Direito Constitucional AULA 02

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DIREITO CONSTITUCIONAL II 
 
TRANSCRIÇÃO - AULA II - 24/08/2017 
 
Teoria dos Direitos Fundamentais 
Lida com a parte mais abstrata, que não se encontra na lei. É uma convergência da produção 
doutrinária e evolução da jurisprudência. Nesse sentido, se destaca o tribunal constitucional alemão, 
que se destacou por conta da questão histórica pós 2ª Guerra Mundial. O tribunal constitucional 
alemão desenvolveu decisões que ampliavam e desenvolviam os direitos fundamentais e avançaram 
tanto que a produção teórica das últimas décadas desse tribunal é a mais rica do mundo. 
• Regaste histórico 
Até 1988 o Brasil dava pouca importância aos direitos fundamentais (diferente dos países mais 
abalados pela 2ª Guerra Mundial). No Brasil, os DF ganham importância após o período ditatorial. 
Geralmente, a noção dos DF surge após grandes acontecimentos históricos, dependerá do país e do 
ocorrido, não é um movimento constitucional uniforme. 4/5 dos catálogos de DF foram 
incorporados pós 1945 e isso anunciou um aspecto da globalização. 
Um remédio para atenuar os efeitos nocivos da globalização neoliberal econômica são a proteção 
dos direitos humanos. É quase como um compensador, há diversas teorias compensadoras como 
por exemplo: a teoria dos direitos fundamentais nas relações privadas (compensa os excessos dos 
poderes privados), teoria sobre o momento de restrição dos direitos fundamentais (compensa os 
abusos de uma ditadura). Os direitos fundamentais e suas subteorias funcionam como 
compensadores das grandes injustiças. 
Robert Alexy e as 21 uma maneiras de dizer Direitos Humanos (Liberdades públicas; Direitos 
individuais; Direitos subjetivos; Direitos objetivos; Direitos fundamentais; Direitos humanos; Direitos 
da personalidade; etc) 
São nomenclaturas semelhantes, mas com a derrogada da Liga das Nações, com a 1ª e 2ª Guerras 
Mundiais, com desrespeito das Convenções de Genebra a expressão Direitos Humanos ficou 
desgastada. Nesse sentido, criou-se uma nova expressão "direitos fundamentais essenciais" (criada 
pela Alemanha - Constituição de Bonn) 
Com essas 21 nomenclaturas, Alexy entende que é importante proteger esses direitos essenciais de 
maneira intransigente (inflexível) com remédios. Isto é, com a nulidade dos atos contra os DF. A 
ideia de nulidade não é de anulabilidade, mas sim de nulidade, ou seja, nunca produziu efeitos. Ou 
você tem a reparação ou a eliminação do ato jurídico. 
 
• Constituição Norte-Americana 
Condições: 
-Ela é feita dentro do sistema do liberalismo político e do liberalismo econômico; 
-É feita em nome do federalismo; 
-Prevê entre os 3 poderes a política de freios e contrapesos (check and balance), aperfeiçoando o 
sistema de Montesquieu; 
-Ela traz mecanismos para sua efetivação; 
-A Constituição Americana de 1776 não previa nenhum Direito Fundamental. É em sua primeira 
reforma, após sua independência, que os 10 primeiros direitos são aprovados (Bill of Rights) 
 
• Constituição Francesa 
 A França, em termos constitucionais, declara os direitos primeiro (liberdade, igualdade e 
fraternidade). Já os EUA só declaram os direitos após as emendas constitucionais, porém os 
americanos dizem que os franceses apenas "declararam" os direitos, mas não implementam na 
constituição mecanismos para efetivá-los (como por exemplo o habeas corpus e o habeas data, que 
advém do devido processo legal previsto na constituição americana). 
 
