007. Termo Direito Processual Penal III

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DIREITO PROCESSUAL PENAL III 
 
Kleber Luciano Ancioto Página 1 
 
Prof. Jurandir José 
E-mail: jurandir@mpsp.mp.br; Jurandirjsts@hotmail.com. 
 
01/02/2016 
MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS (SUBJETIVAS) (1) Arts. 282/320 CPP 
 
 CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE AS MEDIDAS CAUTELARES 
São denominadas Cautelares Pessoais por serem voltadas para a pessoa do acusado e 
por tal razão se diferenciam das medidas cautelares reais que se destinam a coisas. 
A Lei n° 12.403, de 04/05/2011 (em vigor desde 04/07/2011), promoveu 
substanciais modificações no processo penal brasileiro, especialmente no que tange aos 
institutos da prisão e da liberdade provisória, criando outras medidas cautelares. 
À evidência, o objetivo da lei foi adaptar as regras processuais penais ao perfil 
democrático desenhado pela Constituição de 1988, uma vez que muitas disposições do CPP 
(embora reformado em várias oportunidades), não podiam subsistir em face da 
incompatibilidade vertical com os mandamentos da CF, conforme, aliás, vinha pacificando o 
Pretório Excelso. 
Em síntese, a Lei 12.403/11 veio adaptar o CPP, concebido em um regime autoritário 
de poder (Carta de 1937, imposta por Getúlio Vargas, de índole autoritária e conhecida como 
“Constituição Polaca”), à sistemática instituída pela Constituição Federal de 1988, centrada na 
dignidade da pessoa humana. 
Assim, com a entrada em vigor da nova Lei, passamos a ter uma regra geral, com 
exceções e uma situação extrema. 
A regra geral é a liberdade do acusado. Seu fundamento de validade repousa no 
princípio da presunção de inocência (ou da não culpabilidade), insculpido no art. 5°, LVII, da 
CF: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal 
condenatória”. 
Em caráter excepcional, podem incidir as medidas cautelares, de natureza pessoal, 
conforme exigências do art. 282, I e II, do CPP. 
 
1
 Livros indicados sobre o tema, como leitura complementar: 
 Prisão e Medidas Cautelares – Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís Marques – RT – São Paulo – 2011 
 Prisões Cautelares, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Restritivas – Renato Marcão – 
Saraiva – 2011 
 Nova Prisão Cautelar – Renato Brasileiro de Lima – Editora Impetus – Niterói-RJ – 2011 
 As modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração – Roberto Delmanto Junior – Ed. 
Renovar – RJ 
 Prisão civil por dívida e o Pacto de São José da Costa Rica – Valério de Oliveira Mazzuoli – Ed. 
Forense – RJ 
 Prisão e Liberdade Provisória – Hidejalma Muccio – HM Editora – Jaú 
 Prisão Processual Penal – Norberto Flach – Ed. Forense – RJ 
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A situação extrema se verifica quando não for possível qualquer das medidas 
cautelares, ou no caso de descumprimento injustificado destas, justificando a adoção da prisão 
preventiva (art. 282, §§ 4° e 6°, CPP). A prisão preventiva, pois, somente poderá ser 
decretada em hipóteses extremas quando não se recomendar a liberdade do acusado e não se 
admitir alguma das medidas cautelares, bem como no caso de comprovação prática da 
insuficiência destas. 
Assim a prisão em flagrante é efêmera, provisória. Em outras palavras a prisão em 
flagrante existe até que o Juiz analise sua legalidade e a partir disso ele deverá convertê-la em 
liberdade provisória ou em prisão preventiva. 
o Princípio da Proporcionalidade 
Há o direito à liberdade do indivíduo e o dever do Estado de punir o culpado, assim a 
proporcionalidade deve ser analisada sob duas vertentes: 
Primeira vertente: cabe ao Estado proteger o cidadão contra os abusos ou arbítrios do 
jus puniendi (garantismo negativo), pautado pela proibição de excesso. 
Segunda vertente: O Estado não deve desproteger os direitos fundamentais, numa 
visão não apenas individual, mas também social, classificando-se como garantismo positivo, 
com a vedação da proteção deficiente. 
O Estado é obrigado a nos dar proteção, assim quando pune um criminoso ele o faz 
por conta dessa obrigação. Justamente por isso a própria Constituição trouxe a possibilidade 
de prisão no Art. 5°, LXI. 
Art. 5°, LXI, CF – Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por 
ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, 
salvo nos caso de prisão militar ou crime propriamente militar, 
definidos em lei; [...] 
Assim, novamente frisa-se que a regra é não haver prisão, no entanto, ela autoriza 
prender em flagrante, ordem do juiz ou a prisão disciplinar. 
 PRISÃO PROCESSUAL – CONSIDERAÇÕES GERAIS 
 Conceito de prisão: “É a privação da liberdade de locomoção determinada por ordem 
escrita e fundamentada da autoridade competente ou em caso de flagrante delito”. 
o ESPÉCIES DE PRISÕES: 
 Prisão pena/prisão penal/prisão sanção. Tem fim repressivo. É aquela que decorre de 
uma sentença condenatória já transitada em julgado. 
 Prisão civil – vide art. 5° LXVII, CF. Decorre do inadimplemento voluntário e 
inescusável de prestação alimentícia judicialmente fixada (art. 733, CPC); não mais subsiste 
em caso de depositário infiel (Vide Súmula Vinculante n° 25, STF: “É ilícita a prisão civil de 
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depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.” Vide arts. 652, CC e 904, 
par. único, CPC.2 
 Prisão administrativa – Era disciplinada no art. 319, do CPP, mas não existe mais no 
CPP. Por força do art. 5°, LXI, da CF, não é mais possível que a prisão seja decretada por 
outra autoridade que não seja a judiciária competente. Existe a prisão administrativa nos 
casos de estrangeiros ou brasileiros naturalizados, nos procedimentos relativos à 
deportação, expulsão ou extradição, quando a lei as permite (arts. 61, 69 e 81, da Lei nº 
6.815, de 19/8/80), mas a prisão não poderá ser decretada pelo Ministro da Justiça, o qual 
representará ao STF e o Ministro Relator do procedimento poderá fazê-lo. Nesse sentido, já 
decidiu o STF(3) e leciona parte da Doutrina(4). Para alguns autores, após a CF de 1988, não 
subsiste mais a prisão administrativa(5). 
 Prisão Disciplinar – É a que decorre de transgressões militares e crimes propriamente 
militares (art. 5°, LXI, fine, CF), contra a qual não cabe a impetração de habeas corpus (arts. 
42 e 142, § 2°, CF), o que faz presumir que toda prisão disciplinar é legal, abrindo margem 
para que ocorram várias prisões abusivas. 
 Prisão constitucional – Pode assim ser designada aquela que apenas em situações 
excepcionais e extraordinárias poderá ser efetivada, como nos casos de estado de defesa (art. 
136, § 3°, CF) e de estado de sítio (arts. 137 e 139, II, CF). Nestes casos o Presidente pode, 
por exemplo, estabelecer toque de recolher e quem não obedecer pode ser preso, ou seja, a 
prisão decorre em razão da desobediência do decreto presidencial. 
 Prisão processual – também denominada prisão cautelar ou prisão provisória. São 
dessa espécie a prisão em flagrante (arts. 301/310, CPP), e as prisões por ordem do juiz que 
podem ser: a prisão temporária (Lei n° 7.960, de 21/12/89) e a prisão preventiva (arts. 
311/316, CPP), observando-se que com as reformas processuais de 2008 e de 2011, esta 
prisão assumiu relevante espaço, pois também passou a ser decretada nas hipóteses 
anteriormente reservadas à prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível (arts. 
387, § 1°; 393, I; 492, I, “e”, CPP; 2°, § 2°, da Lei n° 8.072/90; 59, Lei de Drogas – Lei nº 
 
2
 Prisões dissuasórias 
O cerceamento da liberdade pessoal, por vezes, é elencado pelo sistema jurídico como meio para se 
atingir determinadafinalidade. Nestas hipóteses, a privação da liberdade não objetiva punir, mas evitar 
determinada conduta com a ameaça de prisão. É o que ocorre com as prisões administrativas e civis. 
Nelas não se invocam os princípios clássicos do processo penal, como, por exemplo, o da presunção de 
não culpabilidade. As prisões dissuasórias não têm conotação penal, eis que a sua finalidade consiste em 
compelir o devedor a satisfazer obrigação que somente a ele compete executar. Acaso seja subvertido o 
instituto, aplicando-o como se pena fosse, caberá a sua cassação judicial, posto que desvirtuado o seu 
propósito. Nessa seara, a legislação processual prevê a prisão administrativa com a finalidade de compelir 
alguém a fazer alguma coisa ou para acautelar um interesse administrativo qualquer. 
3
RT 638/334, 639/330, 641/269, 642/375. 
4
 MIRABETE, Processo Penal, Atlas, 16ª edição, 2004, p. 430; NESTOR TÁVORA, Curso de Processo 
Penal, Ed. Podivm, 4ª Ed., 2010, p.552; DENILSON FEITOZA PACHECO, Direito Processual Penal, 
Ed. Impetus, 4ª Ed., 2006, p. 694; ANTONIO ALBERTO MACHADO, Curso de Processo Penal, Atlas, 
2ª Ed., 2009, p.498; PEDRO H. DEMERCIAN et. al. Curso de Processo Penal. Atlas, 2ª Ed., 2001, p. 
180; MARCELLUS POLASTRI LIMA, Curso de Processo Penal, Lumen Juris Editora, 2ª Ed., 2006, 
Vol. II, p. 278 e 362; VALTER KENJI ISHIDA, Processo Penal, Atlas, 2009, p. 159. 
5
 TOURINHO, Processo Penal, Ed. Saraiva, 25ª Ed., 2003, 3 Vol., p. 395; EUGENIO PACELLI DE 
OLIVEIRA, Curso de Processo Penal, Lumen Juris Editora, 10ª Ed., 2008, p. 450. 
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11.343/06) e à prisão decorrente de decisão de pronúncia (art. 413, § 3°, CPP). A prisão 
preventiva pode ser substituída por prisão domiciliar (arts. 317/318, CPP; 117 e 146-B, 
LEP). 
 
