Trabalho civil II

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FACULDADE NACIONAL DE DIREITO
CAIO PESSOA, LEONARDO PESTANA
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
RIO DE JANEIRO
2017
Introdução
Desde a promulgação da Constituição de 1988, o direito, como um todo, vem passando por um processo conhecido como constitucionalização. Isso significa que os diversos campos jurídicos são submetidos a uma leitura à luz do documento constitucional.
O citado procedimento não exclui de seu alcance o Direito Civil. Este, na realidade, é um dos mais afetados pelo fenômeno, de modo que atualmente, se tornou inclusive muito difícil apartar o direito privado do público, já que estes se entrecruzam cada vez mais. Com isso, o Direito Civil foi deslocado do centro das relações privadas, que agora tem como maior regente o respeito às garantias fundamentais que irradiam da Constituição.
Diante dessas premissas, o presente trabalho tem a finalidade de analisar o processo de constitucionalização do Direito Civil, com foco no seu desenvolvimento nas obrigações, apresentando seus principais conceitos e consequências.
 Desenvolvimento histórico
O fenômeno da constitucionalização do Direito Civil se operou continuamente ao longo da história.
Em épocas passadas, o estudo do direito privado se dava particularmente sobre a análise do Código Civil. Este, tinha como principal pilar o liberalismo e o individualismo, consagrados no Código de Napoleão, influenciando decisivamente o legislador brasileiro na construção do Código Civil de 1916. O referido código consagrou uma forte separação entre o público e o privado, buscando proteger as liberdades individuais dos cidadãos, que tinham como reguladores apenas o contrato e a vontade das partes.
O Poder Público não atuou na esfera privada durante boa parte do século XX, relegando aos indivíduos a faculdade de firmar contratos e contrair obrigações. Com isso, o Estado mantinha uma neutralidade estática, dividindo sua autoridade com a autonomia individual, preconizando o direito à propriedade privada e a realização pessoal em detrimento da discriminação e das desigualdades sociais. Dessa forma, foi consagrado um Direito Civil pautado em ideologias patrimonialistas.
Além disso, a importância da legislação civil era tamanha, que o Código ficou conhecido como a “Constituição do Direito Privado”, o que confirma a sua centralidade no momento de regular as relações privadas. Levando esses fatores em conta, leciona Gustavo Tepedino:
O direito privado tratava de regular, do ponto de vista formal, a atuação dos sujeitos de direito, notadamente o contratante e o proprietário, os quais, por sua vez, a nada aspiravam senão ao aniquilamento de todos os privilégios feudais: poder contratar, fazer circular as riquezas, adquirir bens como expansão da própria inteligência e personalidade, sem restrições ou entraves legais. Eis aí a filosofia do século XIX, que marcou a elaboração do tecido normativo consubstanciado no Código Civil (TEPEDINO, 2001, p.2).
Em outras palavras, pode-se afirmar que o valor fundamental da época eram os indivíduos e as situações patrimoniais do cotidiano. Esse fato levou a uma grande ausência de garantias para os contratantes, de modo que a parte mais fraca da relação ficava a mercê da mais forte, contribuindo para as desigualdades sociais.
O grande abismo entre Direito Público e Privado começa a se reduzir com o desenvolvimento da sociedade. Os avanços científicos, tecnológicos e econômicos somados à eclosão da Primeira Guerra Mundial fizeram com que esse panorama gradativamente se alterasse. Com isso, o Estado começou a intervir na antes distante esfera individual, primeiramente na Europa no início do século e posteriormente no Brasil, a partir da década de 30.
A partir de 1930, o Estado começa a intervir de maneira incisiva na economia, o que reduziu a autonomia dos entes privados nessa área. Esse processo foi marcado, principalmente, pela promulgação de Leis Especiais, que introduziram valores não patrimoniais na esfera privada, pautados no respeito à dignidade da pessoa humana. Isso se justifica no fato de que o Estado se viu obrigado a proteger o indivíduo diante da crescente atividade econômica, buscando resguardar seus direitos fundamentais que extravasavam a esfera patrimonial.
Tendo em vista esse desenvolvimento, o texto constitucional passou a regular cada vez mais assuntos que antes eram relegados apenas aos diplomas civis, como os limites da atividade econômica, a função social da propriedade, a organização familiar, entre outros, que agora passam a integrar a ordem pública. Com isso, o Código Civil perde sua visão como sendo a “Constituição do Direito Privado”, sendo deslocado do centro regulador das relações privada, desempossando-se também de seu monopólio, assim como afirmado por Pietro Perlingieri quando diz que:
O Código Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilísticos quanto naqueles de relevância publicística, é desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional (PERLINGIERI, 1997, p.6).
