João Batista Lopes e Maria Elizabeth Lopes O JUIZ e o onus

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O juiz, as regras sobre o ônus da prova e a teoria das cargas dinâmicas
João Batista Lopes. Mestre e Doutor em Direito pela PUC/SP. Professor dos Cursos de Mestrado e Doutorado da PUC/SP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Membro-fundador do CEBEPJ. Consultor Jurídico-
Maria Elizabeth de Castro Lopes. Mestre e Doutora em Direito pela PUC/SP. Professora de Direito Processual Civil na FAAP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Membro-fundador do CEBEPJ. Advogada.
Sumário: Introdução. 1. Tentativa de flexibilização das regras sobre o ônus da prova pela aplicação da teoria das cargas dinâmicas. A contribuição de PEYRANO. 2. A repercussão da teoria no direito brasileiro. Os estudos de KNIJNIK, DALL’AGNOL e ZANETI. 3. Reflexos da teoria das cargas dinâmicas na jurisprudência brasileira. 4. Teoria das cargas dinâmicas da prova e recurso especial. 5. Conclusão. Bibliografia. 
Introdução
Atribuída a Peyrano, a teoria das cargas dinâmicas da prova deita raízes na concepção de Bentham, para quem o ônus da prova incumbe a quem puder produzi-la mais facilmente e com menores inconvenientes.� Assim, seria irrelevante, ao propósito, cogitar da divisão dos fatos em constitutivos, extintivos, impeditivos e modificativos: o que importa é saber qual das partes está em melhores condições de demonstrá-los.
Mesmo no direito romano, em que vigoravam algumas máximas sobre o ônus da prova, havia situações particulares que fugiam à sua regência. Por exemplo, ao revés do que geralmente se proclama, a conhecida máxima onus probandi incumbit actori não tinha caráter absoluto, isto é, não era aplicada indiscriminadamente, porque, como adverte Scialoja, havia numerosos casos em que o demandado tinha o ônus da provar, ao oferecer defesa.�
O vigente CPC, como se sabe, acolheu a concepção de Chiovenda segundo o qual, para que se observe o princípio da igualdade de tratamento das partes, o ônus da prova deve ser entre elas distribuído:
“... o autor deve provar os fatos constitutivos, isto é, os fatos que normalmente produzem determinados efeitos jurídicos; o réu deve provar os fatos impeditivos, isto é, a falta daqueles fatos que normalmente concorrem com os fatos constitutivos, falta que impede a estes produzir o efeito que lhes é natural”.�
Importa, porém, assinalar, desde logo, que as regras sobre ônus da prova se revestem de caráter genérico e são idôneas para a solução da maioria dos casos, mas não devem vigorar em situações particulares, o que vem confirmar o ditado toda regra tem exceção.
Pense-se, por exemplo, nas hipóteses em que milita, em favor de uma das partes, presunção iuris tantum, e também naquelas em que se alega uma negativa absoluta. Como provar, por exemplo, que jamais estivemos em Cabrobó (CE)?
Posta a questão nesses termos, cumpre indagar se as regras do art. 333 do CPC, em sua aplicação prática, comportam, ou não flexibilização.
É o que se tentará expor nos itens seguintes.
2. Tentativa de flexibilização das regras sobre o ônus da prova pela aplicação da teoria das cargas dinâmicas. A contribuição de PEYRANO.
Posto que a ideia de flexibilização das regras sobre o ônus da prova não seja uma novidade absoluta, não se pode deixar de reconhecer a contribuição de Peyrano para o estudo do tema.
Coube ao processualista argentino o mérito de divulgar a concepção de que o ônus da prova deve incumbir a quem tiver melhores condições de produzi-la.
Partindo da premissa de que, ao adotar critério estático e invariável para a distribuição do ônus da prova – ou seja, atribuir ao autor o ônus da demonstrar os fatos constitutivos e ao réu, os extintivos, impeditivos e modificativos – a doutrina tradicional se mostrara indiferente à possibilidade de ocorrerem injustiças, Peyrano propôs a flexibilização dessas regras para atender a circunstâncias de cada caso concreto.�
A importância dada ao tema por esse autor ressalta clara do fato de haver ele constituído uma comissão de juristas encarregada de aprofundar os estudos para tornar efetiva a aplicação da teoria.
