DIR110 Fichamento Virgílio Afonso da Silva Sincretismo metodológico (Helson)

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FICHAMENTO 
Interpretação constitucional e sincretismo 
metodológico 
(Virgílio Afonso da Silva) 
Elaborado por Helson 
 
Interpretação constitucional e sincretismo metodológico – Virgílio A. da Silva 
Elaborado por Helson 
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1. Introdução 
O autor esclarece que o objetivo do trabalho não é apresentar métodos e princípios de 
uma interpretação constitucional, mas sim proceder a uma análise sistemática do estágio atual 
da discussão. 
Para tanto, apresenta os conceitos de duas acepções de interpretação da Constituição 
discutidas no direito constitucional brasileiro: 
i) Arcaico seria a interpretação com base nos cânones sistematizados por Savigny no 
século XIX. 
ii) Moderno seria condenar o tradicional, sob a alegação de que tem caráter 
exclusivamente privatista, e criar novas ferramentas, consideradas mais adequadas 
para a interpretação constitucional. 
Resumo 
Moderno é, em suma, falar em métodos e princípios de interpretação exclusivamente 
constitucional. 
 
Em seguida, o autor aduz considerações acerca da “importação” do modelo da doutrina 
alemã, tecendo as seguintes críticas: 
 Os métodos de interpretação constitucional adotados no Brasil não foram longamente 
desenvolvidos pela doutrina jurídica alemã, sequer aplicados sistematicamente pelo 
Tribunal Constitucional daquele país, o que implica dizer que não houve importação 
de um modelo alemão e que ele sequer existe. 
Com efeito, o modelo adotado no Brasil guarda a seguinte configuração: 
 Princípios – aqueles referidos por KONRAD HESSE em seu manual de direito 
constitucional. 
Princípios de interpretação constitucional – KONRAD HESSE 
1. Unidade de constituição; 
2. Concordância prática; 
3. Conformidade funcional; 
4. Efeito integrador; 
5. Força normativa da constituição; 
 
 Métodos – guardam referência ao artigo de ERNSTWOLFGANG BOCKENFORD 
sobre interpretação constitucional. 
A partir dessa constatação, o autor formulou alguns questionamentos que servem de base 
para o desenvolvimento do artigo: (1) Podem ser esses métodos e princípios considerados 
como universais?; (2) Podem ser eles ao menos considerados como métodos e princípios de 
interpretação da constituição alemã?; (3) Têm eles realmente algum significado especial para a 
interpretação constitucional? (4) Há como se falar, de forma genérica, em princípios de 
interpretação constitucional?; (5) São os métodos compatíveis entre si? São eles compatíveis 
com os princípios de interpretação constitucional? 
 
