Teoria do direito 2

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Teoria do direito 2
Ponto 4A – Introdução às fontes do direito
As fontes do direito são aquilo que dão origem às normas jurídicas
As fontes podem ser a) materiais e b) formais
Materiais: são os fatores que criam o direito, dando origem aos dispositivos válidos. São fontes materiais todas as autoridades, pessoas, grupos e situações que influenciam a criação do direito em determinada sociedade. Em outras palavras, são os fatores (históricos, sociológicos e econômicos) que explicam a existência de uma dada norma jurídica.
Formais: o termo fontes formais indica os “lugares” nos quais se encontram os dispositivos jurídicos e onde as pessoas devem pesquisar sempre que desejem tomar conhecimento do direito em vigor. Essas fontes são denominadas formais porque dão forma ao direito, porque formulam os dispositivos válidos. Dito de outra maneira, as fontes formais incluem os dispositivos que serão utilizados para construir a premissa maior do silogismo jurídico, ou ainda, é possível dizer que são os critérios que a comunidade jurídica emprega no seu discurso para mostrar que uma dada norma é válida.
As fontes formais se dividem em escritas – a) lei em sentido amplo, b) lei em sentido estrito), c) jurisprudência e d) doutrina – e não-escritas.
Lei em sentido amplo ou material: o termo, no seu sentido amplo, é usado para indicar todas as normas jurídicas que satisfazem quatro requisitos: são escritas, entraram em vigor por decisão de autoridades competentes, foram estabelecidas em conformidade com o procedimento fixado em normas superiores e objetivam regulamentar direta ou indiretamente a organização da sociedade, apresentando alto grau de generalidade e abstração. Ex: Constituição, Emenda à Constituição, Tratados internacionais.
Lei em sentido estrito ou formal: todas as leis no sentido estrito são produto de decisão majoritária dos integrantes do poder legislativo, que, nos regimes de democracia representativa, são escolhidos pelo povo por meio do sufrágio universal. Textos oriundos de outras autoridades estatais e, principalmente, do Poder Executivo não são leis no sentido formal. Ex: lei ordinária e lei complementar.
Jurisprudência: pode ser representa por uma decisão isolada de um tribunal, que tem o dever de resolver de forma definitiva as controvérsias sobre fatos e alegações juridicamente relevantes. Essa resolução são vinculantes para as partes do processo, que só podem derrubar uma sentença por meio de um recurso que, se cabível, levará o julgamento a instâncias superiores. Sempre, porém, haverá uma decisão do judiciário resolvendo os conflitos. A jurisprudência constitui uma importante fonte de direito, já que permite resolver dúvidas e pacificar conflitos sociais. A jurisprudência também pode ser entendida como um conjunto de decisões uniformes dos tribunais, resultantes da aplicação das mesmas normas em casos semelhantes. Se muitos tribunais decidirem por um longo período da mesma forma, seu entendimento passa a possuir uma força vinculante maior do que a de uma decisão isolada. Quando temos decisões uniformes, provenientes de vários tribunais, é muito provável que casos semelhantes sejam decididos da mesma forma no futuro. Em tal hipótese, temos uma jurisprudência assentada. Nada pode excluir que um tribunal decida, no futuro, de forma diferente, já que isso não é ilegal. Porém, o respeito à jurisprudência mantém a segurança jurídica e a credibilidade do judiciário.
OBS: Súmulas vinculantes: Os tribunais contribuem para a segurança jurídica uniformizando a jurisprudência. Um importante meio de uniformização encontra-se na publicação das súmulas de jurisprudência predominante (súmulas vinculantes). As súmulas são proposições sobre a interpretação do direito que resultam de uma jurisprudência assentada no tribunal sobre temas controvertidos. Dessa forma, as súmulas formalizam as teses adotadas pelo tribunal.
