DIREITO PENAL

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Faculdade Nacional de Direito
Tópicos de Penal
Leonardo Pestana e Lucas Berriel
Penas privativas de liberdade
Rio de Janeiro
2017
Introdução
O objetivo do trabalho é estudar, a partir dos conceitos vistos em sala de aula, com alguns acréscimos introdutórios, a diferença entre os diversos tipos de penas e regimes, observando suas peculiaridades e de que forma se concretizam. Além disso, visa expor as possibilidades de progressão e regressão após a prisão do criminoso, analisando seus motivos e consequências.
Conceito de penas
Pena, é a sanção imposta pelo Estado, através da ação penal, ao criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito cometido e a prevenção de novos crimes, tanto para o mesmo, quanto para o resto da sociedade, servindo de exemplo. Essas características estão expostas no artigo 59 do código penal, que exige que o juiz fixe a pena necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
O conceito de pena é tema extremamente controvertido no direito penal, de forma que ele se apresenta de uma maneira multifacetada, com diversas finalidades.
Principais princípios da pena e suas espécies
A implantação de penas é regida por alguns princípios muito importantes, capazes de estabelecer a punição de modo justo e fiel à legislação. São eles o princípio da responsabilidade pessoal, que significa que a pena não pode passar da pessoa do delinquente (art. 5º, XLV, CF); princípio da legalidade, que determina que ninguém pode ser culpado sem prévia lei expressa (art. 5º, XXXIX, CF); princípio da proporcionalidade, que estabelece que a pena deve ser proporcional ao crime cometido (art. 5º, XLVI, CF); princípio da individualização, significando que o juiz deve observar cada caso a partir de suas peculiaridades, dividindo esse princípio em três momentos (escolha dos bens jurídicos que merecem proteção, a condenação e as características pessoais do infrator); e, por fim, o princípio da humanidade, que veda aplicação de penas cruéis, respeitando a dignidade do preso (art. 5º, XLIX, CF).
Além disso, as penas são de três espécies: privativas de liberdade, restritivas de direitos e pecuniárias. Aqui, a análise será restrita às penas privativas de liberdade, que se dividem em duas: reclusão e detenção.
Diferenças entre penas de reclusão e detenção
São as penas destinadas ao crime, e elas se diferenciam em diversos aspectos: a reclusão é incialmente cumprida nos regimes fechado, semiaberto e aberto, enquanto a detenção só pode se iniciar nos tipos semiaberto e aberto (art. 33. CP); a reclusão pode acarretar perda do poder familiar, curatela ou tutela; a reclusão é cumprida em primeiro lugar e é reservada aos crimes mais graves, enquanto a detenção é prevista para crimes mais leves.
Regime progressivo de cumprimento da pena
Nos termos do artigo 33, § 2º, do Código Penal e do artigo 112 da Lei de Execução Penal, a pena privativa de liberdade deve, a priori, ser cumprida de forma progressiva. Isso significa que, observado o mérito do condenado, o juiz pode declarar a progressão do regime para um menos rigoroso (semiaberto para aberto, por exemplo), podendo agir inclusive de ofício, fugindo um pouco ao padrão jurisdicionalizado da execução penal brasileira.
A Lei de Execução Penal estabelece que, a cada um sexto em regime mais rigoroso, o preso pode ser transferido para um mais brando, caso mereça o benefício. Esse merecimento preconiza a ausência de faltas graves em seu prontuário, demonstração de disciplina e arrependimento, além de ausência de periculosidade. A progressão reflete o caráter reeducativo da pena, dando esperança ao condenado e facilitando sua reintegração social.
Para a evolução ser concretizada, é indispensável a apresentação de um atestado de boa conduta carcerária produzido pela direção do presídio. Este parecer serve de fundamento para que o juiz possa, a partir da observação das características individualizantes da pena (que devem sempre ser levadas em conta), decretar a possibilidade de progressão.
Um caso especial são os crimes hediondos e tortura. Era vedada a progressão a esses tipos de delito. No entanto, em 2006, o STF entendeu que essa vedação era inconstitucional, instituindo então a possibilidade de regime progressivo para esses casos, no entanto de modo diferenciado, sendo de 2/5 da pena para o réu primário e de 3/5 para o reincidente. 
Regressão de regime
Existem basicamente duas situações que geram a regressão de regime: a adaptação do regime e o cometimento de falta grave.
A adaptação do regime consta no artigo 111 da Lei de Execução Penal, que determina que, quando houver condenação por mais de um crime, seja no mesmo ou em diferentes processos, as penas serão somadas e, se essa unificação resultar em uma pena incabível com o regime pré-determinado, haverá regressão (art. 118, II, LEP).
O cometimento de falta grave significa que o preso incidiu em um dos incisos do artigo 50 da Lei de Execução Penal, causando desordem ou perigo para os demais, por exemplo, de modo que pode sofrer regressão de regime.