03/02/2015 
 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS SOBRE PRISÕES. 
 Direito à liberdade e à igualdade (art. 3°, I e IV, c.c. o art. 5° caput da CF); 
 Direito ao reconhecimento da dignidade da pessoa humana (art. 1°, III), vedando-se 
tratamento desumano ou degradante (art. 5°, III); 
 Garantia da desconsideração prévia de culpabilidade – presunção de inocência, 
estado de inocência ou não culpabilidade (art. 5°, LVII); 
 Da inviolabilidade do domicílio (art. 5°, XI); 
 Da inviolabilidade da imagem e da respectiva indenização (art. 5°, X); 
 Da integridade física e moral do preso (art. 5º, XLIX); 
 Do devido processo legal (due process of law), cujo conceito abrange muitas dessas 
disposições (art. 5°, LIV); 
 Da legalidade, vedando-se o encarceramento arbitrário (art. 5°, II e LXV); 
 Do juiz natural, refutando-se o juízo ou tribunal de exceção (art. 5°, XXXVII e LIII); 
 De que a prisão em flagrante será comunicada imediatamente ao juiz competente 
(art. 5°, LXII); 
 De que, salvo a prisão em flagrante, qualquer outra dependerá de ordem 
fundamentada de autoridade judiciária competente (art. 5°, LXI, c.c. 93, IX); 
 De que juiz ou tribunal superior aprecie a legalidade da prisão através de habeas 
corpus (art. 5°, LXVIII); 
 Do direito ao silêncio (art. 5°, LXIII); 
 Da ampla defesa (art. 5°, LV); 
 Da presunção de inocência ou da não culpabilidade (art. 5°, LVII); 
 Da assistência, desde o momento da prisão, de advogado (incisos LV, LXII, última 
parte, LXIII, última parte e LXXIV, do art. 5°, c.c. o art. 133); 
 Do amparo da família (incisos LXII, 2ª parte e LXIII, 2ª parte, do art. 5°, c.c. o art. 
226, caput); 
 Da identificação dos responsáveis por sua prisão (art. 5°, LXIV); 
 De que não pode ser mantida a prisão de alguém quando couber liberdade 
provisória, com ou sem fiança (art. 5°, LXVI); e 
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 De indenização por erro judiciário ou por mantença da prisão por tempo superior ao 
fixado na sentença (art. 5°, LXXV). 
 NECESSIDADE/FUNDAMENTAÇÃO 
Toda e qualquer prisão processual somente se sustenta no binômio 
necessidade/fundamentação. A fundamentação está consagrada nos arts. 5°, LXI e 93, IX, da 
CF e, especificamente, nos artigos 315, do CPP e 2°, da Lei 7.960/89. A necessidade para 
se decretar ou para se manter uma prisão se baseia primordialmente na presença dos 
fundamentos da prisão preventiva (art. 312, CPP) e, no caso da prisão temporária, dos 
requisitos fixados no art. 1°, I a III, da lei 7.960/89. É que, constituindo a liberdade física do 
indivíduo um dos dogmas do Estado de Direito, é natural que a Constituição fixe certas regras 
fundamentais a respeito da prisão de qualquer natureza, pois a restrição ao direito de 
liberdade, em qualquer caso, é medida extraordinária, cuja adoção deve estar sempre 
subordinada a parâmetros de legalidade estrita. 
 DISPOSIÇÕES GERAIS SOBRE PRISÕES (ARTS. 283/300) 
 Autoridade: art. 283, CPP, c.c. 5° LXI, CF, 2º, par. único, Lei 8.038/90 – é a 
judiciária (juízes, desembargadores, ministros dos Tribunais Superiores – somente o TST não 
possui competência criminal); 
 Mandado de prisão – Requisitos (art. 285) – O mandado é obrigatório para qualquer 
prisão, exceto para a prisão em flagrante. 
Execução ou cumprimento do mandado – Formalidades – arts. 286 a 287, 291, 297 
e 299. A Lei determina que o executor da ordem judicial leia o mandado para o individuo e o 
entregue uma cópia, no entanto, se tal mandamento não for cumprido não se relaxa a prisão 
por isso. 
 Tempo e lugar da prisão – art. 283, § 2° – (dia – qualquer dia; hora – durante o dia, 
das seis às 18 horas; lugar – inviolabilidade do domicílio – art. 5° XI, CF). Vide também, art. 
236, caput, do Código Eleitoral (“nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e 
até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer 
eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime 
inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto”). Os crimes inafiançáveis estão 
previstos no Art. 323 do CPP e no Art. 5°, XLII, XLIII da CF – não cabe fiança para crimes de 
racismo, hediondos e nem contra crimes praticados por grupos armados. 
 Prisão em domicílio – arts. 293 e 294 – Depende de ser dia ou noite. Se habitada a 
casa, mas ausentes os moradores, observar o que dispõe o art. 245, § 4°, CPP (duas 
testemunhas), por analogia. A violação do domicílio implica abuso de autoridade (4°, “a”, Lei 
4.898/65). Em caso de flagrante, até pelo que dispõe o art. 5°, XI, da CF, poderá ocorrer a 
prisão em qualquer hora, com ou sem o consentimento do morador. 
Conforme normatiza o Art. 5°, XI da CF o domicilio é inviolável, salvo se houver 
consentimento do morador, fragrante delito, desastre, prestar socorro ou por ordem judicial 
durante o dia. 
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Neste sentido, no caso da prisão em domicilio teremos duas situações: com mandado, 
previsto no Art. 293, CPP e a prisão em flagrante, que ninguém decreta, o Delegado apenas a 
formaliza através do auto de prisão em flagrante, mas nunca a decreta. 
O Art. 301, CPP normatiza que qualquer um pode realizar prisão em flagrante. 
Caso alguém pratique um crime fora da residência e fuja para dentro de seu domicilio 
qualquer um pode entrar atrás e prendê-lo, porque este é chamado de flagrante impróprio ou 
em perseguição, o que importa neste caso é não cessar a perseguição (Art. 290, CPP). 
 Emprego de força – arts. 284 e 292 – Pode ser usada apenas a força necessária para 
afastar a resistência. Quem resiste pode incidir no crime do art. 329, do CP e para quem o 
auxilia, o delito de favorecimento pessoal (348, CP). Mas o agente pode responder pelo abuso 
(arts. 3° e 4°, Lei 4898/65), pelas lesões ou até homicídio do preso. 
 Momento daprisão – art. 291 – O “dies a quo” é importante para o caso de detração 
penal (art. 42, CP) e cumprimento da pena eventualmente imposta. 
A única importância de sabermos o momento da prisão é para efeito de detração 
penal. A detração é a possibilidade de descontar da pena definitiva o tempo de prisão 
temporária. 
Neste sentido, alguém que é preso as 23:30 de um dia e é solto no outro dia de manha, 
ele terá dois dias para detrair. Como podemos perceber o que importa é o dia da prisão e da 
soltura e não a quantidade de horas que o individuo ficou preso. 
 Custódia do preso – Arts. 288 e 300 – o preso provisório deverá ser colocado 
separado dos presos definitivos. Quem possui curso superior, tem direito a prisão especial. 
Agentes de instituições persecutórias o Art. 84 da LEP também prevê uma prisão especial. 
 Prisão fora da comarca – por precatória (Art. 289, CPP – requisitos art. 354, CPP). 
Dispensa-se a precatória, na prisão em perseguição, quando o réu passa do território da 
comarca, conforme Art. 290, CPP. A ordem de prisão pode ser transmitida por qualquer meio 
de comunicação (art. 289, §§ e 299, observando o que dispõe o art. 265, §§, do NCPC). Os 
artigos 297 e 299 CPP, dizem respeito à atuação da autoridade policial que requisita a prisão 
por telefone/fax à vista do mandado expedido pelo juiz. Nada impede, também que o juiz que 
decretou a prisão a requisite por telefone ou fac-símile (art. 289, §§). 
 Prisão especial – arts. 295 e 296 e legislação posterior – São de interpretação 
restritiva. Não fere o princípio constitucional da isonomia. Essa prisão especial perdurará até o 
trânsito em julgado da sentença condenatória, mas deve ser observado o art. 84, § 2º, da 
LEP, segundo o qual “o preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da 
Justiça Criminal, ficará em dependência separada”. 
 PRISÃO EM FLAGRANTE (Arts. 301/310, CPP) 
Conceito: É medida restritiva da liberdade, de natureza cautelar e processual6, 
consistente na prisão, independentemente de ordem escrita de autoridade judiciária, de quem 
 