Dessa forma, a Constituição gradativamente ampliou seu alcance dentro das relações privadas Isso possibilitou uma maior regulação destas, levando em conta, principalmente, o respeito à dignidade da pessoa humana, direito fundamental presente no art. 1º, inciso II, da Constituição de 1988.
O Direito Civil Constitucionalizado
A constitucionalização do Direito Civil não é apenas a migração de algumas normas do código para Constituição, o fenômeno, na verdade, está bem além disso. Com esse processo, torna-se possível – e necessário – uma releitura dos dispositivos civis à luz dos preceitos constitucionais, que devem ser sempre respeitados e promovidos. Ele é, também, uma via de mão dupla, ou seja, além de aplicar conceitos constitucionais ao Direito Civil, faz com que o Direito Constitucional possa ser amplamente aplicado no dia a dia, deixando de ser apenas de competência do Supremo Tribunal Federal para ganhar efetividade nos Tribunais ordinários, alargando o alcance concreto da Constituição.
Essa intercomunicação entre os dois ramos do direito, antes tão distantes, se dá principalmente pelos Direitos Humanos fundamentais. Estes passam a ser os regente de todas as relações jurídicas, de modo que a proteção aos valores existenciais da pessoa, e destacadamente a dignidade, passa a ser a prioridade do ordenamento, fugindo da simples e pura satisfação da vontade consagrada pelos diplomas civis clássicos.
Além disso, a constitucionalização trouxe consigo a despatrimonialização do Direito Civil. Isso significa dizer que, mesmo que o foco central ainda seja homem, agora não mais são resguardados apenas os direitos patrimoniais, mas sim, estes juntamente com os interesses coletivos e a dignidade do cidadão em suas relações privadas, ou seja, o Direito Civil deve sempre se pautar, para que os atos sejam legítimos, de acordo com os dispositivos consitucionais.
Ainda na esteira desse raciocínio, leciona Maria Celina Bodin de Moraes: 
Pode-se falar em “Direito Civil Constitucional” em pelo menos dois significados: sob um ponto de vista formal, é direito civil constitucional toda disposição de conteúdo historicamente civilístico contemplada pelo Texto Maior; isto é, todas as disposições relativas ao clássico tripé do direito civil – pessoa, família e patrimônio -, porque presentes na Constituição, compõem o direito civil constitucional. O outro significado atribuído à expressão ‘Direito Civil Constitucional’ é o que aqui nos interessa: de acordo com este segundo significado, é direito civil constitucional todo o direito civil e não apenas aquele que recebe expressa indumentária constitucional, desde que se imprima às disposições de natureza civil uma ótica de análise através da qual se pressupõe a incidência direta, e imediata, das regras e dos princípios constitucionais sobre todas as relações interprivadas (MORAES, 1999, p.124).
Diante disso, pode-se concluir entãoque a interpretação do Direito Civil à luz da Constituição é fundamental para que se preserve os direitos fundamentais presentes no texto constitucional, de modo a adequar todo o código ao Estado Democrático de Direito e assim, como defende Bittar (2003), serão eliminados os resquícios normativos de cunho individualista e paternalista presentes em épocas passadas.
A Constitucionalização do Direito das Obrigações 
Como já explicitado, a constitucionalização do Direito Civil é, em tese, a leitura do Código à luz dos preceitos constitucionais, de modo que o foco do ordenamento foi transferido da propriedade para a pessoa e suas necessidades existenciais, e no âmbito das obrigações não foi diferente.
As obrigações são vínculos jurídicos, entre credores e devedores, no qual aquele pode exigir uma prestação economicamente apreciável deste. Em outras palavras, é o ramo do Direito Civil que trata dessa relação entre credor e devedor, regulando a ação deste em função do interesse daquele, que pode exigir o cumprimento da obrigação. Ademias, o referido vínculo é representado principalmente pelos contratos, que refletem obrigações de dar, restituir, fazer ou não fazer, entre outras classificações.
Diante disso, é possível perceber a grande importância da matéria. Todos os dias milhares de pessoas contratam, fato que decore, em grande parte, da crescente disponibilidade de itens e acesso mais facilitado ao consumo, levando a um crescimento vertiginoso da atividade econômica. Consequentemente, os contratos estão sempre presentes nas vidas dos brasileiros, de forma que se faz imprescindível a atuação da Constituição no sentido de resguardar os direitos fundamentais nas relações econômicas, equilibrando-as.