 
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2. Local e Universal 
Sobre a lista de princípios de Hesse, o autor tece os seguintes comentários: 
 Hesse não pretendia criar uma teoria geral da interpretação constitucional; 
 Não há lista semelhante à de Hesse em outras obras de direito constitucional na 
Alemanha; 
Dessa forma, concluiu que os princípios utilizados no Brasil são a sistematização de um 
único autor alemão, que sequer são moeda corrente na Alemanha. 
Ainda assim, a lista de princípios de Hesse influenciou intensamente a literatura brasileira, 
conforme se observa abaixo: 
Princípios de interpretação constitucional – ADOTADOS PELO BRASIL 
1. Unidade de constituição; 
2. Concordância prática; 
3. Conformidade funcional; 
4. Efeito integrador; 
5. Força normativa da constituição; 
6. Máxima efetividade; 
7. Interpretação conforme a Constituição; 
Virgílio Afonso sugere, então, que o Brasil adotou esse modelo – que sequer vingou na 
Alemanha – pela busca de emancipação e por certo anseio de modernidade. Finaliza o 
bloco asseverando que o ponto crucial da crítica diz respeito a pouca importância prática que 
os princípios têm para a interpretação constitucional; 
3. Os princípios de interpretação constitucional 
Inicia o tópico reafirmando que os princípios de interpretação constitucional adotados pelo 
Brasil não desempenham nenhum papel relevante na interpretação da constituição, fato 
que pode ser fundamentado pela: 
i) Ausência de diferenciação em relação aos cânones tradicionais de 
interpretação; 
ii) Impossibilidade de aplicação desses princípios em conjunto com outras 
práticas ou métodos de interpretação constitucional. 
A partir de então, passou a apresentar, para cada um dos princípios, os argumentos que 
comprovam sua tese. 
Unidade de Constituição 
Há duas acepções sobre o princípio da Unidade da Constituição: 
a) As normas constitucionais devem ser consideradas não como isoladas e dispersas, 
mas como preceitos integrados, de modo a evitar contradições internas na 
Constituição (J.J. Canotilho). 
b) Inexistência de hierarquia entre as normas constitucionais (Luis Roberto Barroso). 
O item b – inexistência de hierarquia – foi atacado com os seguintes argumentos: 
 Considerando-se a hierarquia formal, asseverou que existem normas formalmente 
superiores a outras normas da própria Constituição. Isso porque algumas delas estão 
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protegidas contra emendas constitucionais – cláusulas pétreas, além da própria norma 
que disciplina o procedimento de emenda à Constituição. 
Atenção 
O grau de hierarquização é definido por ritos mais ou menos rígidos de alteração. 
 Ora, se unidade de Constituição significa ausência de hierarquia, não é 
possível, então, que a referência seja à hierarquia formal. 
 No que tange à hierarquia material, é consensual que existem normas mais 
importantes que outras, a exemplo de comparar o art. 5º, II, segundo o qual ninguém é 
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei, é mais 
importante que a norma que prevê a manutenção do Colégio Pedro II na órbita federal, 
o que implicaria dizer que a primeira norma é hierarquicamente superior, 
materialmente falando. 
O item a – proibição de interpretação isolada – foi atacado com os seguintes 
argumentos: 
 Partindo da irretocável definição de Canotilho de que o princípio da unidade obriga o 
intérprete a considerar a constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os 
espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar, 
questionou se há superação dos chamados cânones clássicos da interpretação 
jurídica (Savigny), colocando em xeque a exclusividade constitucional desse 
princípio. 
É de se relembrar que o elemento sistemático dos cânones clássicos de Savigny 
referia-se à conexão interna que congregasse todos os institutos e regras 
jurídicas em uma grande unidade. 
Além dele, Larenz asseverou que a interpretação de uma norma devia levar em 
consideração a conexão de sentidos, o contexto, a localização sistemática da 
norma e sua função no contexto geral, o que se afigura também em não se 
interpretar isoladamente, mas observando-se o todo. 
Atenção 
O princípio da unidade da constituição não inova em nada em relação a um dos princípios 
dos cânones clássicos de interpretação. Não há superação que justifique falar em um princípio 
exclusivamente constitucional. 
Concordância prática 
A ideia de concordância prática está estreitamente ligada à ideia de proporcionalidade, 
já que pressupõe que a solução dos problemas deve acomodar dos direitos fundamentais de 
tal forma que todos possam ter eficácia ótima, existindo diferenças entre elas: 
 A proporcionalidade oferece uma forma racional e estruturada para a solução de 
colisões de direitos fundamentais (três sub-regras), enquanto que a concordância 
prática não; 
 A proporcionalidade exige o sopesamento de bens, enquanto que para a concordância 
prática, Hesse e Muller deixamclaro que concordância prática não implica 
sopesamento de bens ou de direitos. 
Conformidade funcional 
Objetiva restringir o chamado ativismo judicial em debates político-jurídicos, sob a 
alegação de que o campo da política é reservado ao legislador. 
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Explica a utilização da metáfora da constituição-metáfora, onde os limites são dados à 
atuação do legislativo, ficando ao encargo do judiciário uma atividade meramente negativa de 
controlar se o legislador respeitou os limites da moldura. 
Após isso, esclareceu que no Brasil o STF segue à risca essa ideia de conformidade 
funcional, o que justifica a omissão do Tribunal em casos de relevância política. 
Por outro lado, tece críticas à adoção desse princípio, na medida em que considera que só 
um apego a uma concepção estanque de separação de poderes, que remonta à época da 
Revolução Francesa, mas que não faz mais sentido há muito tempo. 
Importante 
A ideia de conformidade funcional parece muito mais consolidar uma visão anacrônica de 
separação dos poderes do que ser um instrumento “moderno” de interpretação constitucional. 
Efeito integrador 
Preconiza que na resolução de problemas jurídico-constitucionais seja dada preferência 
aos pontos de vista que favoreçam e mantenham a unidade político-constitucional. 
A crítica reside no fato de que o princípio está limitado a pontos de vista não estranhos à 
própria Constituição, o que significa que a aplicação desse princípio é coincidente com o 
princípio da unidade da constituição e, portanto, da interpretação sistemática, em conjunto com 
a ideia de força normativa da constituição, já que o efeito integrador nada mais seria que “dar 
efetividade ótima” (força normativa) à unidade político-constitucional (unidade da constituição). 
Máxima efetividade 
Esse princípio não figura no catálogo de Hesse e parece ter chegado ao Brasil por 
influência de Canotilho. Segundo ele, a ideia de máxima efetividade está ligada às normas 
constitucionais programáticas. 
Segundo Virgílio, a ideia de máxima efetividade já está contida na ideia de concordância 
prática quanto na ideia de força normativa, razão pela qual conclui que muitos princípios se 
assemelham e fica difícil perceber diferença específica de cada um deles que justifique 
sua existência como princípio autônomo. 
Força normativa 
Esse princípio implica dizer que na solução de problemas jurídico-constitucionais deve-se 
dar preferência àqueles pontos de vista que levem as normas constitucionais a ter uma 
efetividade ótima. 
Segundo Virgílio, mais uma há uma aproximação dos conceitos, seja da concordância 
prática, seja o da máxima efetividade. 
A única diferença diz respeito à preferência por uma “eficácia ótima”, em vez de “eficácia 
máxima”. 
Por um lado, é significativa porque “eficácia ótima” é mais adequada que “eficácia 
máxima”. Por outro lado, é contraditória, pois se o conceito de efetividade ótima é compatível 
com a ideia de colisão de direitos, é, ao mesmo tempo, incompatível com uma das 
interpretações que se faz da ideia de unidade da constituição, caso a colisão de direitos seja 
solucionada dando preferência a um dos direitos em detrimento de outros. 
 
