CCJ0046-WL-C-AMMA-10-Contestação-04

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PRÁTICA SIMULADA I 
Aula 10 – Resolução do caso concreto da Aula 09 - Contestação
Profª. Andréa Cleto
Caso concreto – 42º Exame da OAB ( FGV)
Kelly Amaral, assistida por advogado particular não vinculado ao seu sindicato de classe, ajuizou reclamação trabalhista, pelo Rito Ordinário, em face do Banco Finanças S/A (RT nº 1234/2010), em 13.09.2010, afirmando que foi admitida em 04.08.2002, para exercer a função de gerente geral de agência, e que prestava serviços diariamente de segunda-feira a sexta-feira, das 09h00min às 20h00min, com intervalo para repouso e alimentação de 30 (trinta) minutos diários, apesar de não ter se submetido a controle de ponto. Seu contrato extinguiu-se em 15.07.2009, em razão de dispensa imotivada, quando recebia salário no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescido de 45% (quarenta e cinco por cento), a título de gratificação de função. Aduziu, ainda, que desde a sua admissão, e sempre por força de normas coletivas, vinha percebendo o pagamento de auxílio-educação, de natureza indenizatória, para custear a despesas com a instrução de seus dependentes. 
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PRÁTICA SIMULADA II
O pagamento desta vantagem perdurou até o termo final de vigência da convenção coletiva de trabalho de 2006/2007, aplicável à categoria profissional dos bancários, não tendo sido renovado o direito à percepção do referido auxílio nos instrumentos normativos subsequentes. Em face do princípio da inalterabilidade contratual sustentou a incorporação do direito ao recebimento desta vantagem ao seu contrato de trabalho, configurando direito adquirido, o qual não poderia ter sido suprimido pelo empregador. Nomeada, em janeiro/2009, para exercer o cargo de delegado sindical de representação obreira, no setor de cultura e desporto da entidade e que inobstante tal estabilidade foi dispensada imotivadamente, por iniciativa de seu empregador. Inobstante não prestar atividades adstritas ao caixa bancário, por isonomia, requer o recebimento da parcela quebra de caixa, com a devida integração e reflexos legais. 
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PRÁTICA SIMULADA II
Alegou, também, fazer jus a isonomia salarial com o Sr. Osvaldo Maleta, readaptado funcionalmente por causa previdenciária, e por tal desde janeiro/2008 exerce a função de Gerente Geral de Agência, ou seja, com idêntica função ao autor da demanda, na mesma localidade e para o mesmo empregador e cujo salário fixo superava R$ 8.000,00 (oito mil reais), acrescidos da devida gratificação funcional de 45%. Alega a não fruição e recebimento das férias do período 2007/2008, inobstante admitir ter se retirado em licença remunerada, por 32 (trinta e dois) dias durante aquele período aquisitivo. Diante do exposto, postulou a reintegração ao emprego, em face da estabilidade acima perpetrada ou indenização substitutiva e a condenação do banco empregador ao pagamento de 02 (duas) horas extraordinárias diárias, com adicional de 50% (cinquenta por cento), de uma hora extraordinária, pela supressão do intervalo mínimo de uma hora e dos reflexos em aviso prévio, férias integrais e proporcionais, décimo terceiro salário integral e proporcional, FGTS e indenização compensatória de 40% (quarenta por cento), 
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assim como dos valores mensais correspondentes ao auxílio educação, desde a data da sua supressão até o advento do término de seu contrato, do recebimento da parcela denominada quebra de caixa, bem como sua integração e reflexos nos termos da lei, diferenças salariais e reflexos em aviso prévio, férias integrais e proporcionais, décimo terceiro salário integral e proporcional, FGTS + 40 %, face pleito equiparatório e férias integrais 2007/2008, de forma simples e acrescidos de 1/3 pela não concessão a tempo e modo. Pleiteou, por fim, a condenação do reclamado ao pagamento de indenização por danos morais e de honorários advocatícios sucumbenciais.
Considerando que a reclamação trabalhista foi ajuizada perante a 1ª Vara do Trabalho de Boa Esperança/MG, redija, na condição de advogado contratado pelo banco empregador, a peça processual adequada, a fim de atender aos interesses de seu cliente.
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Sugestão de Gabarito:
. ENDEREÇAMENTO: A contestação SEMPRE será dirigida/encaminhada àquele Juízo, em que a ação já está tramitando. Assim:
 
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DA 1ª VARA DO TRABALHO DE BOA ESPERANÇA 
 Autos do Processo nº.: RT nº 1234/2010
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BANCO FINANÇAS S/A, já qualificado, nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, que tramita pelo rito ordinário, movida por KELLY AMARAL, por seu advogado com endereço profissional ___________________, vem , perante V. Exª, apresentar sua 
CONTESTAÇÃO
com base nos fatos e fundamentos que passa a expor: 
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DO MÉRITO
. DA PREJUDICAL DE MÉRITO
 
- PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
O Reclamante alega na petição inicial que o seu vínculo de emprego com a empresa Reclamada durou de 08/04/2002 a 15/07/2009. Cumpre ressaltar, que o Reclamante ajuizou a presente demanda no dia 13/09/2010. 
O art. 7º, XXIXX da CRFB/88 estabelece que o empregado só terá direito a pleitear em juízo o crédito proveniente do contrato de trabalho dos últimos 5 anos.
 