Regime fechado
No início, o condenado é submetido a exame criminológico de classificação para a individualização da pena (art. 34, CP).
O condenado deve trabalhar durante o dia e ficar isolado durante o repouso noturno (art. 34, §1º, CP). O trabalho deve ser realizado dentro do presídio (art. 34, § 2º, CP), mas pode adquirir características de regime aberto e ser realizado em serviços ou obras públicas fora do estabelecimento (art. 34, § 3º, CP). A gravidade do crime por si só não é motivo para estabelecer regime fechado, assim como as tendências morais do juiz, sendo necessário sempre olhar pelo lado da individualização da pena.
No artigo 87 e 88 da Lei de Execução Penal, constam as características do local de cumprimento da pena. Ela é cumprida na penitenciária, em cela individual, com cama, sanitário e lavatório, além de salubridade e área mínima de seis metros quadrados. Infelizmente, a salubridade não costuma ser uma característica dos estabelecimentos prisionais, que ficam lotados e os presos vivem em péssimas condições.
 O trabalho externo é cumprido em serviços e obras pública mas, com o consentimento do preso, pode ser em estabelecimentos privados. Ele é remunerado e deve ser realizado sob escolta integral. Apesar dessa possibilidade, a logística para essa execução é cara, devido à necessidade de vigilância durante todo o tempo, o que faz com que dificilmente seja empregada.
Regime semiaberto
Nos termos no artigo 35 do Código Penal, a pena deve ser cumprida em colônia penal agrícola ou industrial. O preso deve trabalhar durante o dia, podendo frequentar cursos profissionalizantes ou de instrução de segundo grau ou superior. 
A ausência de colônias penais faz com que o regime aberto adquira características de regime aberto. Com a lotação dos presídios e essa falta de locais específicos para o cumprimento da pena, os juízes são obrigados a conceder a saída do condenado para trabalhar em outros locais, as vezes até mesmo sem fiscalização, distorcendo completamente o sistema progressivo de penas.
Além do trabalho externo e das saídas temporárias sem fiscalização para a frequência em instituições de ensino, os presos podem ainda sair sem vigilância para visita a família ou participação em outras atividades que o ajudem na reintegração social. Para isso, o condenado deve ter bom comportamento e ter cumprido pelo menos um sexto da pena (ou um quarto em caso de reincidente).
Regime aberto
Baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado (art. 26, CP). O condenado deve trabalhar durante o dia, sem vigilância, e retornar para o repouso noturno à Casa do albergado ou instituição semelhante. Nos dias de folga, deve permanecer no estabelecimento.
A inexistência de Casas do albergado obrigou o judiciário a cria o regime de prisão albergue domiciliar, caso em que os presos simplesmente retornam para as suas casas após o trabalho. Esse fato, mais uma vez, demonstra a distorção pelaqual vem passando o sistema penal.
O trabalho do preso no regime aberto – assim como no semiaberto e no fechado- pode gerar remição, que é o abatimento do total da pena em virtude da atividade laboriosa ou de estudo. O preso exerce alguma dessas práticas e, como bonificação, recebe a redução de sua pena de acordo com o tempo dispensado para sua execução, sempre observando os pré-requisitos.
Execução provisória da pena
É direito do condenado executar provisoriamente sua pena, objetivando o abatimento desta e a progressão do regime fechado para o semiaberto. Isso só será viável quando o réu for condenado a pena privativa de liberdade e estiver preso, devendo permanecer neste estado no decorrer do processo. Apesar da controvérsia acerca desse tema, essa possibilidade foi consolidada pela súmula vinculante 716 do STF que diz: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”.
Prisão preventiva
Partindo do princípio da presunção de inocência, todos são inocentes até que se prove ao contrário, de modo que ninguém pode ser preso sem sentença em trânsito julgado, ou seja, sem que não caiba mais recurso e a decisão seja final. No entanto, a prisão preventiva representa uma das exceções a esse princípio.
Ela é uma prisão processual de natureza cautelar. O juiz pode determina-la antes da sentença condenatória, se obedecidos os critérios estabelecidos no artigo 311 do Código de Processo Penal. Atualmente, esse instrumento vem sendo constantemente utilizado, gerando uma banalização de seu uso.
A prisão preventiva só pode ser decretada em crimes inafiançáveis ou quando houverem provas suficientes que liguem o acusado ao crime. Seus objetivos são manter a ordem pública – impedir que o réu cometa outros crimes – e também assegurar a aplicação da lei penal – impedir que o réu intervenha de modo a prejudicar o processo, ou fuja, por exemplo.
Com a operação lava jato, é possível observar uma grande quantidade de prisões preventivas no Brasil, visando exatamente permitir a aplicação da lei penal e evitar que o réu atrapalhe os julgamentos, mas que mostra também a banalização do seu uso, já que é decretada sob qualquer desculpa, apesar de exigir muita cautela em sua aplicação.