aula 04. relacao de trabalho 2012

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AULA Nº 04 RELAÇÃO DE TRABALHO
CONCEITO E DISTINÇÃO ENTRE RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO
Inicialmente, é preciso advertir que não há uniformidade na denominação que os autores dão ao vínculo jurídico que tem como partes, de um lado, o empregado e, de outro lado, o empregador. Nem mesmo nossa lei se definiu, nela sendo encontrada tanto a expressão contrato individual de trabalho como relação de emprego, no que não está só. Diante disso, vem a pergunta: contrato de trabalho e relação de trabalho são a mesma coisa? A primeira observação refere-se a amplitude de ambas as expressões quanto a palavra trabalho. Na verdade, melhor seria, para dar uma idéia precisa da figura que estamos estudando, falar não em contrato de trabalho, mas em contrato de emprego, como já propôs o jurista José Martins Catharino, e em lugar de relação de trabalho seria mais próprio dizer relação de emprego. O vértice do direito do trabalho não é todo trabalhador, mas um tipo especial dele, o empregado. Há vários outros tipos de trabalhadores que não estão incluídos no âmbito da aplicação do direito do trabalho. Não há uma definitiva orientação quanto aos tipos de trabalhadores sobre os quais o direito do trabalho deve ser aplicado. Predomina o entendimento segundo o qual o trabalho que deve receber a proteção jurídica é o trabalho subordinado. O trabalhador subordinado típico é o empregado. A CLT é basicamente uma Consolidação das Leis dos Empregados. A Justiça do Trabalho é uma justiça dos Empregados. Portanto, esse esclarecimento se faz necessário. A expressão “contrato de trabalho” não dá a noção exata do objeto a que se refere, da mesma maneira que a expressão “relação de trabalho” merece idêntica crítica. � Faça-se a ressalva sobre a antiga discussão sobre o sentido das duas expressões: aquela, uma visão objetivista do vínculo de emprego, esta, uma postura contratualista. Mas não se controverte que relação de trabalho é um gênero, ou, em outras palavras, contrato de trabalho é um gênero, e não se confunde com relação de emprego ou contrato de emprego, que é uma modalidade – a mais importante – de contrato. O que não deve ser seguido, por estar superada pelos fatos, é a terminologia arraigada em nosso vocabulário e que identifica contrato de trabalho com contrato de emprego, pois, se assim era possível em 1943, no período contemporâneo não é mais, tendo em vista a nova divisão do trabalho, que leva a novas formas de contratos de trabalho. O gênero é o contrato de trabalho.�
A relação de emprego, segundo Cueva (1943), é a situação jurídica objetiva criada entre um trabalhador e um empregador pela prestação de um trabalho subordinado, qualquer que seja o ato ou a causa que lhe tenha dado origem, em virtudade da qual se aplica ao trabalhador um estatuto objetivo, integrado pelos princípios, instituições e normas do direito do trabalho e suas normas supletivas. No seu sentido mais abrangente, a expressão relação de trabalho representa um gênero, do qual a relação de emprego é mera espécie.�
Os contratos de emprego subdividem-se em contrato de emprego comum que é o a tempo pleno (jornada de 8 horas diárias e 44 semanais) e os contratos especiais (em razão da profissão, do sexo, da idade ou da duração da jornada), os contratos de qualificação profissional ou tirocínio (aprendizes e estagiários) e contratos flexíveis de emprego (contratos a prazo, contratos a tempo parcial, teletrabalho, etc.). Além dos contratos de emprego existem os contratos de trabalho sem vínculo de emprego regidos por disposições especiais, da lei, da doutrina e da jurisprudência (contrato de trabalho autônomo, contrato de trabalho eventual, contrato de trabalho voluntário, etc). O ideal seria a CLT contemplar e disciplinar todos os tipos de contratos de trabalho, mas não o faz.� 
O direito processual do trabalho adiantou-se ao direito material do trabalho com a Emenda Constitucional n° 45, de 2004, que instituiu a reforma do Poder Judiciário, alterando a redação do artigo 114 da Constituição Federal para ampliar a competência da Justiça do Trabalho que passou a processar e julgar “as ações oriundas da relação de trabalho”. Quando a lei dispõe sobre relação de trabalho, quer se referir a contrato de trabalho. Com a alteração constitucional, a Justiça do Trabalho passou a julgar contratos de emprego e outros contratos, alguns previstos no Código Civil, como contratos de prestação de serviços autônomos quando prestados por uma pessoa física.� 
NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE EMPREGO
Discussão das mais interessantes é a da determinação da natureza jurídica do vínculo entre empregado e empregador, consistente em situá-lo nas categorias jurídicas sob o prisma sistemático, consideradas as suas notas predominantes. Não há unanimidade de propostas, e as duas teorias são a contratualista, como o nome indica, reunindo as ideias que afirmam a natureza contratual, e a anticontratualista, que a nega.