Doutrina: pode ser definida como o conjunto da produção intelectual dos juristas que se empenham no conhecimento teórico do direito. Trata-se dos ensinamentos e entendimentos de pessoas que possuem formação jurídica e dedicam-se à análise de problemas de interpretação do direito. Os escritos da doutrina não possuem formalmente foça jurídica: são opiniões pessoais sobre a interpretação do direito em vigor. Mesmo assim, a doutrina continua sendo um elemento extremamente importante para o conhecimento e a aplicação do direito, porque os juristas reconhecidos exercem um considerável poder enquanto grupo social. O uso da doutrina depende de diversos fatores, como: o prestígio dos doutrinadores, a qualidade dos escritos doutrinários, o poder e a influência que seus estudos exercem no meio e até mesmo sua participação legislativa.
As fontes não-escritas são a) costume, b) princípios gerais do direito e c) vontade dos particulares.
Costume jurídico: esse tipo de costume difere, primeiramente, dos hábitos sociais, que são comportamentos praticados por muitos membros da sociedade de modo corriqueiro. Em segundo lugar, é também diferente dos costumes sociais, já que estes são regras de comportamento social (que não são só corriqueiras como no hábito) consideradas obrigatórias pelos membros da sociedade, que submete os indivíduos que as descumprem à sanções sociais apenas. Os costumes jurídicos são normas válidas no âmbito do ordenamento jurídico, e seu descumprimento acarreta sanções negativas de natureza jurídica; são práticas sociais bem estabelecidas que receberam relevância jurídica.
Para ser aceito como fonte formal do direito, os costumes devem ser produto de uma prática social relativamente longa e constantemente repetida e deve ter força vinculante entre a população, de modo a ser considerada uma regra obrigatória e necessária e não apenas conveniente.
O costume não no Brasil é usado como modo de suprir uma lacuna do direito escrito, ou seja, possui uma função subsidiária, completando o direito após o esgotamento de suas fontes escritas; estando expresso no art. 4º da LINDB.
Princípios gerais do direito: uma outra fonte do direito que se pode recorrer em caso de silêncio do legislador são os princípios gerais do direito (também expresso no art. 4º da LINDB). Desse modo, também são uma fonte subsidiária do direito, no caso brasileiro. O aplicador encontrar os princípios por meio da interpretação das normas jurídicas escritas. Estas revelam que o ordenamento jurídico fundamenta-se em orientações gerais, que devem ser levadas em consideração na aplicação do direito por corresponder à ideologia política, às opções e valores dos legisladores. O uso dos princípios busca solucionar as lacunas do direito a partir dos valores e do espírito do ordenamento jurídico.
Vontade dos particulares: é uma forma de criação de direitos e deveres entre particulares, que possuem força de norma para os envolvidos. Aparece principalmente na forma de contratos, nos quais duas ou mais partes estabelecem obrigações entre si, que deverão ser cumpridas sob pena de sanção por parte do Estado.
As fontes do direito também podem ser a) diretas e b) indiretas
Diretas: são fontes obrigatórias, que não podem ser negadas. São elas as leis, os costumes, os princípios e a vontade dos particulares.
Indiretas: são fontes opcionais usadas principalmente como meio de fortalecer os argumentos. São elas a jurisprudência e a doutrina.
OBS: uma ordem comum nas argumentações é a menção às leis em primeiro lugar, em seguida da jurisprudência e, por fim, a doutrina. Isso é usado para dar maior robustez aos argumentos.
Ponto 4B – Precedentes
Os precedentes possuem maior importância nos países de common law e é justificado pelo princípio stare decisis et non quieta movere (respeite as coisas decididas e não mexa no que está quieto). Com isso, é possível dizer que os precedentes são usados para resolver casos que apresentam semelhanças relevantes com casos anteriores, de modo que devem ser decididos da mesma maneira. Além disso, ao aderir aos precedentes, juízes e advogados economizam tempo e recursos. É no momento em quedecidem com base em casos para justificar suas decisões que os juízes constroem o direito jurisprudencial.
Existem diferentes tipos de precedentes.
Quanto a originalidade, existem aqueles que criam uma norma inteiramente nova (mais originais) e outro que tornam uma determinada norma mais precisa.