Na coletânea por ele coordenada, além de seu estudo, vários aspectos do tema foram analisados. Por exemplo: a) Juan Alberto Rambaldo mostra que a doutrina das cargas dinâmicas da prova representou um giro epistemológico fundamental no modo de observar o fenômeno probatório, sob a perspectiva da finalidade do processo e do valor justiça; b) Inés Lépori White estuda o tema com os olhos voltados para o comportamento das partes, a responsabilidade do juiz e a justiça do caso concreto; Ivana María Airasca ressalta que a teoria não viola o direito de defesa, mas, ao contrário, mantém a igualdade material e real das partes no processo e atende ao valor justiça; María Belén Tepsich sustenta que a doutrina atende aos anseios da sociedade e reflete visão solidarista e de colaboração das partes com o órgão judicial; Silvina Pereira Marques discorre sobre a repercussão da teoria na Argentina, França, Itália, Alemanha etc.�
É de rigor, porém, registrar que a teoria das cargas dinâmicas da prova não constitui uma nova regra sobre o ônus da prova, mas apenas uma construção doutrinária inspirada em visão publicística do processo para resolver situações particulares em que a aplicação estrita das regras legais conduziria a soluções iníquas.
Por último, cumpre pôr em relevo que a teoria vem sendo amplamente aplicada na Argentina, em várias matérias, como acidentes de trânsito, concursos públicos, contrato de depósito, contrato de garagem, contratos de trabalho, perdas e danos, direito bancário, entidades financeiras, falsificação de cheques, imprensa, responsabilidade contratual, responsabilidade extracontratual, responsabilidade médica, seguro social, simulação, títulos de crédito.�
3. A repercussão da teoria de PEYRANO no direito brasileiro. Os estudos de KNIJNIK, DALL’AGNOL e ZANETI.
A teoria das cargas dinâmicas da prova repercutiu no Brasil em estudos de Danilo Knijnik, Antonio Janyr Dall’agnol e Paulo Zaneti, entre outros.
Danilo Knijnik� admite a teoria, mas apenas nas hipóteses em que a aplicação das regras tradicionais conduza à chamada prova diabólica, ou seja, a prova impossível ou muito difícil de ser produzida, posição também adotada por Fredie Didier Jr.�
Antonio Janyr Dall’agnol afasta a fixação prévia e abstrata do encargo de provar e propõe a desconsideração da distinção tradicional entre fatos constitutivos, extintivos, impeditivos e modificativos.�
Cotejando a posição de Peyrano com a de Bentham conclui Paulo Rogério Zaneti, em recente dissertação de mestrado:
“... a única diferença é que, enquanto BENTHAM traça sua regra de distribuição do ônus da prova à parte que tem melhores condições de produzi-la como um princípio ou regra geral, PEYRANO trata a sua teoria da carga dinâmica da prova como regra especial, aplicável somente quando, no caso concreto, as regras clássicas de repartição do ônus da prova se mostrarem inoportunas/inadequadas para a busca da verdade e consequente solução do litígio”.�
Antes disso, Sandra Aparecida Sá dos Santos já havia propugnado pela aplicação da inversão do ônus da prova a relações jurídicas não disciplinadas pelo CDC como garantia constitucional do devido processo legal.�
4. Reflexos da teoria das cargas dinâmicas na jurisprudência brasileira
Também na jurisprudência brasileira se fizeram sentir os reflexos dessa teoria. O Tribunal de Justiça de São Paulo acolheu a tese, em precedente de que foi relator o Des. Adilson de Araújo, com a seguinte ementa:
“Agiu com critério o magistrado ao alertar as partes sobre a necessidade de o réu provar o negócio subjacente na ação declaratória de nulidade de nota promissória com alegação de falsificação material e inexistência de negócio jurídico que dê respaldo ao montante cobrado nela. Inconclusivo o laudo do Instituto de Criminalística de São Paulo ao exame da cópia do documento, sem sua apresentação original, e em razão da negativa da autora da ação negar o negóciosubjacente, lógica a aplicação da teoria das cargas dinâmicas na determinação da inversão do ônus. Afirmou-se a correta extensão da regra do art. 130 do CPC”.� (grifo nosso).