Teoria contratualista: no século XVIII os juristas encontraram dificuldades em classificar a nova figura que surgia no universo jurídico em decorrência do fenômeno socioeconômico que se expandia, o trabalho por conta alheia assalariado sob a forma de emprego. Forçavam a mão e faziam submeter-se a nova espécie contratual aos tipos clássicios, usando para institutos diversos a mesma etiqueta (Evaristo de Moraes Filho, Tratado elementar de direito do trabalho, FB, 1965, p. 394). Daí por que as primeiras tendências dos doutrinadores penderam para soluções fundadas no direito civil. É explicável essa maneira de resolver a questão porque durante séculos, desde o direito romano, as prestações de serviço foram contempladas dentro do marco institucional do contrato (Mario de la Cueva, Derecho mexicano del trabajo, Porrúa, 1963, v. 1, p. 445). O poder da tradição obrigava escritores e mestres a manter a doutrina. Assim, a doutrina do direito civil e os professores de direito do trabalho em princípio não punham em dúvida que a relação de emprego fosse um contrato semelhante aos demais contratos encontrados no direito civil.� Assim, o contratualismo é a teoria que, como o nome indica, considera a relação entre empregado e empregador um contrato. O seu fundamento reside numa tese: a vontade das partes é a causa insubstituível e única que pode constituir o vínculo de emprego. Há duas fases do contratualismo: a clássica e a moderna. A clássica é caracterizada pela tentativa de explicar o contrato de trabalho com base nos mesmos tipos contratuais previstos pelo direito civil (arrendamento: força do trabalho arrendada pelo capital; compra e venda: empregado vende sua força de trabalho por um preço pago pelo empregador, que é o salário; sociedade: há uma combinação de esforços em prol de um objetivo comum, que é a produção; mandato: o empregado como mandatário do empregador). Todas essas teorias estão rejeitadas pela doutrina moderna, que prefere ver na relação de emprego um contrato de características próprias e regido por um ramo particular do direito, o direito do trabalho. O contratualismo é valorizado nos países anglo-saxônicos e nestes às condições de trabalho pactuadas nos contratos é atribuído um grande valor. Já nos países latino-americanos e europeus, com a maior intervenção da lei, a liberdade contratual é limitada e a concepção anticontratualista prevalece. Os autores mais recentes (Barassi, Ramirez Gronda, Ventura, Pierre D’Ollier etc.) sustentam a natureza contratual, reconhecendo forte interferência estatal, de modo que as leis trabalhistas inserem-se automaticamente no contrato, restringindo a autonomia da vontade das partes. Para alguns, é uma figura específica. Para outros, como orlando Gomes, é um contrato de adesão no qual, ao ser admitido, o empregado adere às clausulas preexistentes sem possibilidade de discuti-las com o empregador.�
Teoria anticontratualista: ao movimento de idéias que procura fundamentar a relação jurídica trabalhista fora dos quadros do direito civil e das teorias contratuais dá-se o nome de anticontratualismo. Estanova atitude dos juristas não é um epifenômeno, mas sim um efeito das modificações maiores pelas quais o pensamento humano passou com as reações que se seguiram ao liberalismo filosófico e às condições de trabalho por ocasião da Revolução Industrial do século XVIII. As suas fontes são encontradas no intervencionismo estatal, que modificou a estrutura política, na proscrição da economia liberal e das suas concepções de trabalho como mercadoria e salário como preço, na denominada decadência da soberania do contrato, a que se refere Morin, com todas as conseqüências e implicações dela resultantes. Gradativamente, a determinação das condições de trabalho, que no liberalismo resultava unicamente da vontade das partes, passou a subordinar-se às convenções coletivas, às leis e aos regulamentos. Para fazer justiça nos casos concretos, surgiu a necessidade de pronunciamentos jurisdicionais considerando a validez do contrato como desnecessária em alguns casos para aplicação das “leis operárias”, como nos casos de incapacidade e de nulidade. A vontade, como condição básica dos ajustes jurídicos dos particulares, nem sempre foi reconhecida como necessária e, mais ainda, existente, na constituição da relação jurídica entre empregado e empregador, bastando a prática, no mundo físico e real, de atos de emprego de alguém em benefício de outrem para que todas as responsabilidades previstas nas normas jurídicas passassem a recair sobre este último e todos os direitos assegurados ao primeiro. De outro lado, entendeu-se que o direito das obrigações, cujo fim é a regulamentação das transferências patrimoniais, não se prestava para reger uma relação jurídica na qual a própria pessoa e não uma coisa era o seu vértice. Não se desprezou, também, a idéia de um trabalho imposto autoritariamente, portanto sem o consentimento da vontade, nem por isso marginalizado da proteção do direito. Novas soluções se impunham, daí as teorias que, formuladas principalmente na Alemanha e na França, passaram a dar outras explicações para determinar a natureza do vínculo entre empregado e empregador. As duas fundamentais manifestações representativas desse pensamento são as teorias da relação de trabalho e o institucionalismo. A teoria da relação de trabalho ou da relação de emprego funda-se na idéia que a a prática dos atos de