Quanto à força existem os vinculantes (que vinculam estritamente qualquer outro tribunal de nível semelhante ou inferior, de modo que seria praticamente obrigatório seu uso) e os persuasivos (que não possuem essa força obrigatória, mas podem levar juízes a decidir de maneira igual casos semelhantes, de modo que esses precedentes possuem maior força entre tribunais de mesma hierarquia).
Quanto à direção o precedente pode ser vertical, entre tribunais hierarquicamente distintos, ou horizontal, que funciona para tribunais de mesmo nível hierárquico.
Sabe-se que é a ratio decidendi de uma decisão que tem o efeito especificamente vinculante. A ratio decidendi é a regra ou princípio de decisão para o qual um dado precedente empresta autoridade às decisões posteriores de questões semelhantes.
Nos casos em que a ratio decidendi não é facilmente encontrada – como quando um órgão judicial não formula claramente a norma geral que justifica a decisão, ou quando um colegiado de juízes decidem com base em diferentes rationes decidendi – vale a norma mais estreita (mais específica) que garanta a justificação interna usada no silogismo da decisão.
OBS: Controvérsia do stare decisisi: o uso de precedentes possui qualidades de poder legislativo, ou seja, seria uma forma de criação de normas, mas pelo poder Judiciário, o que prejudicaria o princípio de separação dos poderes.
Ponto 4C – Analogias
Quando fazemos analogias, dizemos que algum aspecto de um problema atual é similar a algum aspecto de um problema que ocorreu no passado, e portanto que devemos aprender com o passado. Podemos nos referir ao caso ocorrido no passado como o caso fonte, e ao caso atual como alvo. Quando um advogado usa uma analogia em um argumento (ou um juiz em um voto), o advogado afirma que alguma característica do caso fonte está presente no caso alvo e, por isso, este deve ser solucionado da mesma maneira que aquele.
Está implícito nessa caracterização comum da analogia que quem a faz pode escolher entre caos fonte e seleciona uma das múltiplas possibilidades por se tratar do caso mais útil para a tomada da decisão ou mais valioso como forma de convencer outra pessoa de que a decisão já tomada foi sábia. Advogados usam analogias, portanto, porque são úteis. Elas assistem nas tomadas de decisões, elas ajudam a persuadir outros acerca da correção de decisões já tomadas, e elas iluminam aspectos de uma situação atual que, caso contrário, poderiam permanecer obscuros. Advogados não selecionam analogias que não lhes parecem capazes de levar alguém – juiz ou júri – à sua conclusão preferida, e juízes não selecionam analogias que não lhes parecem capazes de ajudar o leitor de um voto a perceber a sabedoria da sua conclusão.
O conceito jurídico de precedente é muito diferente. Um precedente obrigatório às vezes, em virtude da autoridade que possui, bloqueia uma decisão que seria preferida na sua ausência. O próprio fato de que nos referimos a precedentes obrigatórios como “vinculantes” indica sua natureza restritiva, uma restrição que opera precisamente porque o juiz é visto como tendo pouco poder de escolha. O direito usa o precedente, portanto, de forma substantivamente diferente da analogia, pois no segundo caso uma decisão anterior é escolhida para dar suporte a um argumento atual, enquanto no primeiro caso a decisão anterior se impõe para impedir um resultado que, caso contrário, seria preferido.
A aplicação de precedente com ratio decidendi clara é mais institucional que um argumento analógico. No uso de um precedente, a ratio de um caso anterior se aplico ao caso atual, pois os fatos são semelhantes. Uma analogia não possui fatos semelhantes.
O uso de precedentes pelo sistema jurídico não envolve a escolha, entre os numerosos candidatos, de um caso fonte, e também não envolve o uso de analogias como instrumentos para o advogado que quer produzir um argumento agora, ou um juiz que quer alcançar a melhor decisão agora. Pelo contrário, o uso de precedentes diz respeito à obrigação que o juiz tem de respeitar uma decisão anterior, mesmo que a considere errada, apenas porque ela existe.
A diferença mais marcante entre o uso de precedentes e a forma clássica de raciocínio analógico talvez seja a falta de liberdade quanto à escolha do caso anterior que é experimentada por quem segue um precedente. Enquanto quem faz analogia é comumente visto como tendo uma escolha entre vários candidatos a caso fonte, essa liberdade está tipicamente ausente quando se trata das genuínas restrições.