Em sentido semelhante, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, com voto condutor do Des. Carlos Santos de Oliveira, proclamou:
“Conquanto este magistrado entenda inaplicável a Lei 8.078/90 aos contratos celebrados com instituições bancárias antes de sua entrada em vigor, na presente hipótese é induvidoso que o apelado dispõe de melhores condições do que apelante para a apresentação dos documentos imprescindíveis ao julgamento da pretensão autoral em razão de seu maior aparato tecnológico. Trata-se de extrato bancário relativo a período de quase 20 (vinte) anos atrás, cuja prova é praticamente impossível de ser realizada pela parte autora e plenamente possível de ser produzida pela instituição financeira ré. No intuito de superar os inconvenientes decorrentes da aplicação inflexível da teoria estática do ônus da prova, prevista no art. 333 do CPC, surgiu a doutrina das cargas probatórias dinâmicas, que preconiza a repartição casuística do ônus probatório, incumbindo a prova a quem tiver melhores condições de produzi-la, à luz das circunstâncias do caso concreto, pouco importando a posição assumida pela parte na causa ou a natureza do fato probando”.� (grifo nosso).
Em outro precedente, a mesma Corte, acolhendo voto da Des. Cristina Tereza Gaulia, inverteu o ônus da prova, em ação de indenização decorrente de acidente de trânsito, invocando o art. 335 do CPC, por entender que, ante a velocidade excessiva imprimida ao veículo do autor, a ele incumbia produzir prova contrária, ou seja, de que obedecia às normas de trânsito.�
Sem embargo dessa orientação, o tema suscita acesa polêmica, uma vez que o art. 333 do CPC nada dispõe sobre o ponto.
Diante disso, apresentamos, recentemente, proposta à Comissão encarregada de elaborar Anteprojeto de Código de Processo Civil em que defendemos a necessidade de alteração legislativa para consagrar a doutrina da flexibilização, sempre que a parte incumbida do ônus da prova demonstrar dificuldade extrema ou onerosidade excessiva em produzi-la.
5. Teoria das cargas dinâmicas da prova e recurso especial
Aspecto interessante do tema consiste em saber se é possível discussão sobre a teoria das cargas dinâmicas da prova em recurso especial.
Como a aplicação dessa concepção doutrinária implica, em princípio, negativa de vigência das regras do art. 333 do CPC, estaria aberto o caminho para o acesso ao Superior Tribunal de Justiça.
Sobreleva notar, porém, que, para se aferir da existência ou não de violação ao texto legal, há que rediscutir matéria fática-probatória, o que é vedado na via especial.
A incidência da Súmula 7 do STJ é, assim, inafastável. 
Com efeito, cuidando-se de recurso especial, somente se admite discussão sobre prova se estiver em jogo questionamento sobre critério jurídico de avaliação dos fatos, ou seja, se o recorrente invocar matéria concernente ao direito probatório.
Em reiteradas decisões, o STJ tem proclamado a inadmissibilidade de recurso especial quando for necessário incursionar pelo conjunto das provas para se desatar a lide.�
Discorrendo sobre o ponto, Paulo Zaneti� mostra que, pela teoria das cargas dinâmicas, o ônus da prova é atribuído a uma das partes em função de determinadas circunstâncias, o que impõe ao magistrado o dever de analisar os fatos da causa para aferir da dificuldade ou não de se produzir dita prova. Tal análise, como ressalta o autor, é estritamente fática, o que obsta rediscussão na via especial.
O mesmo autor reporta-se a expressivo voto do Min. Ruy Rosado de Aguiar que inadmitiu recurso especial, para confirmar o entendimento do tribunal a quo no sentido de que 
“... a orientação que hoje predomina na matéria sobre culpa médica é a da teoria dinâmica da prova segundo a qual cabe ao profissional esclarecer o juízo sobre os fatos da causa, pois nenhum outro tem como ele os meios de comprovar o que aconteceu na privacidade da sala cirúrgica”.�
Com efeito, conquanto se cuide de saber se as regras do art. 333 do CPC podem ser flexibilizadas, a solução de cada caso implicará revolvimento do quadro fático-probatório, o que tem sido vetado pela Corte Superior.
6. Conclusão
A conclusão a que se chega é no sentido de que a teoria das cargas dinâmicas da prova se consolidou na doutrina e na jurisprudência alienígenas e encontrou ressonância no Brasil, mercê de estudos de ilustres processualistas e de algumas decisões de nossos tribunais.
Pode afirmar-se, pois, que a flexibilização das regras sobre o ônus da prova é, hoje, uma realidade que não pode ser ignorada.
Naturalmente, caberá ao magistrado examinar as peculiaridades de cada caso, a ver se a aplicação da teoria encontra, ou não, justificativa.