6
 Boa parte da Doutrina, em face da Lei 12.403/11, tem entendido que a prisão em flagrante deixa de ser 
medida cautelar e passa a ser mera medida de urgência, prisão temporária ou prisão efêmera, com 
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é surpreendido cometendo, ou logo após ter cometido um delito (crime ou contravenção 
penal). 
Flagrante, do latim flagrare (queimar) e flagrans, flagrantis (ardente, brilhante, 
resplandecente), acalorado, evidente, notório, visível, manifesto. Em sentido jurídico, é uma 
qualidade do delito, é o delito que está sendo cometido, praticado, é o ilícito patente, 
irrecusável, insofismável que permite a prisão do seu autor. A prisão em flagrante é um ato 
administrativo (Art. 301, CF), uma medida cautelar de natureza processual que dispensa 
ordem escrita (Arts. 5°, LXI, CF e 283, “caput”, CPP). 
o ESPÉCIES (MODALIDADES) DE FLAGRANTE (Art. 302, CPP): 
Próprio (real ou verdadeiro) – Art. 302, I e II, CPP – o agente é surpreendido 
cometendo a infração ou acabou de cometê-la, imediatamente após, encontrando-se no locus 
delicti. 
Impróprio (irreal ou quase-flagrante) – Art. 302, III, CPP – quando o agente é 
perseguido, LOGO APÓS cometer o ilícito. Palavra chave: Perseguição. A expressão logo após 
não se mede em minutos, horas, mas se trata de tempo suficiente para colher informações 
sobre o agente (Art. 290, §§ e 293, c.c. 294 CPP – prisão em perseguição e em domicílio). Se 
ininterrupta a perseguição, autoriza-se a prisão, mesmo se durou horas ou dias, se feita em 
outra comarca ou outro Estado. Não existe o prazo de “24 horas para fugir do flagrante”. 
A lei diz que o individuo deve ser perseguido logo após praticar o crime, este termo é 
muito vago e a doutrina traz uma serie de situações: assim o logo após trata-se do tempo 
necessário para a identificação do autor do delito e para que as autoridades saiam a sua 
perseguição em seu encalço. 
Havendo então o cometimento do crime, não se sabe autoria, procede-se o 
reconhecimento fotográfico, descobre-se a autoria, é possível prender em flagrante, mesmo 
que ocorra um lapso de tempo entre o inicio da perseguição e o cometimento do crime. 
Assim, o termo “logo após” não pode ser medido por unidade de tempo, sendo na 
verdade o tempo necessário para se angariar elementos de identificação. 
Presumido (ficto ou assimilado) – Art. 302, IV, CPP – Quando o agente é encontrado, 
LOGO DEPOIS, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor 
do delito. Palavra chave: Encontrado. Aqui, não necessita de perseguição, mas que o agente 
seja encontrado logo depois da prática do ilícito. A expressão “logo depois” permite um 
elastério maior em relação ao “logo após” do inciso III.7 
Assim, o flagrante presumido ocorre quando o indivíduo é encontrado logo depois com 
algo que o ligue ao crime. 
 
existência fugaz, por algumas horas ou poucos dias, pois dura somente até que o juiz tome conhecimento 
da prisão e, obrigatoriamente, tenha que decidir pela sua conversão em prisão preventiva ou conceda a 
liberdade provisória. 
7
 O inciso III, do art. 550, do Anteprojeto, engloba as modalidades de flagrante impróprio e presumido, 
estando assim redigido: “Art. 550. Considera-se em flagrante delito quem: [...] III – é perseguido ou 
encontrado, logo após, pela autoridade, pela vítima ou por qualquer pessoa, em situação que faça 
presumir ser o autor da infração. 
Gabriel
Realce
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No improprio a autoridade persegue, no presumido não há perseguição, a autoridade 
policial simplesmente o encontra sem se quer saber que o individuo tinha praticado um crime 
e o que acaba incriminando-o é estar com algo que o ligue a um crime. 
Neste caso a vítima nem precisa estar sabendo do crime. Aqui a expressão “logo 
depois” também não se mede por tempo, a casuística (caso concreto) é que nos dirá se há ou 
não flagrante. 
Assim se alguém furta alguns objetos, leva para casa e no dia seguinte é pego levando 
os objetos para vender não há flagrante, no entanto, se os indivíduos furtam e são pegos antes 
de ter a posse tranquila, tratar-se-á de flagrante presumido. 
O Delegado de policia é o primeiro a julgar se há ou não estado de flagrância. 
Flagrante compulsório (obrigatório) – Art. 301, 2° parte, CPP – Refere-se à 
obrigatoriedade de ação por parte da autoridade policial e seus agentes. A desídia pode 
tipificar crime de prevaricação (Art. 319, CP). 
Flagrante facultativo (voluntário) – Art. 301, 1° parte, CPP – É quando a prisão pode 
ser levada a efeito por qualquer pessoa do povo. Não há dever de agir, mas mera faculdade. 
 
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Flagrante forjado (fabricado, maquinado ou urdido) – É o que ocorre em crime 
inexistente, no qual o particular, a autoridade policial ou seus agentes “plantam” (criam) 
provas contra o suposto autor que, caso fossem verdadeiras (autênticas), legitimariam a prisão 
e sua responsabilização criminal. Quem assim age pode ser responsabilizado por denunciação 
caluniosa (particular), abuso de autoridade (policial), etc. 
Em resumo, quem pratica crime é quem forjou, fabricou a prova para incriminar 
outrem. 
Flagrante prorrogado (diferido, controlado, postergado, protelado, retardado, 
estratégico ou de ação controlada) – Arts. 3°, III, 8° e 9°, da Lei n° 12.850/13 (Lei de 
Organização Criminosa) – “Art. 3° Em qualquerfase da persecução penal, serão permitidos, 
sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: III - ação 
controlada. Art. 8° Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou 
administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde 
que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no 
momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações. § 1° O retardamento 
da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente 
que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público. § 2° A 
comunicação será sigilosamente distribuída de forma a não conter informações que possam 
indicar a operação a ser efetuada. § 3° Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos 
será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o 
êxito das investigações. § 4° Ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado 
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acerca da ação controlada. Art. 9° Se a ação controlada envolver transposição de fronteiras, o 
retardamento da intervenção policial ou administrativa somente poderá ocorrer com a 
cooperação das autoridades dos países que figurem como provável itinerário ou destino do 
investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou 
proveito do crime.” Art. 53 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) – Em qualquer fase da 
persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta lei, são permitidos, além dos previstos 
em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes 
procedimentos investigatórios: [...] III - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, 
seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem 
no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de 
integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível”. 
Neste caso, o ato de prender o indivíduo é postergado pela polícia. A autoridade tem o 
dever de prender, mas em algumas circunstâncias a lei autoriza a autoridade postergar a ação, 
para conseguir mais provas ou prender mais membros da organização criminosa. 
A Lei do crime organizado determina que o Delegado pode decidir sobre o momento 
que deve ser efetuado a prisão (neste caso o Delegado é o Juiz da situação). Por outro lado em 
que pese a Lei de drogas também autorizar o flagrante postergado, para que a autoridade 
policial retarde a prisão de alguém que esta com drogas visando prender mais pessoas, o 
Delegado precisa representar ao Juiz para que ele a autorize. Neste caso, o Juiz somente 
despacha depois de ouvir o Ministério Público, ou seja, nos dá a impressão que a Lei foi feita 
para proteger os chefes da organização criminosa. E se não seguir esta determinação a prisão é 
nula, por infringir o Art. 53, inciso II da Lei de Drogas. 
Flagrante esperado – Ocorre, via de regra, nos crimes permanentes. Obtida a 
informação de que o agente vai praticar ou está praticando um ilícito, a autoridade policial ou 
seus agentes postam-se estrategicamente e prendem-no no momento em que pratica os atos 
de execução. O importante é que não haja qualquer indução ou instigação à prática do 
delito. Nesse flagrante, a iniciativa do crime é do agente, diferentemente do flagrante 
preparado quando ela parte do provocador. Se ao saber da prática do crime, a polícia, v.g., 
retira a vítima que seria morta ou os objetos que seriam subtraídos, haverá crime impossível 
que não autoriza o flagrante, pois somente autoriza-se a prisão “se em qualquer das hipóteses 
houvesse possibilidade de consumação” 
Flagrante provocado ou preparado – Também chamado de “delito de ensaio”, “delito 
de experiência”, “delito putativo por obra do agente provocador”. O agente é induzido ou 
instigado à prática da conduta penalmente ilícita, tomando o instigador as providências para 
que aquele seja “surpreendido na flagrância da execução”, frustrando-se ou impossibilitando-
se a consumação da infração penal. Damásio8: “Ocorre crime putativo por obra do agente 
provocador quando alguém de forma insidiosa provoca o agente à prática de um crime, ao 
mesmo tempo em que toma providências para que o mesmo não se consume”. Súmula 145, 
STF: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua 
consumação”. Aqui, a iniciativa do crime não é do agente, mas do provocador. Ex.: 1) Policial 
que se disfarça de usuário de droga e a solicita de traficante que não a possui, mas vai adquiri-
 
8
 Direito Penal. São Paulo: Saraiva. 13ª ed., vol. 1, p. 176. 
DIREITO PROCESSUAL PENAL III 
 
Kleber Luciano Ancioto Página 10 
 
la para servir ao “usuário” trata-se de flagrante provocado, agora se ele já tinha em depósito a 
droga consigo e apenas foi instado a vendê-la pelo policial disfarçado, se trata de flagrante 
esperado, uma vez que ter em depósito, configura o crime do art. 33, “caput”, da Lei nº 
11.343/06. Apenas não se tipifica a conduta de vender. 2) Empregador que monta esquema 
para prender funcionário que o está furtando (Tourinho – crime putativo). 
Se, não obstante a montagem da polícia, o agente consuma o crime, autoriza-se o 
flagrante: Ex.: serial killer para quem se apresenta uma policial disfarçada de prostituta. Se ele 
desbanca a vigilância policial e vem a matar ou tentar matar a “pseudo” vítima, pode ser 
preso, conforme leciona Hidejalma Muccio9. 
Neste caso, o sujeito que é preso não estava praticando e nem iria praticar o delito, no 
entanto, ele o pratica por ser incentivado pelas autoridades policiais. Quando isso acontece, a 
Súmula 145 do STF normatiza que não há crime quando a preparação do flagrante pela 
polícia torna impossível a sua consumação, neste sentido, o crime é impossível por conta do 
induzimento, instigação por parte do agente policial. 
Sintetizando: Não há que confundir o flagrante preparado, que é aquele onde a policia 
ou agente provocador induz completamente um terceiro a praticar ação delituosa, com o 
flagrante esperado, em que a atividade policial permanece apenas alerta, sem instigar o 
mecanismo causal da infração, frustrando a sua consumação, quer por que recebeu 
informações a respeito do provável cometimento do crime, quer por que exercia vigilância 
sobre o delinquente. 
Em resumo: O policial que se disfarça de consumidor de drogas e procura um local de 
venda buscando provar que há venda de drogas, pode prender em flagrante o vendedor não 
pela venda em si, pois neste caso ele foi instigado, no entanto, como ter em depósito, guardar, 
trazer consigo, transportar também configura o crime, que por sua vez é permanente, 
caracteriza o flagrante esperado. No mesmo caso, se o policial chega pedindo drogas e 
indivíduo diz que não tem, mas o policial insiste e o indivíduo diz para ele passar amanhã que 
ele verá se consegue a droga para vender, neste caso, incide a Súmula 145 do STF, não 
havendo crime, pois o agente somente buscou a droga por ter sido instigado pela autoridade, 
mesmo que ele seja realmente um traficante (a chave aqui, é que o agente não possuía a 
droga, sendo instigado a consegui-la para atender ao pedido do policial). 
 FLAGRANTE NAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CRIMES. 
Existem crimes que autorizam a prisão em flagrante e crimes que não autorizam. 
Flagrante em crime exaurido10 – No caso do crime de concussão ou corrupção passiva, 
se a prisão ocorre no momento da exigência ou solicitação (quando o crime – que é formal – seconsuma), autoriza-se o flagrante. Mas se ocorre quando ele recebe o dinheiro exigido ou 
solicitado, não há falar em flagrante, pois o resultado (recebimento da coisa exigida) constitui 
mero exaurimento do crime, nada tendo a ver com sua consumação. A prisão apenas evitou o 
 