O cerne de um argumento analógico é a afirmação que algum ato, evento ou coisa que encontramos agora é similar a algo que encontramos anteriormente. Bons argumentos devem recorrer a semelhanças relevantes e mais importantes que as diferenças entre os casos. Desse modo, a segunda premissa (a que expõe as semelhanças) é a parte mais vulnerável de uma analogia.
Uma analogia pode ser plausível – aquela que tem chance de convencer o auditório, se baseando em semelhanças relevantes – ou implausível – aquela com baixo poder de convencimento, se baseando em semelhanças irrelevantes.
A analogia estica a ratio decidendi.
Ponto 4D – Princípios
Coerência normativa se relaciona à justificação de soluções jurídicas ou de proposições normativas no contexto mais geral de um sistema jurídico concebido como uma ordem normativa. A falta de coerência no que é dito envolve uma falta de sentido. Um conjunto incoerente de normas pode ser tal que cada uma possa ser cumprida sem infringir qualquer outra e, mesmo assim, o todo não parecer fazer sentido na constituição de uma ordem razoável de conduta.
A coerência pode ser diferenciada de modo útil da consistência. A consistência é satisfeita pela não-contradição. Um grupo de proposições é mutuamente consistente se cada uma puder ser, sem contradição, afirma em conjunto com as outras. Em contraste, coerência, é a propriedade de um grupo de proposições que, tomadas em conjunto, “faz sentido” na sua totalidade, de modo que delas se possa extrair um princípio. Consistência completa não é condição necessária de coerência, uma vez que, diferentemente da consistência, a coerência pode ser uma questão de grau. 
Normas consistentes podem ser incoerentes; ex: carros vermelhos, 60 km/h; carros azuis, 90km/h. Nenhum princípio pode ser extraído dessa norma. A incoerência não paralisa o processo como a inconsistência
Exemplo de inconsistência: N1 proíbe e N2 obriga.
Um conjunto de regras é coerente se todas elas satisfazem ou concretizam um princípio mais geral. Por outro lado, valores são estados de coisas cuja a busca é legítima, desejável ou até obrigatória. Se essas duas proposições são aceitas, então parece haver considerável sobre posição entre valores e princípios. Para cada valor V, há um princípio de acordo com o qual V deve ser ou necessita ser perseguido ou realizado. Princípios oferecem orientação ampla sobre a busca de valor num contexto de atividade regulada por regras.
Portanto, a coerência de normas, depende que elas façam sentido em virtude de serem racionalmente relacionadas como um conjunto voltado para a realização de alguns valores comuns. Pode-se também expressar isso como uma questão de satisfação de alguns princípios de alguma forma articulados.
Os princípios possuem diversos sentido. Podem ser normas muito vagas, normas implícitas no direito positivo (direito de criação humana) ou normas muito importantes ou fundamentais (nesse sentido podem ser explícitos e claros), como o nullum crimen.
No momento de decidir sobre o melhor candidato a princípio implícito, costumam-se levar em conta considerações substantivas.
Ponto 5ª – Métodos de interpretação jurídica
 O direito das sociedades modernas é um conjunto de normasválidas que objetiva regulamentar o comportamento social. Isso significa que o direito não é simplesmente composto de normas: constitui um sistema, cujos elementos são interligados e ordenados, cumprindo determinadas funções. Portanto, as regras do direito só podem ser entendidas e aplicadas se forem combinadas entre si. Para entender o direito como conjunto ordenado de normas devemos efetuar uma interpretação que objetiva captar o sentido de cada norma emitida pelo legislador.
A interpretação jurídica é um processo de atribuição de sentido aos enunciados normativos jurídicos (textos de norma). O operador do direito busca entender o sentido objetivo que as normas possuem aplicando os métodos de interpretação.
A finalidade da interpretação jurídica é constatar a vontade do autor da norma, tal como esta foi fixada em dispositivos jurídicos.