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Interpretação conforme a constituição 
O autor considera curioso que essa forma de interpretação seja incluída entre os 
chamados princípios de interpretação constitucional, visto que é fácil perceber que, quando se 
fala em interpretação conforme constituição, não se está falando de interpretação 
constitucional, pois não é a Constituição que deve ser interpretada em conformidade com ela 
mesma, mas as leis infraconstitucionais. 
Importante 
A interpretação conforme a constituição pode ter algum significado, então como um critério para a 
interpretação das leis, mas não para a interpretação constitucional.b 
4. Métodos de interpretação e sincretismo metodológico 
O tópico inicia com um resumo sobre as teses: 
Princípios 
 Alguns deles em nada se diferenciam dos cânones tradicionais da interpretação 
jurídica; 
 Alguns deles se assemelham de tal maneira que não há como descobrir a 
especificidade de cada um deles para justificar sua existência como princípios 
autônomos; 
 Um dos princípios nem ao menos se refere à interpretação da constituição. 
Métodos 
O autor esclarecer que não é a irrelevância de alguns deles ou a falta de diferenciação 
entre os métodos que limita a importância da discussão. O grande problema, nesse âmbito, é o 
sincretismo metodológico. 
Logo na sequência, aduz que os métodos são quase sempre apresentados como 
complementares, falando-se em conjunto de métodos. Para piorar, a discussão sobre 
métodos costuma ser feita em conjunto com a discussão sobre os princípios e outras 
práticas de interpretação constitucional, agravando o problema do sincretismo. 
 Os princípios no ordenamento brasileiro tiveram origem da lista de um único autor: 
Konrad Hesse. Por seu turno, os métodos aqui adotados tem por base a lista de 
Bockenforde, que faz parte da obra “Métodos de Interpretação Constitucional”. 
Ocorre que, segundo Virgílio, o intuito de Bockenford era apenas fazer uma síntese do 
estágio da discussão e não propor um conjunto de métodos complementares. 
Métodos – Bockenford 
1. Método Hermenêutico clássico 
2. Método Tópico-Problemático 
3. Método Científico-realista (ou Científico-espiritual, no Brasil) 
4. Método Hermenêutico-concretizador 
 