Os princípios gerais da atividade econômica, apresentados nos artigos 170 e seguintes da Constituição, demonstram a forte mudança dos ideias que regem os contratos. Logo de início, o texto do dispositivo declara que a ordem econômica “tem por fim assegurar a todos uma existência digna”, explicitando os ideais que agora se inserem nas relações privadas, não mais restritos à pura satisfação da vontade – que em certos momentos da história permitia inclusive a escravização do inadimplente –, mas com foco na dignidade do cidadão.
Além disso, o Código Civil traz em seu artigo 421 a exigência de que a liberdade de contratar se exerça “em razão e nos limites da função social do contrato”. Isso significa dizer que o contrato excede a esfera dos contratantes, de forma que atende não mais somente aos seus interesses, passando a incidir no restante da sociedade. Em outras palavras, ele não pode ser fonte de atividades abusivas, que possam agredir os direitos de terceiros não inseridos diretamente no negócio. Essa exigência, ao contrário do que aparenta, não vem para dificultar o realização de contratos, mas sim para salvaguardar direitos alheios, sob pena de serem declarados nulos, como prevê o artigo 2035 do código civil.
Outro exemplo que demonstra o deslocamento do foco para os interesses existenciais em detrimento dos patrimoniais é a promulgação do Código de Defesa do Consumidor. Este tem a principal função de regular as relações contratuais de consumo, que também se apresenta na Constituição em seu artigo 170, inciso V e no artigo 5º, inciso XXXII (o que o torna cláusula pétrea), refletindo o processo de constitucionalização também nas obrigações. O CDC se apresenta como uma forma de concretizar a aplicação da dignidade da pessoa humana e da boa-fé objetiva nas relações de consumo, buscando manter a proporcionalidade dos direitos e obrigações nos contratos ao proteger a parte mais fraca: quem consome. Com isso, as grandes empresas ficam submetidas ao respeito aos direitos fundamentais contidos na Constituição, sob pena de responsabilização de fabricantes, produtores e empresários em caso de abuso e desrespeito.
Por outro lado, existem assuntos que, apesar de alguma evolução, ainda possuem uma visão de certo modo liberal e individualista. Esse é o caso do direito de propriedade. Mesmo com a menção à necessidade de cumprir – assim como os contratos – sua função social, apenas citá-la não é suficiente, é necessário que se criem dispositivos que possam, de fato, implantar a Constituição na esfera civil. Na ausências destes, e com a crescente constitucionalização do direito das obrigações, exige-se do hermeneuta que a todo momento recorra ao texto constitucional em busca de parâmetros para guiar o exercício da aplicação, fazendo com que o Direito Civil perca sua unidade antes fixada somente no Código.
Levando em conta os conceitos apresentados, não é difícil perceber a grande importância do processo de constitucionalização do direito das obrigações. Com ele, pode-se regular as relações contratuais de forma que não haja abusos que prejudiquem a dignidade da parte obrigada, além de fazer possível que a coletividade também não seja lesada em prol de determinadas relações privadas, buscando manter o equilíbrio dos vínculos entre credor e devedor e o respeito aos preceitos constitucionais no âmbito obrigacional.
Críticas a constitucionalização do direito civil
Inicialmente, é necessário observar qual a origem da denominada “constitucionalização do direito privado”. Dessa maneira, torna-se indispensável remontar ao direito italiano. A Itália teve seu primeiro código civil em 1865, isto é, anterior a edição do código civil alemão. No entanto, a partir de 1906 teve início um movimento pela elaboração de um novo código que somente entrou em vigor em 1942. O Código Civil italiano foi formulado e publicado durante o regime fascista. Nesse sentido a ideologia preponderante objetivava transpor o individualismo dos códigos influenciados pelos franceses em nome da defesa de um interesse social. Dessa forma, Pietro Perlingieri descreve as idiossincrasias basilares do código civil italiano:
O interesse do legislador é reforçar o Estado, aumentar a produtividade até fazer do produtivismo a característica precípua do ordenamento. Abandonada a estrada do liberalismo econômico e das construções individualistas, a ênfase é colocada sobre a solidariedade econômica e sobre o interesse superior da nação, considerados os parâmetros mais seguros do merecimento de tutela jurídica dos institutos de direito civil, particularmente na matéria de autonomia negocial e de situações patrimoniais, e entre estas, principalmente a propriedade privada e a empresa (PERLINGIERI, 2008, p. 179).