9
 Prisão e Liberdade, São Paulo: Ed. HM, 2003, p. 66. 
10
 Crime exaurido: é aquele que já está consumado nos termos da lei, embora com desdobramentos 
posteriores, mas que não mais alteram o fato típico, ex: a obtenção de resgate é apenas o exaurimento do 
crime de extorsão mediante sequestro. 
DIREITO PROCESSUAL PENAL III 
 
Kleber Luciano Ancioto Página 11 
 
exaurimento do delito e não a sua consumação. Valeria o flagrante se entre o pedido e o 
pagamento, mediasse pequeno espaço de tempo. Não serviria como peça coercitiva, mas 
apenas como peça informativa, legitimando a ação penal, porque existiu o crime. 
Assim, neste caso o crime se consuma com a simples pratica da conduta nos crimes 
formais e o que ocorre posteriormente é mero exaurimento. Ex. extorsão (particular que exige 
uma prestação indevida), concussão (fiscal que exige dinheiro para não autuar), corrupção 
passiva (fiscal que solicita dinheiro para não autuar), etc. 
Nos casos do exaurimento não demandar muito tempo é possível prender em 
flagrante, assim se um fiscal existe dinheiro para não autuar e o empresário sai ao banco sacar 
o dinheiro e já avisa a polícia o flagrante é perfeitamente legal, agora se combinar uma data 
futura não é possível prender em flagrante e se ocorrer o Juiz devera relaxar a prisão em 
flagrante, podendo, se estiver presente os requisitos do Art. 312, CPP, converte-la em prisão 
preventiva. 
Flagrante no Crime permanente – cuja consumação se protrai (prolonga) no tempo; se 
consuma a todo instante. Ex.: Art. 148 – sequestro; Art. 159 – extorsão mediante sequestro; 
crimes cuja conduta seja, “guardar”, “ter em depósito”, “transportar”, etc., como o tráfico de 
entorpecentes (Art. 33, Lei de Drogas). Permite sempre o flagrante de acordo com o que 
dispõe o Art. 303, CPP. Por isso, dispensa-se o consentimento do morador ou mandado para 
o ingresso na casa (Art. 5° XI, CF). 
Flagrante no Crime continuado – Nesse crime, as ações que o compõem, por si 
mesmas, constituem crimes. O crime continuado existe por ficção jurídica, ou seja, nele não 
há, na verdade, apenas um delito, mas sim uma pluralidade, pois cada uma das condutas 
constitui crime. O flagrante é perfeitamente possível. 
 
17/02/2016 
 
Flagrante no Crime habitual e profissional – Há divergência doutrinária e 
jurisprudencial sobre a possibilidade do flagrante, pois se exige a prova da habitualidade. 
Crime habitual é a reiteração da mesma conduta reprovável, de forma a constituir um estilo 
ou hábito de vida. Quando o agente pratica as ações com intenção de lucro, fala-se em crime 
profissional. Permite-se o flagrante, se comprovada a habitualidade. Ex.: curandeirismo (284, 
CP), rufianismo (hab. e profis. – 230, CP), casa de prostituição (229, CP), etc. 
Flagrante no Crime de ação pública condicionada – Art. 5° § 4°, CPP. Nestes casos 
permite-se o flagrante, desde que o ofendido ou quem o represente, autorize a sua lavratura. 
É que embora a ação penal seja da titularidade do MP, este só poderá promovê-la se houver 
anuência do ofendido ou seu representante ou do Ministro da Justiça, nos casos em que a Lei a 
exija. A autorização do flagrante deverá ser dada em até 24 horas que é o prazo máximo que o 
Gabriel
Realce
DIREITO PROCESSUAL PENAL III 
 
Kleber Luciano Ancioto Página 12 
 
agente pode ficar detido até que o auto esteja concluído e a ele entregue a nota de culpa (Art. 
306, CPP). 11 
O Art. 88 da Lei 9.099/95 criou a necessidade de representação, para os crimes de 
lesão corporal leve (Art. 129 do CP) e lesão corporal culposa no transito (Art. 303 do CTB). 
É importante atentarmos para as imunidades previstas para os crimes patrimoniais, 
principalmente acerca das previstas no Art. 182 do CP (relativas) que também dependem de 
representação. Assim se um sobrinho que coabita com o tio e é pego furtando objetos quando 
o tio estiver viajando, o Delegado possui 24hs para entregar para o preso a nota de culpa, 
assim se o tio resolver representar este é o período máximo que se autoriza aguardar, sendo 
este tempo necessário para que o Delegado se desincumba de eventuais entraves (p. ex. 
realizar exame pericial para saber se o que foi encontrado na posse do indivíduo é realmente 
entorpecente). Fato é que se o Delegado não conseguir autuar o indivíduo em até 24hs ele 
necessariamente precisa liberar o indivíduo. 
Flagrante no Crime de ação penal privada 12 – Art. 5°, § 5°, CPP. Também se permite 
a prisão em flagrante, mas desde que o ofendido ou seu representante autorize a lavratura do 
auto e o ratifique dentro do prazo da entrega da nota de culpa (24 horas – Art. 306, CPP). 
Nesse caso, preso o agente regularmente, a vítima ou seu representante deverá oferecer a 
queixa-crime no prazo de 5 (cinco) dias após os autos chegarem ao juízo, por analogia do Art. 
46, “caput”, do CPP, que é o prazo para o promotor oferecer denuncia quando o acusado esta 
preso. Se não o fizer, será o indiciado solto e a vítima continua tendo o prazo decadencial (6 
meses do conhecimento da autoria – Art. 38, CPP) 
Decadência e prescrição tratam-se de prazos penais assim conta-se o 1° dia e exclui-se 
o último, conforme normatiza o Art. 10, CP. Assim, caso a vítima souber quem é o autor dia 5 
de fevereiro o prazo acaba 6 meses depois no dia 4 de agosto, caso caia em final de semana ou 
feriado ela deverá representar até no último dia útil anterior – prazo penal não prorroga, não 
se estende, não se dilata. 
Existe uma exceção quanto a esse prazo decadencial, pois no caso dos crimes contra a 
propriedade imaterial, não se admite queixa com fundamento em apreensão e em perícia, se 
decorrido o prazo de 30 (tinta) trinta após a homologação do laudo (Art. 529, CPP), em 
contrapartida, caso o indiciado esteja preso em flagrante e o réu não for posto em liberdade o 
prazo de 30 (trinta) dias cai para 8 (oito) dias segundo o Art. 530, CPP, para iniciar a 
“persecutio criminis”. Em suma, o prazo decadencial é menor, no entanto, o prazo em que se 
permite deixar o Réu preso após a prisão em flagrante é maior quando comparado aos demais 
crimes. 
 
11
 Vide art. 22 e parágrafo, do Anteprojeto: Art. 22. O inquérito, nos crimes em que a ação pública 
depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado, sem prejuízo da possibilidade de prisão em 
flagrante delito. 
Parágrafo único. No caso de prisão em flagrante delito, não havendo representação da vítima no prazo 
de 5 (cinco) dias, o preso será imediatamente colocado em liberdade. 
12
 Não mais existirá a ação privada exclusiva, se aprovado o Anteprojeto do CPP, com as alterações 
propostas para o Código Penal, onde somente existirão crimes puníveis por meio de ação pública 
incondicionada ou condicionada à representação. A ação privada somente ocorrerá subsidiariamente, em 
caso de desídia do MP (art. 48 e §§, Anteprojeto – Art. 5º, LIX, CF). 
DIREITO PROCESSUAL PENAL III 
 
Kleber Luciano Ancioto Página 13 
 
Importante salientar que a mesma exigência que a Lei faz para os crimes de Ação 
Pública Condicionada ela repete nos crimes de Ação Privada. 
Flagrante nas Infrações penais de menor potencial ofensivo – Todas as contravenções 
penais e os crimes com pena até 2 anos são de competência do JECRIM – aplica-se, no caso, o 
previsto no Art. 69, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95, segundo o qualnão se lavrará o 
flagrante, quando o preso for apresentado ao juízo ou se comprometer a tanto. 
Neste sentido, em tese o indivíduo pode ser atuado em flagrante por crimes de menor 
potencial ofensivo, nos casos em que ele não for levado ao juízo e nem se comprometer a 
comparecer, mas na pratica o Delegado “engana” o acusado que acaba assinando o 
compromisso de comparecer em juízo sem saber. 
Observações: O Art. 291 e §§, do Código de Trânsito, normatiza que o crime de 
lesão corporal no transito, sai da esfera do JECRIM e passa a ser Ação Pública Incondicionada 
em três hipóteses: quando o motorista estiver bêbado, estiver praticando racha ou 
trafegando em excesso de velocidade superior a 50km/h do máximo permitido para a via, 
assim a vítima sequer precisa representar e consequentemente caberá prisão em flagrante. (13) 
O Art. 48, §§ 1° a 3°, da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas), determina o mesmo 
procedimento para o caso daqueles que forem tipificados no Art. 28 (posse de droga para 
consumo pessoal), qual seja: a competência do JECRIM e a impossibilidade de prender em 
 
