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TRANSCRIÇÃO: AULA 28/09/2017 CONSTITUCIONAL II Recapitulação da aula passada: os motivos que levaram aos direitos fundamentais serem considerados como norma prioritárias também no âmbito no privado. Objeções que foram lançadas a essa possibilidade, como essas objeções foram superadas e que a discussão passou a não ser da possibilidade e sim da extensão, da verificação do grau de eficácia: se direta/imediata (como a primeira proposta alemã que foi levada a cabo na Espanha) ou se indireta (proposta num segundo momento na Alemanha e adotada por parte da Europa até hoje). Surge uma outra teoria nos Estados Unidos. A tese inicial que vigorou foi de que não é possível vincular os direitos fundamentais, os direitos constitucionais na esfera civil. A esfera civil é a do capitalismo, da esfera privada e não poderia se sujeitar. Exemplo disso é que até hoje nos EUA se tem cidades com parques privados e só quem tem a chave de acesso é quem mora nas imediações. O parque, portanto, não é público. Uma pessoa rica poderia doar um terreno para a prefeitura indicar regras, como por exemplo e isso deverá ser respeitado. Porém, algumas situações passaram a fazer com que o sistema judiciário americano operasse uma minimização dessa regra. Em regra, os direitos fundamentais e humanos não podem incidir na esfera civil, empresarial, de condomínio. Depois de muita luta são feitas exceções: • 1ª Exceção: é realizada com as emendas que extinguiram a escravidão e foram mal interpretadas pela Suprema Corte que, na década de 30, avalia uma emenda que abaliza a teoria dos “separados, mas iguais”. E nesse contexto, os afrodescendentes vão na parte de trás dos ônibus e sentam-se em lugares separados nos restaurantes, por exemplo. A teoria é de que são iguais perante o poder público, mas não devem ser tratados como iguais. Eclode então uma luta social com Luther King. O fim dessa barreira gera um impacto no direito da seguinte maneira: como a tese dos “separados, mas iguais” diz que se for do poder público não pode fazer distinção, as causas começaram a tentar vincular a discriminação ao poder público. Por exemplo: um colégio privado diz que não pode entrar qualquer tipo de religião, porém recebia ajuda do estado. Nesse caso o colégio não poderia separar. Começaram a associar o poder privado ao poder público. State action doctrine: a regra geral é que não se poder utilizar os direitos constitucionais nas relações privadas. A grande exceção à regra é o state action doctrine, que é uma forma muito fraca de eficácia horizontal. Qualquer associação do Estado com o ente privado permite que se use os direitos fundamentais. Porém, isso não sana o problema. Pode um conglomerado muito rico não aceitar direitos fundamentais, por exemplo. Então além dessa sub regra geral do state action doctrine, ao longo da história eles trouxeram três exceções: racismo, não pode ser praticado de nenhuma maneira e não pode ser alegada state action doctrine ou a não utilização de direitos fundamentais. Sempre que houver a questão da raça, prevalece a questão igualitária. A mesma coisa com religião, a religião tem ampla proteção. E a mesma coisa em matéria militar. Em suma, a regra geral é que não podem utilizar direitos fundamentais em nas relações privadas, exceto se tiver qualquer relação entre o ente privado e o Estado, se se tratar de qualquer questão racial, religiosa ou militar. Tirando essas quatro exceções, prevalece a regra geral. E NO BRASIL? Brasil adota a eficácia direta, a eficácia indireta, a state action ou não sabe o que faz? O primeiro problema do Brasil é que não temos um instrumento processual bom. O segundo problema é que a Constituição brasileira não fala em eficácia horizontal, fala de eficácia imediata. A matéria foi debatida pelo STF. A ministra relatora Ellen Gracie afirmou que o Brasil não adota direitos fundamentais nas relações privadas. Porém, o ministro Gilmar Mendes asseverou que o Brasil pode permitir várias eficácias e optou pela eficácia direta no caso concreto. 1- Caso da Peugeot: as regras para os mesmos empregos na peugeot da França eram diferentes na Peugeot do Brasil. Os empregados da peugeot brasileira queriam que as regras fossem as mesmas. O Supremo disse que os empregados brasileiros estavam certos, é uma desequiparação por nacionalidade de um mesmo trabalho e é preciso igualar a regra entre as partes, sejam elas empregadas, pessoas, empresas ou nacionalidade. Aplicou-se a eficácia horizontal. 2- Eleições do Vasco: MP pediu para que se aplicasse às eleições do clube privado as regras eleitorais de uma eleição comum pública. Com a participação do MP, urna eletrônica, controle de registro de cadastro de sócios. Aplicação dos direitos políticos fundamentais numa relação privada. O supremo já adotou algumas vezes os direitos fundamentais nas relações privadas. O professor Clemerson Menin Cleve levantou a seguinte questão: não se trata mais no brasil de definir a eficácia direta. Ela já é direta, deve-se agora definir se ela é eficácia direta forte, média ou fraca. Sendo forte, você sempre pode alegar que está diante da utilização de um princípio constitucional num caso civil. Já se for eficácia constitucional de eficácia horizontal média, sempre você terá que fazer uma ponderação. Quando uma das partes não tiver o direito e só a outra tem, como a liberdade e a igualdade, tem que ponderar face a autonomia privada. E a fraca, que muitos civilistas concordam, exige que se utilize a ponderação e é preciso que entre as partes exista uma relação uma hipossuficiência financeira, técnica, cultura ou de qualquer outro tipo. O caso da boate no Brasil na qual o promoter pode barrar as pessoas que não estiverem bem vestidas, se utilizar a eficácia forte, é inconstitucional porque estaria ferindo o princípio da dignidade humana.
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