A tarefa do aplicador do direito é entender os dispositivos vigentes para construir a norma jurídica e aplicar em determinada situação, da forma mais fiel possível, aquilo que os legisladores determinam.
Os métodos de interpretação geram diversas controvérsias devido à vagueza da linguagem, abstração dos regulamentos legais e aos conflitos de interesses.
São quatro os métodos de interpretação: a) Gramatical (textual ou literal), b) sistemático (lógico), c) teleológico subjetivo (histórico) e d) teleológico objetivo.
Interpretação gramatical: esse método busca identificar o significado das palavras utilizadas pelo legislador, tentando entender o que ele quis ordenar por intermédio da lei. O método gramatical constitui o início da interpretação. Antes de qualquer estudo e reflexão, devemos entender as palavras. Além disso, o significado gramatical dos termos legais funciona como limite da interpretação. O resultado da aplicação de outros métodos de interpretação deve ser sempre comparado com o significado literal das palavras. Esse método é bastante rígido e depende da clareza do texto legal. Por fim, ele pode gerar situações problemáticas, como no caso de um local em que é proibida a entrada de cães, mas que não se sabe sobre a possibilidade da entrada de cães guias com pessoas cegas.
Interpretação sistemática: objetiva integrar e harmonizar as normas jurídicas considerando-as como um conjunto. Para melhor entender o mandamento legislativo, devemos analisar a norma dentro do contexto da regulamentação legal, levando em consideração as relações lógicas e hierárquicas entre as várias normas. Com efeito, não é possível entender a maioria das disposições jurídicas sem a analisar o direito como um todo.
Interpretação histórica (método teleológico subjetivo): esse método vai além da interpretação das palavras empregadas no texto da norma. Busca a vontade do legislador histórico, ou seja, as intenções que ele tinha quando estabeleceu determinado regulamento. A interpretação histórica baseia-se no estudo das discussões parlamentares da época da elaboração da lei, dos anteprojetos da lei e da exposição de motivos que, em muitos casos, acompanha as leis de certa relevância e procura explicar suas finalidades. O método histórico fundamenta-se na teleologia subjetiva, porque se interessa pelas intenções do legislador histórico e não pela finalidade objetiva da lei. Aquilo que interessa não é a pretensão subjetiva que permaneceu na cabeça do legislador e sim o entendimento dos motivos e das finalidades da edição da lei mediante o debate político e científico da época.
Interpretação teleológica objetiva: aqui o intérprete busca a finalidade social das normas jurídicas, tentando propor uma interpretação que seja conforme a critérios e exigências atuais. O raciocínio é o seguinte: ao criar a lei, o legislador pretendia tutelar determinados interesses ou bens e alcançar certas finalidades. Se entre a criação da lei e o momento atual houve mudanças sociais, devemos aplicar a norma após termos identificado qual seria vontade do mesmo legislador se ele legislasse nos dias atuais.
Esses métodos são extremamente abstratos e podem levar a resultados contraditórios entre si. Desse modo, eles não oferecem soluções definitivas, claras e automáticas para todos os casos, mas somente indicam alguns possíveis caminhos para a interpretação das normas.
Os métodos podem ser acumulados como modo de fortalecer a argumentação.
Ponto 5B – Qual o melhor método de interpretação
Existem defesas universais para a escolha do método – que defendem o emprego invariável de um mesmo método – e abstratas – que apela a ideias como justiça, Estado de direito e democracia, sem analisar o contexto em que o método será utilizado. Uma teoria da interpretação que se baseia nessas premissas dificilmente será bem sucedida. 
Os métodos de interpretação distinguem-se, sobretudo, em virtude do seu (maior ou menor) caráter “institucional”. Métodos menos institucionais geram um maior número de ocasiões em que o intérprete pode deliberar de maneira substantiva (moral, política, econômica). Os métodos mais institucionais, por outro lado, tendem a delimitar a deliberação substantiva, atribuindo maior autoridade aos atos formais dos criadores das normas.