13
 Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se 
as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo 
diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber. 
§ 1
o
 Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88, da Lei n
o
 
9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver: 
I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência; 
II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou 
demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente; 
III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinquenta 
quilômetros por hora). . 
§ 2
o
 Nas hipóteses previstas no § 1
o
 deste artigo, deverá ser instaurado inquérito policial para a 
investigação da infração penal. 
Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente 
da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. 
Vide: STF - HC 106.212: VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/06 – 
ALCANCE. O preceito do artigo 41 da Lei nº 11.340/06 alcança toda e qualquer prática delituosa contra 
a mulher, até mesmo quando consubstancia contravenção penal, como é a relativa a vias de fato. 
VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/06 – AFASTAMENTO DA LEI Nº 
9.099/95 – CONSTITUCIONALIDADE. Ante a opção político-normativa prevista no artigo 98, inciso I, 
e a proteção versada no artigo 226, § 8º, ambos da Constituição Federal, surge harmônico com esta última 
o afastamento peremptório da Lei nº 9.099/95 – mediante o artigo 41 da Lei nº 11.340/06 – no processo-
crime a revelar violência contra a mulher. 
 
DIREITO PROCESSUAL PENAL III 
 
Kleber Luciano Ancioto Página 14 
 
flagrante nos casos em que o indivíduo for levado a juízo ou se comprometer a comparecer. 
Na falta de autoridade judiciária, o §3° ainda veda a detenção, devendo a autoridade policial 
tomar providencias no local em que se encontrar o agente. Tal conduta se justifica porque o 
crime não prevê pena privativa de liberdade, mas basicamente medidas administrativas. 
Já o Art. 41, da Lei nº 11.340/06 (“Lei Maria da Penha”) dispõe não se aplicar o 
procedimento do JECRIM aos crimes de violência cometidos contra a mulher no âmbito 
doméstico, independentemente da pena cominada. Em outras palavras o referido artigo 
previu que nos crimes cometidos nesta situação, não se aplica os institutos despenalizadores 
previstos na Lei 9.099/95, ainda que a pena cominada seja menor que dois anos. 
Neste sentido se o indivíduo pratica um crime de ameaça cuja pena vai de 1 a 6 meses 
de detenção e se encaixa na situação prevista na Lei Maria da Pena (marido contra a mulher, 
convivente contra a convivente, namorado contra a namorada), será tratado como um crime 
comum e se houver representação autoriza-se prender em flagrante. 
E em que pese o dispositivo trazer a palavra “crime” o Supremo já pacificou que 
devemos ler como sendo “delito”, pois ao invocar o princípio da proteção integral da mulher e 
realizando uma leitura conforme a Constituição seria imprudente deixar de fora as 
contravenções penais. Dessa forma, se o marido praticar vias de fato contra sua mulher, 
incorre na mesma situação explicada acima. 
Flagrante nos Crimes de trânsito com vítimas – Art. 301, do CTB (Lei 9.503/97) – Se 
o motorista socorrer a vítima, não será autuado em flagrante e nem se exige fiança. Neste caso 
a Lei coloca em primeiro plano a integridade física da vítima. 
Imaginemos a situação de um indivíduo que atropela alguém culposamente e foge. 
Caso ele seja pego momentos depois e levado a delegacia o Delegado poderá autuar em 
flagrante, no entanto por se tratar de lesão culposa no transito cuja pena cominada é de 6 
meses a 2 anos, enquadra-se na competência do JECRIM, assim caso ele seja levado a juízo ou 
se comprometa a comparecer já não se pode autuá-lo em fragrante. E, mesmo que ele não 
seja levado a juízo e se recuse a assinar o termo se comprometendo, por se tratar de lesão 
corporal culposa a Ação é Pública Condicionada, assim para autua-lo em flagrante é necessário 
colher autorização da vítima. 
 
22/02/2016 
 
 SUJEITOS DO FLAGRANTE 
Ativo – Art. 301, CPP. Aquele que executa a voz de prisão, que flagra e prende o autor 
do crime. 
Passivo – Aquele que sofre a constrição, que praticou o delito e é flagrado. É a pessoa 
que pode ser presa em flagrante delito. E, como regra, toda pessoa pode ser presa, se 
encontrada numa das situações do Art. 302, CPP. 
Exceções à regra geral: 
Não podem ser sujeitos passivos de prisão em flagrante (imunidades absolutas): 
DIREITO PROCESSUAL PENAL III 
 
Kleber Luciano Ancioto Página 15 
 
- os menores de 18 anos que são penalmente inimputáveis, sujeitando-se ao ECA (Art. 
228, CF e 27, CP); 
- os diplomatas estrangeiros, em face de tratado ou convenção internacional (não 
podem ser presos cautelarmente) - Art. 1°, I, CPP;(14) 
 - o Presidente da República (Art. 86, § 3°, CF); 
- o autor de infração penal de menor potencial ofensivo, nos casos do Parágrafo 
único do art. 69, da Lei 9.099/95, ou seja, o indivíduo ser levado perante o juízo ou se 
comprometer em comparecer; 
- o autor de delito de trânsito que socorre a vítima (Art. 301, CTB) – não 
necessariamente precisa pegar a vítima e leva-la para o hospital, bastando parar, socorrer e 
pedir socorro para as autoridades – em nenhuma hipótese o motorista que socorreu a vítima 
pode ser presa em flagrante – regra absoluta; 
- o autor de delito que se apresenta espontaneamente à autoridade policial e confessa 
crime de autoria ignorada ou imputada a outrem (embora alterados os Arts. 317/318, CPP, 
previam tal normatização e atualmente, entende-se que permanece enraizado no sistema) 
nestes casos afastadas estão as hipóteses de flagrante. Veja que existem duas hipóteses: o 
crime de autoria ignorada ou que esta sendo imputada a outrem. 
Indivíduo que mata alguém e se apresenta a autoridade em tese pode ser 
liberado, pois não cabe flagrante, mas o Delegado deve representar ao Juiz 
para que ele decida sobre a necessidade de decretar prisão preventiva. 
Só podem ser presos em flagrante por crime inafiançável (imunidades relativas): 
Os crimes inafiançáveis estão previstos no Art. 5°, XLII, XLIII e XLIV e são 
repetidos no Art. 323 do CPP.Neste caso se o crime cometido por estas autoridades estiver sujeito a fiança 
não cabe prisão cautelar. Importante salientar que hoje não existe nenhum 
crime que não permite Liberdade Provisória. 
- os membros do Congresso Nacional – Senadores e Deputados Federais (Art. 53, § 
2°, CF); 
- os Deputados Estaduais (Arts. 27, § 1°, c.c. 53, § 2°, CF e 14, § 2°, CE); 
- os Magistrados – Juízes, Desembargadores e Ministros do Tribunais Superiores (Art. 
33, II, LOMN – LC 35/79); 
- os membros do Ministério Público (Art. 40, III, LONMP – Lei 8.625/93 e 18, II, 
“d”, LC 75/93); 
- o advogado, por motivo de exercício da profissão (Art. 7°, § 3°, EOAB – Lei 
8.906/94), neste sentido, estelionato e furto são afiançáveis, no entanto, por não ser 
praticado no exercício da profissão ele pode ser preso em flagrante. 
- quanto ao Governador do Estado, a CE reproduzia no Art. 49, § 5°, o disposto no 
Art. 86, § 3° da CF, mas aquele foi declarado inconstitucional pelo STF – ADIN 1.021-2. 
Assim, o Governador pode ser preso em flagrante e é julgado pelo STJ (Art. 49, § 3°, I, CE). 
Assim o Governador do Estado não possui imunidade nenhuma – imunidade 
não decorre de analogia, devendo estar previsto na Lei. 
 
14
 Conforme a Convenção de Viena, de 1961, promulgada no Brasil pelo Decreto nº 56.435/65. 
DIREITO PROCESSUAL PENAL III 
 
