Direito Constitucional aula 6

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TRANSCRIÇÃO: AULA 28/09/2017 
CONSTITUCIONAL II 
 
Recapitulação da aula passada: os motivos que levaram aos direitos fundamentais 
serem considerados como norma prioritárias também no âmbito no privado. Objeções que 
foram lançadas a essa possibilidade, como essas objeções foram superadas e que a discussão 
passou a não ser da possibilidade e sim da extensão, da verificação do grau de eficácia: se 
direta/imediata (como a primeira proposta alemã que foi levada a cabo na Espanha) ou se 
indireta (proposta num segundo momento na Alemanha e adotada por parte da Europa até 
hoje). 
 Surge uma outra teoria nos Estados Unidos. A tese inicial que vigorou foi de que não 
é possível vincular os direitos fundamentais, os direitos constitucionais na esfera civil. A esfera 
civil é a do capitalismo, da esfera privada e não poderia se sujeitar. Exemplo disso é que até 
hoje nos EUA se tem cidades com parques privados e só quem tem a chave de acesso é quem 
mora nas imediações. O parque, portanto, não é público. Uma pessoa rica poderia doar um 
terreno para a prefeitura indicar regras, como por exemplo e isso deverá ser respeitado. 
Porém, algumas situações passaram a fazer com que o sistema judiciário americano operasse 
uma minimização dessa regra. Em regra, os direitos fundamentais e humanos não podem 
incidir na esfera civil, empresarial, de condomínio. Depois de muita luta são feitas exceções: 
• 1ª Exceção: é realizada com as emendas que extinguiram a escravidão e foram mal 
interpretadas pela Suprema Corte que, na década de 30, avalia uma emenda que 
abaliza a teoria dos “separados, mas iguais”. E nesse contexto, os afrodescendentes 
vão na parte de trás dos ônibus e sentam-se em lugares separados nos restaurantes, 
por exemplo. A teoria é de que são iguais perante o poder público, mas não devem 
ser tratados como iguais. Eclode então uma luta social com Luther King. O fim dessa 
barreira gera um impacto no direito da seguinte maneira: como a tese dos “separados, 
mas iguais” diz que se for do poder público não pode fazer distinção, as causas 
começaram a tentar vincular a discriminação ao poder público. Por exemplo: um 
colégio privado diz que não pode entrar qualquer tipo de religião, porém recebia ajuda 
do estado. Nesse caso o colégio não poderia separar. Começaram a associar o poder 
privado ao poder público. 
 
State action doctrine: a regra geral é que não se poder utilizar os direitos 
constitucionais nas relações privadas. A grande exceção à regra é o state action 
doctrine, que é uma forma muito fraca de eficácia horizontal. Qualquer 
associação do Estado com o ente privado permite que se use os direitos 
fundamentais. Porém, isso não sana o problema. Pode um conglomerado 
muito rico não aceitar direitos fundamentais, por exemplo. Então além dessa 
sub regra geral do state action doctrine, ao longo da história eles trouxeram 
três exceções: racismo, não pode ser praticado de nenhuma maneira e não 
pode ser alegada state action doctrine ou a não utilização de direitos 
fundamentais. Sempre que houver a questão da raça, prevalece a questão 
igualitária. A mesma coisa com religião, a religião tem ampla proteção. E a 
mesma coisa em matéria militar. 
 
Em suma, a regra geral é que não podem utilizar direitos fundamentais em nas 
relações privadas, exceto se tiver qualquer relação entre o ente privado e o 
Estado, se se tratar de qualquer questão racial, religiosa ou militar. Tirando 
essas quatro exceções, prevalece a regra geral. 
 
 
E NO BRASIL? 
Brasil adota a eficácia direta, a eficácia indireta, a state action ou não sabe o que faz? 
O primeiro problema do Brasil é que não temos um instrumento processual bom. O 
segundo problema é que a Constituição brasileira não fala em eficácia horizontal, fala 
de eficácia imediata. 
A matéria foi debatida pelo STF. A ministra relatora Ellen Gracie afirmou que o Brasil 
não adota direitos fundamentais nas relações privadas. Porém, o ministro Gilmar 
Mendes asseverou que o Brasil pode permitir várias eficácias e optou pela eficácia 
direta no caso concreto. 
1- Caso da Peugeot: as regras para os mesmos empregos na peugeot da França eram 
diferentes na Peugeot do Brasil. Os empregados da peugeot brasileira queriam que as 
regras fossem as mesmas. O Supremo disse que os empregados brasileiros estavam 
certos, é uma desequiparação por nacionalidade de um mesmo trabalho e é preciso 
igualar a regra entre as partes, sejam elas empregadas, pessoas, empresas ou 
nacionalidade. Aplicou-se a eficácia horizontal. 
2- Eleições do Vasco: MP pediu para que se aplicasse às eleições do clube privado as 
regras eleitorais de uma eleição comum pública. Com a participação do MP, urna 
eletrônica, controle de registro de cadastro de sócios. Aplicação dos direitos políticos 
fundamentais numa relação privada. 
O supremo já adotou algumas vezes os direitos fundamentais nas relações privadas. 
O professor Clemerson Menin Cleve levantou a seguinte questão: não se trata mais no 
brasil de definir a eficácia direta. Ela já é direta, deve-se agora definir se ela é eficácia 
direta forte, média ou fraca. Sendo forte, você sempre pode alegar que está diante da 
utilização de um princípio constitucional num caso civil. Já se for eficácia constitucional 
de eficácia horizontal média, sempre você terá que fazer uma ponderação. Quando 
uma das partes não tiver o direito e só a outra tem, como a liberdade e a igualdade, 
tem que ponderar face a autonomia privada. E a fraca, que muitos civilistas 
concordam, exige que se utilize a ponderação e é preciso que entre as partes exista 
uma relação uma hipossuficiência financeira, técnica, cultura ou de qualquer outro 
tipo. 
O caso da boate no Brasil na qual o promoter pode barrar as pessoas que não 
estiverem bem vestidas, se utilizar a eficácia forte, é inconstitucional porque estaria 
ferindo o princípio da dignidade humana.