Se não bastasse isso, a lista que foi amplamente referenciada no Brasil, soma-se à tese 
da “Sociedade aberta dos intérpretes da constituição” (Haberle) e à tese dos direitos 
fundamentais (Alexy), baseada na distinção de princípios e regras. 
Importante 
O sincretismo impede que se avance na discussão acerca da tarefa da interpretação constitucional 
Interpretação constitucional e sincretismo metodológico – Virgílio A. da Silva 
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Outra crítica sobre os métodos adotados no Brasil é que eles são apenas resumidamente 
explicados (em geral, com base na obra de Canotilho, considerada superficial), sem que se 
chegue a qualquer conclusão sobre a relação entre os diversos métodos, sua 
aplicabilidade e, principalmente, sobre a compatibilidade entre eles. 
É por isso que nos artigos sobre métodos e princípios não se costuma apresentar 
exemplos concretos de sua possível aplicação prática, limitando-se a expor a ideia teórica 
central de cada método, o que se afigura insuficiente. 
Sincretismo 
Consiste na utilização conjunta – ou a ideia de que essa possibilidade existe – da teoria 
estruturante do direito, proposta por Muller, e do sopesamento de direitos fundamentais, 
da autoria de Alexy. 
Ocorre que essas teorias são consideradas incompatíveis entre elas: 
Teoria estruturante (Muller) 
Para a teoria estruturante do direito, o sopesamento é um método irracional, uma 
mistura de “sugestionamento linguístico”, “pré-compreensões mal esclarecidas” e 
“envolvimento afetivo em problemas jurídicos concretos”, cujo resultado não passa de mera 
suposição. 
Vejamos as explicações acerca das incompatibilidades: 
 Direitos são sopesados porque entram em colisão; 
 Direitos entram em colisão porque o dever-ser expresso em uma norma é conflitante com o 
dever-ser de outra norma; 
 A incompatibilidade está presente por causa da amplitude do conteúdo desse dever-ser. 
Para Muller, após a concretização da norma jurídica não há espaços para colisões, porque 
o dever-ser de cada direito delimita de antemão seu âmbito normativo.Dessa forma, 
somente uma norma se aplicará a cada caso concreto, não havendo espaços para 
sopesamentos. 
Exemplo: 
 Se uma pessoa escreve um livro considerado ofensivo à honra ou à privacidade de alguém 
e, por essa razão, o livro é proibido por decisão judicial, não haveria que se falar em 
colisão entre honra e privacidade, de um lado, e liberdade de expressão, do outro. Isso 
porque a publicação de um livro ofensivo à honra e à privacidade não faz parte do suporte 
fático da liberdade de expressão. O suporte fático de cada direito fundamental é bastante 
restrito. 
 
Teoria dos direitos fundamentais (Alexy) 
Por seu turno, para a teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy, os direitos 
fundamentais têm um suporte fático amplo. Isso significa, principalmente, que toda situação 
que possui alguma característica que, isoladamente considerada, poderia ser subsumida à 
hipótese de incidência de um determinado direito fundamental, deve ser considerada como 
abrangida por seu suporte fático, independentemente da consideração de outras variáveis. 
 No exemplo acima, isso significaria que o simples ato de se escrever um livro, 
isoladamente considerado, pode ser subsumido à hipótese de incidência da liberdade de 
expressão e não pode, de antemão, ser excluído de seu âmbito de proteção. 
 
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Em síntese, a principal diferente entre as teses está no fato de que ambas partem de 
concepções irreconciliáveis acerca da definição dos deveres prima facie e definitivo de 
cada direito fundamental. 
Importante 
Müller defende que a definição do âmbito de proteção de cada direito fundamental é feito de 
antemão, por intermédio dos procedimentos e métodos de sua teoria estruturante e, principalmente 
sem a necessidade de sopesamento. 
Alexy defende que não há decisões corretas no âmbito dos direitos fundamentais que não sejam 
produto de um sopesamento. 
 