Kleber Luciano Ancioto Página 16 
 
- o Defensor Público não goza de nenhuma dessas prerrogativas.(15) 
Assim caso um Defensor bata na mulher, pode ser preso em flagrante, já se for 
um Promotor, não cabe prisão em flagrante, pois o crime é afiançável. 
AUTORIDADE COMPETENTE 
Em regra, é a autoridade policial do local da prisão (Arts. 290, 304 e 308, CPP), 
mas o auto de prisão em flagrante pode também ser feito pela autoridade judiciária (Art. 
307, Parte Final, CF), se o crime for contra ele ou na presença dele. No último caso, o juiz 
não poderá exercer a jurisdição por impedimento (Art. 252, II, III e IV, CPP). 
Crime na presença ou contra a autoridade. Ela mesma pode lavrar o auto. Tal 
circunstância pode gerar a nulidade do auto, segundo alguns autores, sendo passível de H.C. 
ou pedido de relaxamento, pela suspeição. 
O Promotor de Justiça, embora seja considerado uma autoridade, não pode lavrar o 
auto de prisão em flagrante. 
Infração penal militar – Se prevista no CPM, competente para lavrar o auto será o 
oficial militar designado para a função de presidente do IPM (Art. 7°, § 2°, CPPM). 
Infração cometida nas dependências do Congresso Nacional. Súmula 397, STF – A 
competência para lavrar o flagrante e presidir o inquérito, competirá à Mesa da Casa 
respectiva ou ao parlamentar previamente indicado no regimento interno. 
Comissão Parlamentar de Inquérito – Art. 58, § 3°, CF – Se as CPIs têm poderes de 
investigação próprios das autoridades policiais, poderão, uma vez instauradas, prender em 
flagrante e, portanto, lavrar o auto flagrancial. 
PRAZO PARA LAVRAR O AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE – O prazo é imediato (Art. 
304, CPP), mas considerando as peculiaridades do caso, a autoridade terá até 24 horas para 
concluí-lo, pois nesse prazo deverá entregar ao preso a nota de culpa – Art. 306, §§ 1° e 2°, 
CPP. Caso ele não faça isso e mantenha o indivíduo preso pode ser processado por abuso de 
autoridade. 
NOTA DE CULPA – É comunicação escrita feita ao preso, mediante recibo deste, feita 
pela autoridade que presidiu o auto, fazendo-lhe conhecer os motivos de sua prisão, bem 
como a identidade de quem o prendeu. Visa cumprir o disposto no Art. 5°, LXIV, CF e 
funciona como “freio inibitório a detenção ilegal” (cf. Muccio[16]). Serve para que o preso possa 
exercer sua defesa que deve ser ampla e plena, como exige a CF. 
O preso deverá dar recibo – Art. 306, § 2°, CPP. 
Ausência ou retardamento da nota de culpa – Para alguns autores se trata de mera 
irregularidade, não contaminando o auto de flagrância que esteja em ordem. Para outros, a 
entrega é da essência do auto e sua ausência ou entrega tardia, gera a nulidade do auto, sendo 
passível de relaxamento, por ofender determinação legal. 
Como advogado, sempre alegaremos que a prisão é ilegal, sendo passível de 
relaxamento, além da autoridade responder por abuso de autoridade. 
 
15
 Vide art. 41, inciso II, da Lei Complementar Federal nº 80/94: “não ser preso, senão por ordem judicial 
escrita, salvo em flagrante, caso em que a autoridade fará imediata comunicação ao Defensor Público-
Geral”. 
16
 Ob. cit., p. 93. 
DIREITO PROCESSUAL PENAL III 
 
Kleber Luciano Ancioto Página 17 
 
 
24/02/2015 
 
AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE – Etapas indispensáveis: 
1) Verificação pela autoridade competente, do “estado de flagrância” (tipicidade, 
preenchimento dos requisitos do Art. 302, CPP, flagrante esperado, etc.); se não 
presente, deve “relaxar” a voz de prisão (Art. 304, § 1°, CPP). 
Se não for a principal, trata-se de uma das principais etapas do flagrante e 
verificar a tipicidade da conduta faz parte da verificação do estado de 
flagrância. 
Alguém que é conduzido a Delegacia por estar vendendo cola de sapateiro 
para que os indivíduos cheirem deve ser liberado, pois o fato é atípico. A 
ANVISA não listou o benzeno que é o princípio ativo presente na cola como 
droga, assim, não há como enquadrarmos o vendedor como traficante. 
Imaginemos que em uma perseguição um indivíduo jogue um pacote, a policia, 
a princípio, ignora o fato e continua seguindo-o até pega-lo, ao retornar ao 
local da dispensa do pacote não se localiza nada. Neste caso, mesmo que o 
indivíduo confesse ter jogado 1Kg de cocaína, por se tratar de um crime 
material, como não há a prova material do fato, não há como prende-lo em 
flagrante. 
Obs. Nos crimes formais ou de mera conduta, não há necessidade da prova 
material, até porque ela não existe. 
2) Comunicação ao preso dos seus direitos constitucionais (a prisão deve ser 
comunicada ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; 
o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, 
sendo-lhe assegurado assistência da família e de advogado; o preso tem direito a 
identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial – 
Art. 5°, LXII, LXIII e LXIV, CF); 
3) Oitiva do condutor – É a pessoa que deu voz de prisão, isto é, quem flagrou o 
agente praticando o delito (pode ser qualquer do povo ou um policial); em 
seguida, o condutor assinará o seu termo de oitiva e a Autoridade lhe entregará 
cópia do termo e recibo de entrega do preso (Art. 304, “caput”, CPP) 
Normalmente é o policial quem conduz o detido até a Delegacia, ainda que um 
particular o tenha prendido até a chegada dos policiais. 
Hoje as oitivas são individualizadas em termos separados, assim terminada 
cada uma das oitivas, aquele que prestou depoimento assina e estará 
dispensado. No caso do condutor ele ainda recebe um recibo de que entregou 
o preso na Delegacia. 
4) Oitiva das testemunhas: Devem ser ouvidas, no mínimo, 2 testemunhas da prisão, 
podendo o condutor ser ouvido como condutor/testemunha. Se faltar testemunha 
da prisão, deverão ser providenciadas 2 de apresentação (chamadas de 
instrumentárias ou indiretas – Art. 304, § 2°, CPP). 
O Art. 304, §2°, CPP normatiza que a autoridade policial deve providenciar 
duas testemunhas de apresentação do preso perante ela, chamadas de 
indiretas, instrumentais ou testemunhas de apresentação. Elas não 
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Kleber Luciano Ancioto Página 18 
 
presenciaram o crime, não sabem nada dos fatos, mas testemunham de que o 
preso foi apresentado na Delegacia. 
Vejamos os exemplos que se seguem: 
Dois Policiais 
Doispoliciais em patrulha veem um indivíduo portando uma arma na rua. Ao 
dirigir-se os três para a Delegacia, o Delegado deve ouvir um policial como 
condutor / testemunha e o outro apenas como testemunha, para cumprir com 
a determinação legal. 
Policial e Vítima 
Na hipótese de haver apenas um policial e a vítima, esta última não pode ser 
ouvida como testemunha, pois se trata de parte e, portanto, há parcialidade 
(não tem como prestar compromisso com a verdade), neste caso é necessário 
duas testemunhas de apresentação. 
Policial e um menor com 14 anos 
Imaginemos um policial sozinho que desconfia de alguém e encontra uma 
arma, no momento da abordagem chega um adolescente de 13 anos que viu a 
prisão e o policial encontrando a arma. Na Delegacia, devemos ouvir o policial 
como condutor, o menor de 14 anos como mero informante (Art. 208, CPP) 
e mais duas testemunhas de apresentação. 
Art. 208, CPP – Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 
203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) 
anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206. 
Policial e um parente de qualquer das partes 
Vamos imaginar que apenas um policial e um parente de qualquer uma das 
partes testemunharam o crime. Neste caso, segue-se o estabelecido no Art. 
206, CPP. Em regra, dependendo do grau de afinidade, o parente pode 
abster-se de depor como testemunha, no entanto, se não houver outro meio 
produzir a prova o parente precisa prestar compromisso com a verdade e 
depor. 
Art. 206, CPP – A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de 
depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou 
descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o 
irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não 
for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e 
de suas circunstancias. 
5) Oitiva da vítima, se houver (porque há crimes que não possui vítima), a qual 
também assinará o termo de declarações. 
Nos casos de crimes vagos (onde o sujeito passivo é um ente indeterminado, 
como o Estado ou a incolumidade pública) não temos como ouvir a vítima. 
6) Interrogatório do preso (Art. 6°, V, CPP). Sem necessidade de curador, porque o 
Art. 15, CPP, está derrogado, uma vez que a Lei 10.792/03 expressamente 
revogou o Art. 194 e “esqueceu-se” do Art. 15. Deve ser comunicado ao preso 
que tem direito de permanecer calado (direito ao silêncio – Art. 5°, LXIII, CF). O 
preso, em seguida, assinará o seu termo de interrogatório. Se não souber, não 
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Kleber Luciano Ancioto Página 19 
 
quiser ou não puder assinar, deverão ser providenciadas duas testemunhas de 
leitura (Arts. 216 e 304, § 3°, CPP); 
Presente o preso, ele deve dizer a verdade quanto a sua identidade, sob pena 
de incidir no crime de falsa identidade, já sobre os fatos que o levaram preso 
ele não é obrigado a responder qualquer pergunta. 
7) Entrega da nota de culpa. Art. 306, § 2°, CPP, mediante recibo do preso. 
Da mesma forma que no termo de interrogatório, caso o preso não queira, não 
saiba ou não possa assinar será necessário duas pessoas para testemunhar tal 
fato, podendo, inclusive, ser as testemunhas instrumentárias ou as que 
presenciaram o fato. 
As três próximas fases não seguem uma ordem cronológica, mas costumam ocorrer na 
seguinte sequencia: 
8) Recolhimento do preso ao cárcere (custódia – Arts. 304, “caput” e § 1°, CPP e 
84, LEP), salvo se o crime for afiançável e a autoridade policial puder arbitrá-la 
(Art. 322, CPP). 
O preso só não vai para o cárcere, nas hipóteses de ter praticado um delito de 
menor potencial ofensivo, como uma contravenção ou pagar a fiança. 
Nas situações em que o preso não pagar a fiança, o crime for inafiançável ou 
ainda nos casos em que arbitrar a fiança estiver fora da alçada do Delegado, o 
indivíduo deve ser recolhido ao cárcere. 
O Delegado só pode arbitrar a fiança se a soma das penas máximas dos delitos 
imputados ao preso não ultrapassar 4 anos, devendo, nestas hipóteses, o juiz 
as arbitra-las. 
9) Comunicação imediata ao Ministério Público, à família do preso e ao Juízo 
competente para o processo (não, v.g., àquele onde ocorreu a prisão em 
perseguição – Art. 290), conforme dispõe o Art. 5°, LXII, 1° parte, CF e Art. 
306, “caput” e § 1°, CPP, sob pena de cometimento de crime de abuso de 
autoridade (Art. 4°, “c”, Lei 4.898/65). A comunicação ao MP e ao juiz será 
feita com cópia do auto de prisão em flagrante. Assim deve ser, porque se trata da 
única prisão que não necessita de ordem escrita da autoridade judiciária, para que 
o juiz exerça o controle sobre a legalidade da prisão, pois segundo o Art. 5º, LXV, 
da CF, “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”, 
sendo que a desídia do juiz pode acarretar-lhe a responsabilização por crime de 
abuso de autoridade (Art. 4°, “d”, da Lei nº 4.898/65). O juiz procederá de 
conformidade com o que dispõe o Art. 310, I a III, CPP, isto é, relaxará a prisão 
(se ilegal), convertê-la-á em preventiva ou aplicará medida cautelar ou, em último 
caso, concederá a liberdade provisória ao preso (essa matéria será mais bem 
analisada quando estudarmos a prisão preventiva). 
A constituição (Art. 5°, LXII) obriga a autoridade que prender em flagrante a 
comunicar ao juiz, por dois importantes motivos: 
1) O flagrante é a única prisão que não é decretada pelo Estado Juiz, por tal 
razão a comunicação se faz necessária para que o Estado Juiz tome 
conhecimento dessa situação. Atualmente a legislação determina que seja 
comunicado também o Estado encarregado pelo Direito de Ação, ou em 
outras palavras o Ministério Público; 
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Kleber Luciano Ancioto Página 20 
 