• Constituição Alemã 
Aos poucos consolida os direitos sociais econômicos. Primeiro traz como lei a previdência social, 
férias, licença maternidade, etc. É o segundo país do mundo a implementar tais direitos em sede 
constitucional na Constituição de 1919, pós derrota na 1ª Guerra Mundial. Ideia de positivar vários 
direitos. E se os primeiros direitos lá dos EUA e da França tinham o lema geral de liberdade e até 
igualdade (igualdade do voto, por exemplo) era uma igualdade formal, não era uma igualdade para 
trazer a verdadeira igualdade, MAS apenas para impedir a arbitrariedade. 
Direito da 1ª dimensão que traz uma liberdade ampla (liberdade religiosa, liberdade de ir e vir, 
liberdade de consciência) e a 2ª dimensão trabalha uma igualdade formal (não tem mais nobreza e 
clero, todos respondem no mesmo Tribunal) e é a favor dos desfavorecidos, e além dos direitos 
individuais de democracia (voto e liberdade), ela traz a ideia de desigualdade para os desiguais 
concedendo direitos sociais e direitos econômicos de maneira conectada. 
Cada dimensão do direito tem uma ruptura que a justifica. Uma dimensão é uma categoria do 
direito que passa a ser defendida e que não existia antes. Classicamente se tem 3, 4 dimensões. 
- A 1ª dimensão defendendo o direito de liberdade (cuja ruptura é a Revolução Francesa) e a 2ª 
dimensão defendendo o direito de igualdade (cuja ruptura são causadas pela seguintes Revoluções 
Industriais que vão implementar os direitos sociais). 
- A 3ª dimensão de direitos acontece pós 2ª Guerra e vai olhar para o ser humano transindividual, "o 
que afeta a humanidade?", é uma ordem transindividual que não reconhece ao indivíduo (direitos 
individuais) e nem no coletivo (direitos sociais) os principais beneficiários do direito, mas a qualquer 
um que se encontre naquela situação (ex: toda vez que você compra algo você é consumidor). 
Aparecem na ONU na década de 60 e só entram em documento constitucional brasileiro em 88 (os 
direitos individuais entram na primeira constituição e os sociais na constituição de 34). A ruptura são 
as guerras, a degradação do meio ambiente, etc. 
(geração x dimensão: a ideia de geração é a preferência de uma geração pela outra. Uma substitui a 
outra. A dimensão tem uma vantagem, pois traz a ideia de multidimensões, isto é, uma categoria do 
direito que não prefere uma a outra e além disso, a combinação dessas dimensões traz um 
resultado) 
Existe um direito 4ª dimensão? 
Tudo que muda a natureza humana. Vai muito pelo direito de participação, todas as situações que o 
ser humano participa poderia formar uma nova dimensão, por exemplo: se você é afetado com a 
decisão tomada pela sua empresa, você deveria poder participar dessa decisão; se você é afetado 
pela lei acerca dos gastos públicos, você deveria poder participar dessa decisão. Há autores que 
defendem que os direitos de engenharia genética construirão uma 4ª dimensão. É o que afeta as 
mudanças no homem. 
 
• Evolução dos Direitos Fundamentais na França, EUA e Alemanha 
 
1. EUA 
A teoria do direito influenciou muito os DF e é o primeiro país a fazer uma teoria do direito) não 
exatamente do jusnaturalismo) que é a teoria do Dworkin, isto é, a partir dos DF repensar a 
estrutura do direito. Antes disso o realismo e o utilitarismo negaram de maneiras diferentes o 
aproveitamento do direito fundamental. O utilitarismo por dizer que os fins justificam os meios e 
que as decisões têm que beneficiar o maior número de afetados possível, mesmo que em 
detrimento de um núcleo de minorias. Para o realismo não importa o que a lei declara direitos, 
importa o que o juiz diz, é um reforço do poder judiciário como criador da jurisprudência e do 
direito. Além disso, o realismo também utiliza a história, a política, a sociologia e a antropologia na 
decisão do direito, mas não utiliza filosofia, pois a filosofia é moral e ela se contrapõem as teorias do 
Dworkin. 
 