Do mesmo modo que recusar, sic et simpliciter, a aplicação da teoria pode implicar iniquidade, também sua utilização indiscriminada traduzirá arbítrio do magistrado, o que, à evidência, é inaceitável.
Os fundamentos da teoria, expostos, à larga, pelos doutrinadores argentinos mencionados no item 2, retro convencem da procedência e importância da tese para que se alcance o ideal do processo justo (Comoglio) e da efetividade da jurisdição.
Bibliografia
AIRASCA, Ivana María. Reflexiones sobre la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, in Cargas probatorias dinâmicas. (coord. Jorge W. Peyrano e Inés Lépori White). Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2004.
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CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Vol II. São Paulo: Saraiva, 1965.
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DALL’AGNOL, Antonio Janyr. Distribuição dinâmica dos ônus probatórios, in RT 788/98.
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KNIJNIK, Danilo. As perigosíssimas doutrinas do ônus dinâmico da prova, in Processo e Constituição (coord. Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
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PEYRANO, Jorge W. Nuevos lineamentos de las cargas probatorias dinámicas, in Cargas probatorias dinámicas. (coord. Jorge W. Peyrano e Inés Lépori White). Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2004.
RAMBALDO, Juan Alberto. Cargas probatorias dinámicas: un giro epistemológico, in Cargas probatorias dinâmicas. (coord. Jorge W. Peyrano e Inés Lépori White). Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2004.
SANTOS, Sandra Aparecida Sá dos. A inversão do ônus da prova como garantia constitucional do devido processo legal. 2ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
SCIALOJA, Vittorio. Procedimiento civil romano. (trad. Santiago Sentís Melendo e Marino Ayerra Redin). Buenos Aires: EJEA, 1954.
TEPSICH, María Belén. Cargas probatorias dinámicas, in Cargas probatorias dinâmicas. (coord. Jorge W. Peyrano e Inés Lépori White). Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2004.
WHITE, Inés Lépori. Cargas probatorias dinámicas, in Cargas probatorias dinâmicas. (coord. Jorge W. Peyrano e Inés Lépori White). Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2004.
ZANETI, Paulo Rogério. O ônus da prova no Código de Processo Civil e sua flexibilização (a teoria da carga dinâmica da prova). Dissertação. PUC/SP, 2009.
� BENTHAM, Jérémie. Tratado de las pruebas judiciales. (trad. para o castelhano de Manuel Osorio Florit). Buenos Aires: EJEA, 1971, p. 149.
� Procedimiento civil romano. (trad. Santiago Sentís Melendo e Marino Ayerra Redin). Buenos Aires: EJEA, 1954, p. 391.
� Instituições de Direito Processual Civil. Vol. II. São Paulo: Saraiva,1965, p.382.
� Cargas probatorias dinâmicas. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2004, p.15. 
� Cf. PEYRANO, Jorge P., op. cit., pp.33, 73, 151, 166, 495.
� WHITE, Inês Lépori. Cargas probatórias dinâmicas, artigo publicado na coletânea de igual nome coordenada por JORGE PEYRANO, cit., p.70.
� As perigosíssimas doutrinas do ônus dinâmico da prova, in Processo e Constituição (coord. Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 947.
� Curso de Direito Processual Civil. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 6ª. ed. Salvador: Edições Podivm, 2006, p. 523.
� Distribuição dinâmica dos ônus probatórios, in RT 788/98.
� O ônus da prova no Código de Processo Civil e sua flexibilização (a teoria da carga dinâmica da prova). Dissertação. PUC/SP, 2009, p. 125.
� A inversão do ônus da prova como garantia constitucional do devido processo legal. 2ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
� Agravo de Instrumento 1236940003 – 31ª Câmara de Direito Privado – J. 10/03/2009.
� Agravo de Instrumento 2009.002.12024 – 9ª Câmara Cível – J. 31/03/2009.
� Apelação 2009.001.02789 – 18ª. Câmara Cível – J. 17/3/2009.
� Cf. REsp 696816 – 4ª. Turma – Rel. Min. SIDNEI BENETI – j. 6/10/2009; REsp 884389 – 2ª. Turma – Rel. Min. ELIANA CALMON – J. 16/6/2009; AgRg no Ag. 1102650 – 1ª.Turma – Rel. HAMILTON CARVALHIDO – J. 15/12/2009 etc.
� Op. e loc. cits.
� Op.e loc. cits.
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