2) Para que o juiz analise a regularidade da prisão, inclusive sob o aspecto 
formal, – Art. 5°, LXV, CF  Uma vez o juiz tendo tomado conhecimento, 
caso a prisão seja ilegal ele deve relaxa-la e mandar soltá-lo imediatamente. 
Em suma, o Delegado possui a obrigação de comunicar ao Estado Juiz, que tem 
a obrigação de relaxá-la caso constate alguma ilegalidade. Caso a autoridade 
policial deixar de comunicar ao Estado Juiz pratica o crime de abuso de 
autoridade (Art. 4°, “c”, da Lei 4.898/65). Da mesma forma, caso o Juiz 
perceba que a prisão é ilegal, mas mesmo assim a converte em Prisão 
Preventiva, ele também pratica o crime de abuso de autoridade (Art. 4°, “d”, 
da Lei 4.898/65). 
Tais regras existem em cumprimento ao mandamento constitucional, de que 
ninguém será preso, senão em flagrante ou por ordem judicial fundamentada. 
10) Encaminhamento de cópia à Defensoria Pública – Art. 306, § 1º, fine. Caso o 
preso não informe o nome de seu advogado, cópia integral do auto de prisão em 
flagrante deverá ser encaminhada à Defensoria Pública. 
A lei obriga comunicar a defensoria sempre quando o preso em flagrante não 
for assistido por um advogado constituído. 
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 
Não existe previsão legal para tal audiência, havendo apenas um provimento do 
Tribunal de Justiça de São Paulo, que por enquanto determina sua realização somente na 
Capital do Estado. Esta audiência se presta para que o Juiz Criminal (não pode ser o do 
plantão) ouça o preso em flagrante. 
O provimento proíbe que o Juiz entre no mérito da decisão, podendo questioná-lo 
apenas sobre os aspectos formais e substanciais da prisão. Por tal razão, não entendemos a 
razão de sua criação, como passamos a explicar abaixo. 
Tal audiência não é novidade no ordenamento jurídico, sendo prevista desde o Pacto 
de San José da Costa Rica de 1969. A razão de sua previsão naquela época é porque vivíamos 
em vários países da América Latina o auge de Ditaduras, inclusive no Brasil. Nesta época, 
pessoas eram presas e simplesmente sumiam, até hoje há noBrasil desaparecidos políticos. 
Para evitar tais violações dos Direitos Humanos é que o Pacto tentou obrigar os países 
signatários de que as pessoas presas em flagrante deveriam ser levadas imediatamente a 
presença de um Juiz Criminal que realizaria a Audiência de Custódia. 
O fato cômico é que durante o período que ela era extremamente necessária, nunca 
houve um movimento para implantá-la e agora que vigora um Processo Penal Constitucional, 
totalmente garantista, vem o provimento determinando a sua implantação, sem a menor 
necessidade. 
PRISÃO PREVENTIVA (Arts. 311/316, CPP) 
Conceito – É a prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente (não é 
qualquer juiz que pode decretá-la) durante o inquérito policial ou ação penal, antes do 
trânsito em julgado da sentença penal, se preenchidos os requisitos legais e presentes os 
motivos ensejadores (interesses sociais de segurança – pressupostos). 
Natureza jurídica – Trata-se de prisão cautelar, de natureza processual, revestindo-se 
do caráter de excepcionalidade (porque a regra é a liberdade), sendo necessário demonstrar o 
“fumus boni juris” e o “periculum in mora/periculum libertatis” (são requisitos da 
cautelaridade). 
Gabriel
Realce
DIREITO PROCESSUAL PENAL III 
 
Kleber Luciano Ancioto Página 21 
 
 É que é decretada durante o inquérito policial e durante a instrução, mas antes do 
trânsito em julgado da sentença. Em face do princípio da inocência ou não culpabilidade (Art. 
5º, LVII, CF) a prisão somente deveria ocorrer após a irrecorribilidade da decisão 
condenatória. 
De qualquer forma, a prisão preventiva somente se fundamenta no binômio 
necessidade/fundamentação. Autoriza a prisão, o Art. 5º, LXI, da CF e o Art. 283, 
“caput”, CPP, mas somente será determinada se não for cabível a sua substituição por outra 
medida cautelar (Art. 282, § 6º, CPP). 
Em resumo: É necessário demonstrar no despacho a necessidade da prisão 
preventiva, no sentido de que fique demonstrado que solto o indivíduo coloca 
em risco a sociedade. 
Sem Inquérito Policial instaurado não se fala em Prisão Cautelar. Por tal 
razão, o flagrante inicia o Inquérito e na sequencia ele pode ser convertido em 
prisão preventiva. 
Se a Prisão Preventiva for decretada o prazo para que o Delegado conclua o 
inquérito é de 10 dias conforme o Art. 10 do CPP improrrogáveis para todos 
os crimes, exceto os previstos na Lei de Drogas cujo prazo é de 30 dias e neste 
caso pode ser duplicado por mais 30 dias (Art. 51 da Lei 11.343/2006). 
Terminado o Inquérito o Promotor possui 5 dias para propor a Denuncia (Art. 
46, CPP) para todos os crimes, exceto os previstos na Lei de Drogas cuja o 
prazo é de 10 dias (Art. 54, III, Lei 11.343/2006). 
Caso o Promotor não apresente a denuncia dentro dos prazos acima, o 
acusado deve ser solto, mesmo que o Promotor não tenha apresentado por ter 
requerido mais diligencias. 
Legitimidade para requerer – Art. 311, CPP – Podem requer a prisão preventiva, 
somente o MP (no inquérito e durante a instrução) e o querelante e o assistente de acusação 
(durante a instrução – visto que eles só existem após oferecer e ser recebida a queixa-crime ou 
iniciada a ação penal pública). 
A autoridade policial não requer, mas representa pelo decreto da prisão. Na pratica 
isso significa que se o Delegado representar e o Juiz não decretar ele não possui o direito de 
recorrer da decisão, visto que ele não é parte no processo. 
Em suma: 
Ministério Público – pode requerer, tanto durante o Inquérito Policial quanto 
durante a Ação Penal. 
Querelante (vítima) ou Assistente de Acusação (vítima na ação pública) – 
podem requerer, somente durante a Ação Penal, o assistente só se habilita 
depois de começada a Ação Penal e durante o Inquérito nós não temos 
querelante, mas tão somente a vítima, que torna-se querelante após 
apresentar queixa e o juiz recebe-la. 
 
29/02/2016 
Legitimidade para decretar – Somente a autoridade judiciária pode decretar a prisão 
preventiva – Art. 283, 311, CPP, 5° LXI, CF; 2°, Parágrafo único, Lei 8.038/90 – 
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relator, no caso de competência originária dos Tribunais ou o próprio Tribunal, em recurso da 
acusação (Art. 581, V, CPP). 
Espécies de prisão preventiva – Se for decretada por conveniência da instrução 
criminal, chama-se instrumental; quando o motivo for o asseguramento da aplicação da lei 
penal, trata-se de providência cautelar final. 
Considerando as mudanças trazidas pela Lei n° 12.403/11 temos as seguintes 
espécies de prisão preventiva: 
a) prisão preventiva genuína, autônoma ou por decretação – aquela decretada no 
curso da persecução penal (durante o inquérito policial ou ação penal) quando o indiciado ou 
acusado encontra-se em liberdade (com a observância dos Arts. 311/316, CPP); 
b) prisão preventiva convertida ou por conversão – decorrente da conversão da 
prisão em flagrante, se não couber outra medida cautelar, observando os Arts. 310, inciso 
II e 312, CPP; 
c) prisão preventiva substitutiva ou por substituição – é a prisão ordenada como 
consequência do descumprimento das obrigações impostas pelo juiz quando da concessão de 
medidas cautelares pessoais alternativas à prisão (Arts. 282, § 4° e 312, caput e 
parágrafo único, CPP). 
Momento (oportunidade) para decretação – Art. 311, CPP – desde a instauração do 
inquérito policial, até o término da instrução criminal (inclusive por ocasião da sentença 
condenatória – Art. 387, Parágrafo único, CPP e na sentença de pronúncia – Art. 413, § 
3°, CPP). Se decretada a prisão preventiva durante o Inquérito Policial ou se houver a 
conversão do flagrante em preventiva ou mesmo se substituída uma medida cautelar pela 
prisão preventiva, o Inquérito deverá ser concluído em 10 dias após a prisão, caso se trate de 
outro crime que não o de tráfico de drogas (Art. 10, CPP). É que, caso a prisão ocorra por 
crimes de drogas (Lei nº 11.343/06), o prazo para concluir o Inquérito será de 30 dias, 
prorrogável por mais 30 (Art. 51 e Parágrafo único, Lei Antidrogas). O prazo será 
sempre contado do dia da prisão em flagrante, em caso de conversão ou do cumprimento do 
mandado prisional, em caso de preventiva genuína ou por substituição. Mas somente haverá 
obrigatoriedade de oferecimento da denúncia se houver elementos para tal, observando-se 
que quando relatado o procedimento investigatório, o MP terá vista dos autos para ofertar a 
denúncia (5 dias – Art. 46, CPP; 10 dias – Art. 54, Lei n° 11343/06). 
Decreto ex-officio pelo magistrado.(17) Antes da reforma, era clara essa possibilidade, 
mas com a nova redação do Art. 311 e do § 2°, do Art. 282, CPP, surgiram divergências, 
notadamente o ato de ofício no curso das investigações. Para tanto, convém analisar a 
situação frente a cada uma das espécies de prisão preventiva. 
a) Prisão preventiva autônoma ou genuína (Arts. 311 e 282, § 2°, CPP). O juiz 
somente poderá fazê-lo de ofício durante a instrução criminal; no curso das investigações, 
somente por requerimento do MP ou representação da autoridade policial, conforme dispõem 
os artigos acima. 
 