Costuma-se afirmar que os métodos institucionais atribuem maior autoridade ao parlamento (em detrimento da corte), de modo que seria uma forma de respeito à democracia formal, que pressupõe que a criação das normas seja feita pelo poder legislativo, que é eleito pelo povo, sendo importante, portanto, limitar a discricionariedade do poder judiciário de modo a se respeitar a vontade do legislador. Além disso, eles também são mais associados ao ideal de Estado de direito, promovendo ideais como previsibilidade, eficiência e coordenação.
Dessa forma, os métodos mais institucionais acabam prevalecendo, mas isso não constitui uma regra, de modo que não há hierarquia entre os métodos sendo sempre importante analisar o contexto social em que se dá o caso em que uma norma deverá ser interpretada.
Se, por um lado, não é possível dizer que os juízes devem sempre usar um método em vez de outro, por outro lado, certamente é possível dizer que, seja qual for o método que escolherem, os juízes devem aplica-lo abertamente, honestamente. A deliberação substantiva permitida por certos métodos não é um mal em si; mas quando os juízes dissimulam o fato de que se envolvem nesse tipo de deliberação, agem de maneira potencialmente nociva à democracia. Analogamente, o emprego de métodos institucionais só é capaz de promover os valores a que visa quando não serve como instrumento para a implementação sub-reptícia de ideologias conservadoras.
Ponto 5C – Interpretação constitucional
Todo sistema jurídico tem uma constituição em sentido mínimo: conjunto de normas que define as atribuições dos principais órgãos do governo. Mas nem todo sistema jurídico sem Constituição escrita e rígida. Outra característica de diversas Constituições é a presença de Direitos fundamentais em dispositivos com linguagem muito vaga.
O direito brasileiro passa por um processo de constitucionalização, já que a Constituição regula um número muito amplo de assuntos (sociais, econômicos, civis, trabalhistas, tributários). Assuntos estes que antes eram relegado à esfera privada, mas que agora adentraram à Constituição, de modo a enriquecer esta e dar mais força àqueles.
A constitucionalização do direito se expressa de duas formas: a) o acolhimento pelas Constituições de institutos e regras antes relegadas ao campo infraconstitucional; b) a releitura dos institutos previstos na legislação por meio dos princípios fundamentais.
Nessa primeira dimensão, o constituinte alberga normas destinadas a proteger institutos, dotados de grande relevância para o interesse público. Particularmente, as normas de direitos fundamentais garantidoras dos direitos autorais (art. 5º, XXVII) ou do direito de herança (art. 5º, XXX) exemplificam essa face da Constitucionalização. Além da proteção de institutos jurídicos, esse fenômeno manifesta-se também pelo acolhimento de regras tipicamente legais, tal como se dá, entre nós, por meioda previsão da impenhorabilidade da pequena propriedade rural (art. 5°, XXVI, CF) e da dissolução do casamento por meio do divórcio (art. 226, § 6º, CF).
Entretanto, o mais relevante aspecto da constitucionalização consiste na releitura de toda a ordem infraconstitucional à luz da Constituição. O Direito Civil, o Direito Penal ou Administrativo sofrem intensas mutações em seus mais elementares institutos e categorias jurídicas, os quais são remodelados pela doutrina, pela jurisprudência e pelo legislador ordinário com vistas a adequá-los à Constituição, em especial, ao princípio da dignidade humana.
Recorre-se à Constituição em dois cenários: quando o texto infraconstitucional não é claro, ou quando este é claro mas se procura garantir que a decisão tomada a partir de norma infraconstitucional é constitucionalmente válida.
A interpretação constitucional tende a envolver argumentação mais substantiva devido à sua linguagem vaga e rigidez.
Ponto 5D – Teste de proporcionalidade
É a técnica usada para resolver conflitos entre direitos fundamentais.
Ele é subdivido em três etapas que podem ser formuladas de modo interrogativo: a) A medida é adequada, racional, para o cumprimento do direito fundamental? b) A medida adequada é necessária para o cumprimento do Direito fundamental? Não há outra que também cumpra esse direito sem interferir tanto em outro? c) O cumprimento de um determinado direito fundamental é proporcional à interferência em outro?