emprego verificada no mundo físico e natural é a fonte da qual resultam todos os efeitos previstos na ordem jurídica e que recairão imperativamente sobre os sujeitos empregados, daí a substituição da idéia de convenção ou acordo pela de inserção, engajamento ou ocupação de trabalhador pela empresa, querendo com isso expressar que não existe ato volitivo criador de direitos e obrigações, mas sim um fato objetivo e independente de qualquer manifestação subjetiva, na constituição da relação jurídica trabalhista. Também é explicável sob o ângulo do positivismo sociológico. O fato social, aquilo que é a realidade do mundo exterior, é o seu aspecto fundamental, abstraído dos aspectos subjetivos da vontade humana. Sua elaboração recebeu muitas contribuições, entre as quais de Potthoff, Molitor, Nikisch, Wolfgang Siebert, lotmar, Kaskel, Sinzheimer, Georges Scelle, Angelelli, Deveali, Messineo, Alfonso Madris, mario de la Cueva, Francisco Ferrari etc. A teoria do institucionalismo é um movimento de ideiais desenvolvido na França e que tem como suas maiores expressões Maurice Hauriou, George Renard e Delos. Para Hauriou é uma idéia de obra ou de empreendimento que se realiza e dura juridicamente em um grupo social. Para a realização dessa idéia, um poder se organiza. De outro lado, entre os membros do grupo social interessado na realização dessa idéia, têm lugar manifestações de comunhão dirigidas pelos órgãos do poder e reguladas por um procedimento. Dessarte, surge um instituição toda vez que uma idéia diretora se impõe objetivamente a um grupo de homens, e as atividades reciprocamente se autolimitam segundo regras sociais indispensáveis à consecução do fim em cuja função a autoridade do todo se constitui e se exerce. Toda instituição é uma formação natural, um produto de atividades coordenadas em virtude do fim que todas procuram alcançar. A instituição se estabelece pela harmonia ou correspondência de fatores subjetivos e objetivos, uma que resulta tanto da idéia objetiva a realizar como do consentimento de todos relativamente à comunhão, elementos esses que se sintetizam ou se integram na regra social garantida pelo poder inerente ao corpo social. �Assim, pode-se afirmar que a teoria anticontratualista reúne as correntes que negam a natureza contratual do vínculo entre emprego e empregador. Nasceu na Alemanha, com a teoria da relação de trabalho e, e expandiu-se para a Itália e a França, com a teoria do institucionalismo. A primeira nascida sob o signo do nacional-socialismo, sustenta que a empresa é uma comunidade de trabalho na qual o trabalhador incorpora-se para cumprir os fins objetivados pela produção nacional. Nessa comunidade não existe uma soma de particulares relações contratuais entre os interessados, mas só uma relação de trabalho em essência unitária , sem margem para a autonomia da vontade e constituída pela simples ocupação do trabalho humana pelo empregador. A segunda sustenta que a empresa é uma instituição, na qual há uma situação estatutária e não contratual. O estatuto prevê as condições de trabalho, que são prestadas sob a autoridade do empregador que é detentor do poder disciplinar. O vínculo jurídico inicia-se pelo engajamento do trabalhador na empresa e não por uma livre discussão de cláusulas contratuais. �
A lei brasileira: a lei brasileira, segundo um dos seus redatores, Arnaldo Sussekind, situa-se numa posição intermediária. Define a relação entre empregado e empregador como um contrato, mas afirma que o contrato corresponde a uma relação de emprego. Segundo o artigo 442 da CLT “contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. A frase indica uma conotação contratualista ao aludir ao acordo tácito e expresso, e uma fisionomia anticontratualista, de feição institucionalista, com a alusão a “relação de emprego”. Assim, o vínculo entre empregado e empregador é uma relação jurídica de natureza contratual. Ninguém será empregado de outrem senão por sua própria vontade. Ninguém terá outrem como seu empregado senão também quando for da sua vontade. Assim, mesmo que uma pessoa comece a trabalhar para outra sem que expressamente nada tenha sido combinado entre as mesmas, isso só será possível pela vontade ou pelo interesse das duas. Desse modo, em conclusão, o vínculo entre empregado e empregador é de natureza contratual, ainda, que no ato que lhe deu origem nada tenha sido literalmente ajustado, mas desde que a prestação de serviços tenha se iniciado sem oposição do tomador dos serviços.�
� NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 36ª ed., Ltr, 2011, p. 147.
� NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 26ª ed., Saraiva, 2011, p. 546.
� SCHWARZ, Rodrigo Garcia. Direito do Trabalho, Elsevier, 2007, p. 24.
� NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 36ª ed., Ltr, 2011, p. 149.
� NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 26ª ed., Saraiva, 2011, p. 545-546.
� NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 26ª ed., Saraiva, 2011, p. 580-581.
� NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 36ª ed., Ltr, 2011, p. 149-150.
� NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 26ª ed., Saraiva, 2011, p. 595-598.
� NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 36ª ed., Ltr, 2011, p. 150.
� NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 36ª ed., Ltr, 2011, p. 150.
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