17
 O anteprojeto do CPP, foi mais feliz que a Lei 12.403/11, pois em uma única oportunidade trata da 
questão, no art. 525 e seu parágrafo, in verbis: “Art. 525. No curso do processo penal, as medidas 
cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes, observados os princípios do 
Código e as disposições deste Livro. Parágrafo único. Durante a fase de investigação, a decretação 
depende de requerimento do Ministério Público ou de representação do delegado de polícia, salvo se a 
medida substituir a prisão ou outra cautelar anteriormente imposta, podendo, neste caso, ser aplicadade 
ofício pelo juiz. 
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b) Prisão preventiva por conversão ou convertida (Art. 310, II, CPP). Parte da 
Doutrina entende que não é possível ao juiz converter “ex officio”, em face do que dispõe o 
Art. 282, § 2°, CPP, tratando-se de norma geral sobre as cautelares, entre as quais se inclui 
a prisão preventiva. Porém, outros autores advogam a ideia dessa possibilidade, sob o 
argumento de que o Art. 310 e inciso II, CPP, dispõe que o juiz “deverá, 
fundamentadamente”, converter a prisão em flagrante em preventiva, fazendo remissão 
apenas ao Art. 312, CPP, isto é, se presentes os motivos ensejadores dessa prisão cautelar. 
Não há remissão ao Art. 311, CPP que textualmente proíbe o juiz de decretar de ofício a 
prisão no curso do Inquérito Policial. Ademais, convertendo a prisão, o juiz não estaria 
piorando a situação do indiciado que já se encontra preso em regular auto de prisão em 
flagrante (se o auto não estivesse formal e substancialmente em ordem, nem seria caso de 
converter, mas de relaxar a prisão – Art. 310, inciso I, CPP – e nesse caso o juiz não poderia 
decretar a prisão que seria a autônoma ou genuína sem a representação do Delegado de 
Polícia ou requerimento do MP); no caso, apenas estar-se-ia mudando a prisão de flagrante 
para preventiva, como antes já ocorria e, agora, o juiz o faz em despacho fundamentado, 
demonstrando a necessidade de manter a custódia do preso. De se notar que se o juiz não 
puder converter de ofício o flagrante em preventiva, também não poderia aplicar outra 
medida cautelar, pois também esbarraria no § 2°, do Art. 282, CPP e somente lhe seria 
permitido conceder a liberdade provisória (com ou sem fiança – Art. 310, III, CPP), o que 
em absoluto é a vontade do legislador. Convém frisar que o MP já foi também comunicado da 
prisão (Art. 306, caput, CPP) e, assim, poderá requerer a conversão, e caso não o faça ou 
mesmo caso venha a postular a aplicação de outra medida cautelar, assim mesmo o juiz 
poderá converter em preventiva, se justificar essa medida. Como se vê, o MP se manifestou 
sobre a prisão em flagrante e, em tese, foi estabelecido o contraditório. É certo, por outro 
lado, que a autoridade policial poderá representar pelo decreto da prisão preventiva quando 
da comunicação da prisão em flagrante ao juízo. Longe de ferir o sistema acusatório, essa 
possibilidade mais se afina com o princípio da efetividade se não ficaria o juiz de “mãos 
atadas”, quando não fosse provocado por qualquer interessado e entendesse que é caso de 
converter. Aliás, também poderia o juiz dar vista ao MP antes de decidir, aplicando o que 
dispõe o Art. 50, “caput”, da Lei Antidrogas18, mas considerando que o MP já foi 
cientificado da prisão em flagrante, essa providência é desnecessária. 
c) Prisão preventiva substitutiva (Art. 282, § 4°, CPP) – Se a substituição ocorrer 
durante o curso da ação penal, não há dúvida quanto à possibilidade de o juiz decretar “ex 
officio”, conforme dispõe o referido § 4°. Se ocorrer durante o Inquérito Policial, ainda parte 
da Doutrina entende ser impossível, invocando o § 2°, do Art. 282, CPP, preservando o 
sistema acusatório. Mas pensamos que também poderá o juiz decretá-la de ofício, face à 
disposição do § 4°, do Art. 282, CPP, embora o seu § 2° se refira à necessidade de 
representação ou requerimento para a aplicação de qualquer medida cautelar. Ele já havia 
atendido à representação ou requerimento e, agora, para substituir, entendeu a Lei não mais 
precisar, podendo agir de oficio, em obediência ao princípio da efetividade. A Doutrina, quase 
de forma unânime, diverge.(19) 
 
18
 Nesse sentido, Renato Marcão. Ob. cit., 126. 
19
 E assim resume para qualquer espécie de prisão preventiva: Durante as investigações policiais, o juiz 
pode decretar atendendo representação da autoridade policial ou requerimento do MP; No curso do 
processo penal, “ex officio”, ou por meio de requerimento do MP, do querelante ou do assistente de 
acusação (arts. 311, c.c. 282, § 2º, CPP). Nesse sentido, entre outros, GILSON SIDNEY A. DE SOUZA, 
“Inovações à Prisão Preventiva e às Medidas Cautelares trazidas pela Lei 12.403/2011”, Edições APMP, 
2011, pág. 60. Em sentido contrário, podendo converter “ex officio”: EUGÊNIO PACELLI, ob. cit., pag. 
561; ANDRÉ ESTEFAM ARAÚJO LIMA e ALEXANDRE ROCHA A. DE MORAES; FENANDO 
CAPEZ, GIANPAOLLO POGGIO SMANIO, VICTOR EDUARDO RIOS GONÇALVES, “Inovações à 
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Em resumo, 
Para trabalharmos a possibilidade ou não do Juiz decretar a prisão preventiva 
ex-officio é necessário estudarmos as espécies de prisão preventiva. 
Prisão preventiva genuína autônoma ou por decretação – pressupõe o 
indivíduo estar solto, no curso do procedimento (Art. 282, §2° e 311, CPP) 
 durante o inquérito a lei veda que o Juiz decrete a prisão ex-officio. O 
Inquérito não se destina ao Juiz, sendo realizado para formar a opinio delict do 
Ministério Público. 
Em contrapartida, durante a Ação Penal, nos dispositivos elencados a própria 
lei autoriza o Juiz a decretar a prisão preventiva ex-officio. 
A doutrina quase que unânime é contra essa possibilidade do Juiz decreta-la 
ex-officio, pois defendem que agindo assim o Juiz estaria antecipando o 
mérito, uma vez que ele estaria prendendo alguém, sem que fosse provocado. 
Nosso processo é acusatório, o Órgão que acusa deve ser diferente do que 
julga, neste sentido o Juiz nunca pode se por na posição de acusador, já que se 
tornaria parcial, mas, neste caso, a Lei permite, portanto, ele pode. Vale 
ressaltar que o anteprojeto do Novo Código de Processo Penal, continua 
permitindo. 
Prisão preventiva por substituição – neste caso o Juiz pode decretar a prisão 
preventiva ex-officio e substituir uma medida cautelar que ele tenha aplicado, 
mas que o acusado insiste em descumpri-la. 
A própria Lei no Art. 282, §4°, CPP autoriza que o Juiz possa de ofício ou a 
requerimento agravar as medidas cautelares e, neste caso, pode-se tanto 
durante o inquérito como durante a ação penal. 
Prisão preventiva por conversão – deriva do flagrante ou da prisão 
temporária. O Art. 310 do CPP determina que o Juiz ao receber o auto de 
prisão em flagrante deverá fundamentadamente, relaxar a prisão ilegal, 
converte-la em preventiva ou conceder liberdade provisória com ou sem 
fiança. 
Caso a prisão em flagrante for ilegal, não se trata de uma faculdade do Juiz 
relaxa-la, mas sim um dever com previsão constitucional (Art. 5°, LXV, CF) e 
caso ele não o faça responde por abuso de autoridade. 
Quanto a possibilidade de converter ex-officio a prisão em flagrante ou 
temporária em preventiva, há divergências doutrinárias, visto que o dispositivo 
não foi muito claro ao tratar o assunto. 
Nesse sentido, 
Parte da doutrina, fazendo quase que uma intepretação literal da Lei, entende 
que pela prisão em flagrante e temporária ocorrerem durante a Fase do 
Inquérito Policial, como a Lei não autoriza o Juiz a decretar a prisão preventiva 
ex-officio, ele também não poderia converte-las em preventiva ex-officio. 
Sendo, portanto, um argumento quase que legalista: se ele não pode decreta-
la, logo também não poderia converte-la. 
 
Prisão Preventiva e às Medidas Cautelares trazidas pela Lei 12.403/2011”, Edições APMP, 2011, pág. 
20, 34,e 38/40 e 60. 
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Em contrapartida, boa parte da doutrina defende que o Juiz pode sim 
converter as prisões em flagrante e temporária em preventiva, sob tais