2. FRANÇA 
Na França, eles estenderam os poucos direitos que a atual constituição francesa prevê pelo 
preambulo francês (essa decisão é eleita mais importantes da história do direito francês). Decidiu 
como preâmbulo da constituição francesa atual (58) que todos os direitos fundamentais dos 
documentos constitucionais anteriores são válidos(menciona a constituição de 46 a declaração 
universal dos direitos do homem, por exemplo). Ou seja, fez um resgate jurídico histórico que prevê 
a primeira declaração dos direitos humanos. No Brasil, por exemplo, não se pode usar um direito 
fundamental que era previsto na constituição do Império, pois isso não pertence ao nosso 
ordenamento jurídico. 
 
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➢ As teorias do direito influenciam o campo dos direitos fundamentais. Se você é realista, você 
vai determinar que o juiz dá o segmento do direito, não importa muito a lei. Se você é 
utilitarista o que é importa é atingir o bem-estar para o maior dos interessados, aí causa 
injustiça e exclusão de uma minoria específica. Dworkin vai repensar a teoria do direito, os 
princípios e a pratica judicial a partir dos direitos fundamentais. 
 
➢ É muito difícil dizer qual o autor de direito é o mais influente no mundo hoje. Se você pensar 
sobre o aspecto distribuição direito, filosofia e economia é John Rawls. Se você pensar no 
direito anglo-saxão, onde funciona a common law, e mais na prática dos tribunais do que na 
filosofia do direito, é Ronald Dworkin. Ele vai dizer que toda teoria do direito possui uma 
preocupação diferente. A lei, os precedentes, os meios e fins, o julgador, o legislador, todos 
estão errados, pois o que fundamenta o direito e a justiça são os direitos humanos. Nesse 
sentindo, a teoria do direito deve ser criada a partir dessa base. 
 
➢ Robert Alexy é muito influente no direito europeu sul americano, chamado direito 
germânico romano. Porém, foi mais adotado pelos países da américa do sul, central e sul da 
Europa do que pelo norte da Europa (uma das explicações para isso é que os países do norte 
da Europa já estavam em um estágio avançado de direitos) 
 
3. ALEMANHA 
É no direito alemão que, depois de 1950, a combinação do tribunal constitucional alemão, os juízes 
dos tribunais federais da Alemanha e da doutrina do direito constitucional é que se criaram as 
seguintes teorias: 
TEORIAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (DF) DE ROBERT ALEXY (Combinação de doutrinas que 
nasceram ou se desenvolveram na Alemanha) 
1. Hermenêutica constitucional pensada para ampliar, maximizar os DF; 
2. Características dos DF que passam a reforçá-los como abertura, irradiação e concretização; 
3. A percepção de que os DF não são nem públicos e nem privados, eles atravessam as duas 
ordens; 
4. A percepção de que os DF não são só direitos subjetivos (como os americanos utilizam, "eu 
invoco meu direito para proteger minha liberdade de expressão") e também não só 
objetivos (como os franceses utilizam, "são tutelados pela ordem constitucional para 
garantir a evolução da nação"). Os DF são objetivos e subjetivos; 
5. É criado em alguns países europeus (Alemanha, Holanda, Áustria) condições para 
determinar a teoria da restrição dos DF. Em outras palavras, momentos em que eles não 
podem ser exercidos absolutamente (ex: preso que não tem liberdade, intimidade, etc). Vão 
pensar em todos os momentos em que os DF podem ser restringidos, porque fora desses 
momentos eles devem ser efetivados; 
6. Papel do Estado não é apenas o de respeitar tais direitos, é preciso também que o Estado 
promova políticas públicas para a efetivação dos DF; 
7. Antes interpretavam-se as leis, hoje tem é preciso que se olhe para a concretização e 
preenchimento dos DF; 
8. Conflito entre os DF é exercido pela proporcionalidade e ponderação; 
9. As ações constitucionais têm que ser jurisprudencialmente ampliadas para poderem 
proteger os direitos especiais, direitos constitucionais, os direitos fundamentais. Não pode 
não ter uma ação capaz de tutelar os direitos (ações vias de ação e as maneiras de proteger 
as omissões dos poderes); 
10. É a partir dos DF concretizados que se pode falar de um verdadeiro Estado Constitucional; 
11. Teoria da eficácia direta ou horizontal dos DF, teoria da eficácia indireta dos DF e teoria dos 
deveres de proteção (dentro do tema DF nas relações entre particulares).