No Brasil, ambas as teorias vêm sendo defendidas como se fossem compatíveis entre 
si, e, mais ainda, como se fossem compatíveis com todos os outros métodos e princípios 
mencionados e analisados no decorrer do artigo. 
Diante disso, o autor afirma que o apego a uma lista de métodos e princípios de 
interpretação constitucional, de caráter meramente formal, apenas emperra qualquer 
possibilidade de discussão real sobre o assunto e a elaboração de métodos ou critérios 
que sejam adequados e realmente aplicáveis à interpretação constitucional em geral, e da 
constituição brasileira, em particular. Isso porque é impossível que elas sejam colocadas em 
prática conjuntamente (“predende-se misturar o imisturável”). 
5. Interpretação e interpretação constitucional 
O autor inicia o tópico fazendo uma crítica às chamadas teorias “modernas” sobre 
interpretação constitucional: 
 Pecam não só por um sincretismo metodológico, mas também por uma certa 
unilateralidade, ainda que isso, à primeira vista, possa parecer contraditório. 
o As modernas principiologia e metodologia de interpretação constitucional não 
passam de uma insignificante parte de um problema muito mais amplo. 
o A doutrina peca pela unilateralidade quando ignora discussões muito mais férteis 
sobre interpretação constitucional, como a que é levada a cabo nos Estados 
Unidos, para ficar em apenas um exemplo. 
 O apego aos princípios de Hesse e aos métodos sintetizados por Bockenford parece ser 
mais o produto de um simples movimento antecipatório, disposto a romper com os cânones 
clássicos surgidos no campo do direito privado. 
 Os princípios e métodos adotados no Brasil não passam de métodos civilistas rebatizados 
ou de máximas sem maiores significados além daqueles que o simples bom senso do 
intérprete já requereria. 
 A falta de aplicabilidade prática dos métodos adotados no Brasil gerou o sincretismo 
metodológico. 
Depois tece algumas sugestões: 
 Iniciar uma discussão de base, que leve em consideração o conteúdo, e não só a forma, 
que vá além da discussão metodológica, pois a repetição de métodos e princípios 
elaborados em outra realidade (espaço e tempo) não acrescenta nada à discussão. 
Quais as razões? 
 Coloca em um mesmo saco teorias incompatíveis; 
 Apega-se a formas muitas das vezes vazias e sem contato com a realidade atual brasileira; 
 Congela a discussão, passando a ideia de emancipação dos cânones clássicos (origem 
privada) com a importação de uma doutrina considerada “moderna”. 
Interpretação constitucional e sincretismo metodológico – Virgílio A. da Silva 
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6. O futuro da interpretação constitucional: um breve programa 
O autor inicia o tópico fazendo uma crítica às chamadas teorias “modernas” sobre 
interpretação constitucional: 
 Desvencilhar-se do catálogo dos princípios de interpretação constitucional de Hesse, na 
acepção de ponto de chegada, sem descartá-lo, pois como ponto de partida. 
 Libertar-se da ideia de que se ter princípios e métodos aplicáveis com exclusividade para a 
interpretação constitucional. 
Outras conclusões: 
 Os métodos de interpretação constitucional que são aplicados atualmente não são 
complementares. Ao contrário, costumam ser conflitantes. 
 Os métodos não possuem aplicabilidade prática. Apenas a exposição teórica. 
 
Ressalta que a discussão deve transcender os limites da mera análise de métodos, 
pressupondo-se que exista uma interação da realidade constitucional com a contextualização e 
evolução histórica dos institutos constitucionais brasileiros – desenvolver uma teoria 
constitucional propriamente brasileira. 
Por fim, faz uma abordagem acerca do papel do STF na interpretação constitucional: 
Deve-se limitar a zelar o bom funcionamento procedimental do regime democrático, deixando o 
legislador decidir sobre os valoers constitucionais a serem concretizados? 
Virgílio A. da Silva 
“(...) não há mais espaço para o otimismo metodológico, isto é, para a crença de que o resultado da 
interpretação constitucional depende pura e simplesmente do método utilizado.”