Com o término da Segunda Guerra e a decadência dos sistemas nacionais socialistas, a redemocratização do estado italiano teve seu ápice na edição da constituição de 1946. Não obstante a entrada em vigor de uma constituição de caráter claramente democrático permaneceu vigente o mesmo Código Civil de 1942, o que gerou uma lacuna abissal entre os valores defendidos por tais normas. Desde então a doutrina italiana defende que a aplicação do Código Civil deve possuir em vista os valores inscritos na constituição. Esta é a razão da construção doutrinária da tese da constitucionalização do direito civil. A respeito deste momento, afirma Pietro Perlingieri que.
 O nosso ordenamento é constituído também por leis e códigos que são expressão de uma ideologia e de uma visão do mundo diversa daquelas que caracterizam tanto a sociedade atual quanto a Constituição republicana. A questão da aplicabilidade das leis formadas na presença de valores diversos (o Código Civil de 1942 pertencia ao ordenamento fascista) resolve-se somente com a consciência de que o ordenamento é unitário. A solução a cada controvérsia deve ser dada não somente levando em consideração o artigo de lei que parece contê-la e resolvê-la, mas à luz de todo o ordenamento, em particular dos seus princípios fundamentais, como escolhas de fundo que o caracterizam (PERLINGIERI, 2008, p. 174).
É possível notar, portanto, que a “constitucionalização do direito civil” é uma construção italiana para resolver uma questão especifica do ordenamento jurídico italiano.
 Após esta introdução histórica, questiona-seo sentido dessa construção doutrinaria no brasil. Haveria assim, um choque de valores entre nossa legislação civil ,seja o código civil de 1916, seja o de 2002, e a constitucional?
 Há quem entenda que não. Isso porque o Código Civil de 1916 foi ampla e democraticamente discutido com a sociedade. Vários juristas, órgãos de classe (como o IAB) e faculdades de direito tiveram a oportunidade de discutir os seus dispositivos. A partir da edição da Constituição de 1988, e de forma gradual, a denominada “constitucionalização do direito privado” tomou vulto no Brasil. Diversos entendimentos, alguns claramente contra legis, foram adotados em prol de uma denominada “supremacia” dos valores constitucionais. É interessante observar que o discurso aqui criticado adota em diversos momentos uma perspectiva de solidariedade econômica em desfavor dos interesses individuais, repetindo as teses sustentadas pelo fascismo italiano.
Conclusão
O direito privado, especialmente o direito civil, sofreu densas transformações nas últimas décadas. No entanto, indubitavelmente, com o advento da Constituição Federal de 1988, que o direito privado perdeu o seu cunho individualista para desempenhar uma função social. Desde então, houve a clara interferência do direito público sobre o direito privado, restando assim, ultrapassada a clássica dicotomia direito público/direito privado, em favor da aplicação, ao ordenamento jurídico em sua totalidade, dos valores e princípios constitucionais, priorizando o cidadão e o respeito à sua intangível dignidade. Isso retoma uma releitura do direito civil à luz dos princípios e garantias inseridos na constituição.
Conforme o princípio da boa-fé e o princípio fundamental da dignidade humana (CF, art. 1º), não mais se admite uma relação jurídica privada  sem uma perspectiva social. Nas relações de consumo, reguladas pelo Código de Defesa do Consumidor, essa função social do contrato é evidente, de maneira que o tratamento dado às partes (fornecedor e consumidor) é mais igualitária e, consequentemente, mais justo. O equilíbrio, a boa-fé objetiva, a transparência e a realização da justiça contratual são a tônica dos contratos de consumo.
De acordo com a Constituição Federal, em especial nos artigos. 1º, 3º, e 170,não se concebe uma relação jurídica privada em que haja o desequilíbrio, a falta de boa-fé e equidade, a vantagem demasiada para um e o prejuízo exagerado para outro, mesmo nas relações firmadas entre particulares, que continuam a ser reguladas pelo Código Civil. Dessa forma todas as regras incompatíveis com os princípios constitucionais devem ser consideradas nulas de pleno direito. O reconhecimento da incidência dos valores e princípios constitucionais nas relações privadas emana, na verdade, uma preocupação com a construção de uma ordem jurídica mais sensível as questões e desafios da sociedade atual e que seja primordialmente voltada à promoção da dignidade da pessoa humana. 
A constitucionalização do Direito civil, portanto, é essencial para compreender o direito moderno e para que a harmonia do ordenamento jurídico seja mantida. Embora haja alguns civilistas que são totalmente contrários a constitucionalização do Direito Civil, diante de tudo que foi exposto, torna-se evidente a relevância desse fenômeno, já que cada vez mais se percebe que a dicotomia entre Direito público e Direito privado está se esvaindo.
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