Plurissubsistente; -- Crime Transeunte (mas, excepcionalmente, pode ser não-transeunte e depender de prova pericial); e) Sujeito Ativo: -- Crime Próprio, mas em relação ao co-autor particular o crime passa a ser comum (art. 30): Circunstâncias incomunicáveis Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) f) Sujeito Passivo:-- Constante: Estado; -- Eventual: pessoa física ou jurídica prejudicadas. g) Objeto Material: “(...) dinheiro, valor ou bem (...)”. h) Objetividade Jurídica: -- Busca-se tutelar não a Administração Pública em seu aspecto material e como também moral; I) Consumação: -- No Peculato-Apropriação: com a inversão da posse pelo agente, atuando como se fosse dono; -- No Peculato-Desvio: quando o agente dá a coisa destino diverso; -- No Peculato-Furto: quando ocorre a subtração com a posse tranquila (aplica-se a mesma D.D sobre a consumação no furto); 3 J) Tentativa: -- Como se trata de crime material (a consumação ocorre com o efetivo prejuízo), admite-se a tentativa (crime plurissubsistente); L) Tipo Subjetivo: -- Os 3 tipos de peculato admitem a forma dolosa. -- Pratica peculato servidor público que ganha salários e não presta o serviço? M) Extinção da Punibilidade: Peculato culposo § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. -- Como se nota, só há a extinção da punibilidade no peculato culposo, nunca no doloso. -- É forma de arrependimento posterior. -- A reparação deve se dar antes da sentença irecorrível. Esta pode ocorrer tanto com o acórdão do Tribunal e até com a sentença de 1º grau (Greco). 4º => Peculato Culposo (vide amparo legal acima): -- A lei diz que o funcionário “concorre culposamente para o crime de outrem” ↓↓ Para Mirabete, Não se trata de propriamente de concurso de agentes, pois não há participação culposa em crime doloso; -- Logo, há apenas uma interferência (culposa) do agente público criando uma oportunidade para que outro agente público cometa o peculato doloso. -- Não é qualquer distração do agente público: a inobservância deve gerar concretamente a culpa penal ↓↓ Deve-se notar a falta de cautela ordinária e especial => requisitos da culpa consciente e inconsciente. -- Deve haver estreita relação entre a culpa do funcionário público e a ação dolosa do outro funcionário. Esta deve decorrer por culpa daquela. 5º = > Peculato mediante erro de outrem a) Amparo legal: Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. b) distinção e semelhança: -- embora chamado de Peculato-estelionato, aproxima-se muito mais da apropriação indébita por erro (art. 169, 1ª parte): ↓↓ Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza: Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa. -- Então qual a distinção? Porque o Peculato mediante erro exige que o autor seja agente público. -- E se a entrega não se dá espontaneamente (pelo erro da vítima), mas sim pela exigência do servidor? Haverá crime de Concussão. c) Objetividade Jurídica: -- Tutela-se não só a Administração Pública em seu aspecto material (prejuízo do bem ou qualquer valor financeiro), mas também o valor moral; d) Sujeito Ativo: -- Qualquer funcionário público em sentido amplo; -- Pode haver participação de um particular (não servidor público) ↓↓Ex: Servidor da Receita recebe tributo por erro de contribuinte. Ao saber disso, certo particular aconselha o funcionário a não devolver, mas sim repartir o valor. 4 e) Sujeito Passivo: -- Constante: o Estado; -- Eventual: particular estranho ao serviço público ou até mesmo outro servidor proprietário do valor. f) Tipo Objetivo: -- O elemento descritivo (conduta) é apropriar-se do objeto do crime, tal como ocorre no peculato- apropriação (peculato próprio) do art. 212, 1ª parte. -- Só que, desta vez, a posse ocorre pelo erro daquele que entregou o objeto material; -- É preciso que o servidor beneficiado esteja no exercício do cargo, tal como descreve a lei; ↓↓logo, Sem esta elementar, o crime será o de apropriação indébita por erro (o já citado art. 169 acima); -- Tal erro (de outrem), que pode ser de fato ou de direito, pode versar sobre: � A coisa que é entregue ao servidor; � A obrigação que motivou a entrega; � O servidor que recebeu a entrega; � A quantidade da coisa devida; -- O erro pode ser do particular ou da Administração Pública, mas nunca do servidor que se apropria (a lei dispõe sobre “erro de outrem”); ↓↓obs: Se o servidor incorrer também em erro, só praticaria este peculato se, notificado do erro, não devolver o objeto material. -- O erro de outrem deve ser espontâneo e nunca provocado pelo servidor beneficiado. Do contrário, este responderá por estelionado e não por peculato. -- Se a apropriação pelo servidor não decorrer de erro, haverá Peculato-Apropriação (art. 312) e não Peculo mediante erro (este do art. 313); g) Objeto Material: -- A lei cita “dinheiro” ou “qualquer outra utilidade”; -- Utilidade: pacífico na doutrina que o significado é tão-só coisa móvel (excluindo, por exemplo, a vantagem moral); h) Tipo Subjetivo: -- O dolo é a vontade de se apropriar do bem móvel ou dinheiro que recebeu por erro de outrem; -- Tal vontade é identificada quando o servidor, mesmo sabendo do erro de outrem, não o corrige, tornando seu o objeto (animus rem sibi habendi); -- Não há que se falar, no crime em tela, em dolo superveniente; -- Importante que o servidor saiba (tenha
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