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Ocorre o Reclamante pleiteia créditos por um período muito maior que este. Assim, deverá V. Exª reconhecer a prescrição quinquenal, declarando prescritas as parcelas anteriores a 13/09/2005.
DOS FATOS
. Procure narrar os fatos seguindo a ordem cronológica dos acontecimentos; Mencione as datas; elas são importantíssimas;
DOS FUNDAMENTOS 
  
- DAS HORAS EXTRAS E REFLEXOS
 
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A Reclamante alega ter trabalhado por todo o liame empregatício das 9 h às 20 h, de segunda-feira a sexta-feira, com 30 minutos de intervalo para alimentação. Em função disso, teria direito ao pagamento de horas extras e seus reflexos. 
Considerando-se que os documentos anexados pela Reclamada demonstram que a Reclamante exercia a função de gerente geral da agência, sem sujeição a controle de jornada, deve-se aplicar o disposto no art. 62, II, da CLT, o qual assevera que não são abrangidos pelo regime previsto no capítulo relativo à jornada de trabalho estabelecido na CLT os empregados que exerçam cargo de confiança, incompatível com a fixação de horário de trabalho. 
Além do mais, a Reclamante recebia gratificação de função superior a 40% do seu salário, o que corrobora com a afirmativa acima de que a Reclamante exercia cargo de gerência, conforme preceitua o p. único do art. 62 da CLT c/c S. 287 do TST.
 
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- DA ALTERAÇÃO CONTRATUAL (SUPRESSÃO DO AUXÍLIO EDUCAÇÃO)
A Reclamante alega que sempre recebeu, por força de normas coletivas, o auxílio educação, para custear as despesas com a educação de seus dependentes. 
 
As normas previstas nas Convenções Coletivas de Trabalho (CCT), têm validade temporal, não importando em alteração lesiva a supressão de benefícios dela advindos e não previstos em norma coletiva posterior, conforme orientação da S. 277 do C. TST.A Teoria da Aderência Limitada pelo Prazo, estabelece que o direto da Reclamante se esgotou com o advento do término da vigência da convenção coletiva de trabalho de 2006/2007, haja vista não ter sido renovado este benefício nas normas coletivas posteriores.
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 - DA ESTABILIDADE
 
A Reclamante também alega que tem estabilidade de emprego, tendo em vista que exercia cargo de delegado sindical de representação obreira. Ocorre que o delegado sindical não é detentor de estabilidade sindical, por falta de representatividade eletiva, de acordo com a OJ nº 369 do TST.
 
- DA QUEBRA DE CAIXA
 
A Reclamante alega que faria jus ao recebimento da parcela de quebra de caixa, com a devida integração ao salário com os reflexos legais.
A atividade exercida pela Reclamante, não enseja a percepção da parcela pleiteada. A atividade de gerente geral da agência não denota a possibilidade de ensejar erro involuntário de contagem de cédulas, dado o manuseio constante de dinheiro.
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Com efeito, não há para a Reclamante maior responsabilidade que se exija do empregado que realiza cotidianamente a contagem de valores em dinheiro.
 
 
- DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL
 
A Reclamante também alega que faz jus a isonomia salarial com o Sr. Osvaldo Maleta, tendo em vista que o paradigma em questão exerce desde janeiro e 2008 função de gerente geral para o mesmo empregador cujo salário superava R$ 8.000,00, além da gratificação de 45%.
O funcionário apontado como paradigma, Sr. Osvaldo Maleta, é funcionário readaptado funcionalmente por causas previdenciárias. Acontece que funcionário readaptado por motivos previdenciários, não serve como modelo para efeito de equiparação salarial, conforme art. 461, § 4º da CLT. 
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- DAS FÉRIAS VENCIDAS 
 
A Reclamante alega que tem direito ao recebimento das férias do período 2007/2008. Ocorre que a própria Reclamante alega ter se retirado de licença remunerada por 32 dias.
 
A licença remunerada superior a 30 dias no período aquisitivo elimina o direito as férias do mesmo período, inteligência do art. 133, II da CLT.
 
 
- DO DANO MORAL
 
A Reclamante alega fazer jus ao dano moral. Acontece que o dano que supostamente fora experimentado pela Reclamante tem natureza patrimonial, ensejando em reparação financeira.
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Em momento algum, restou configurado o dano moral, haja vista que a indenização pressupõe lesão efetiva. Valentin Carrion entende que o dano moral e aquele que atinge os direitos da personalidade, sem valor econômico, tal como a dor mental, psíquica ou física.
 
 
- DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS 
 
O advogado da Reclamante não faz jus aos honorários advocatícios, pois na justiça do trabalho a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060/50 será prestado pelo sindicato profissional a que pertence o trabalhador, sendo devida a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, conforme art. 14, caput e § 1ª da Lei nº 5.584/70, e Súmulas 219 e 329 do TST.
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DO PEDIDO
 Diante do exposto, requer:
 
1) seja pronunciada a prescrição quinquenal dos créditos pleiteados pelo Reclamante, declarando prescritas todas verbas anteriores ao marco prescricional que deverá ser fixado em 13/09/2005;
 
2) a improcedência dos pedidos do Reclamante, ante a falta de fundamentação que lhe dê sustento.
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DAS PROVAS
Requer a produção de todas as provas em direito admitidas, na amplitude do artigo 332 do CPC, em especial: documental, documental superveniente e depoimento pessoal do Reclamante.
Pede Deferimento.
Local e data
Ass. do Advogado
nº OAB/UF
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