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em questão tem natureza jurídica de sentença, na forma do Art. 162, § 1º, do Art. 267, inciso VI, do Art. 269, inciso IV, e do Art. 459, todos do Código de Processo Civil. Com efeito, extinguiu-se o processo, sem resolução do mérito, quanto ao comerciante, acolhendo-se a sua ilegitimidade passiva, e com resolução do mérito, no tocante ao fabricante, em cujo favor se reconheceu a decadência. Em virtude disso, o meio processual adequado à impugnação do provimento judicial, a fim de evitar que faça coisa julgada, é o recurso de apelação, de acordo com o Art. 513 do CPC. Deve-se, para buscar a tutela integral ao interesse do autor, impugnar cada um dos capítulos da sentença, isto é, tanto a ilegitimidade do comerciante quanto a decadência que aproveitou ao fabricante. Quanto ao primeiro ponto, deve-se sustentar a solidariedade entre o varejista, que efetuou a venda do produto, e o fabricante em admitir a propositura da ação em face de ambos, na qualidade de litisconsortes passivos, conforme a conveniência do autor. A responsabilidade do comerciante, ao menos quanto ao Curso preparatório 2ª Fase Civil Professora Veridiana Maria Rehbein 35 primeiro pedido deduzido da petição inicial referente à substituição do produto, encontra fundamento no Art. 18 do CDC. Quanto ao segundo aspecto, deve-se pretender o afastamento da decadência. No que concerne ao primeiro pedido, referente à substituição do produto, a pretensão recursal deve basear-se na existência de reclamação oportuna do consumidor, a obstar a decadência, na forma do Art. 26, § 2º, inciso I, do CDC. Além disso, já no tocante aos demais pedidos, trata-se de responsabilidade civil por fato do produto, não por vício, haja vista os danos sofridos pelo autor da ação, a atrair a incidência dos artigos 12 e 27 do CDC, de modo que a pretensão autoral não se submete à decadência, mas ao prazo prescricional de cinco anos, estipulado no último dos dispositivos ora mencionados. Nessa linha, deve-se requerer a reforma da sentença para que o pedido seja desde logo apreciado, na hipótese de a causa encontrar-se madura para o julgamento, segundo o Art. 515, § 3º, do CPC, ou, alternativamente, a sua reforma, mediante o reconhecimento da legitimidade passiva do comerciante, e o afastamento da decadência, determinando-se o retorno dos autos ao juízo de primeira instância, para prosseguimento do feito. A banca examinadora entendeu, portanto, pela possibilidade de uma mesma situação gerar responsabilidade pelo vício e pelo fato do produto. O pedido formulado seria o elemento identificador da disciplina a ser utilizada. Desta forma, entendeu que o pedido de substituição do televisor por outro caracteriza reclamação pelo vício do produto, o que legitima o comerciante a responder solidariamente com o fabricante – por isso a necessidade de recurso em relação ao afastamento do comerciante do polo passivo. Considerando que este pedido segue a disciplina dos vícios, o prazo para reclamar é o decadencial previsto no artigo 26 do CDC. Conforme o enunciado o consumidor reclamou no prazo e jamais recebeu uma resposta negativa transmitida de forma inequívoca (art. 26, §2º, I), o que impede o recomeço da contagem do prazo decadencial para o ajuizamento da ação. Assim, não há o que se falar em prazo de decadência. Curso preparatório 2ª Fase Civil Professora Veridiana Maria Rehbein 36 5. DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Dispõe o artigo 28 do CDC: Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. § 1° (Vetado). § 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa. § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. A primeira parte do dispositivo traduz as hipóteses tradicionais de desconsideração: o abuso de direito, e o desvio de finalidade e a prática de ato ilícito. Já o §5º introduziu novidade maior: um texto normativo aberto que permite a desconsideração da pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos causados. A controvérsia acerca dos pressupostos de incidência da teoria da desconsideração da personalidade jurídica acabou por ensejar duas subteorias: teoria maior e teoria menor da desconsideração. A teoria maior condiciona a desconsideração à caracterização da manipulação fraudulenta ou abusiva. Para a teoria menor, basta a prova de insolvência da pessoa jurídica. “A teoria menor da desconsideração foi adotada no art. 28, §5º, do Código de Defesa do Consumidor. Esse entendimento prevaleceu, por maioria, no Superior Tribunal de Justiça no julgamento do rumoroso caso da explosão do Shopping Center de Osasco (REsp 279273-SP)” (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 364). O mesmo entendimento foi adotado pela FGV no padrão de respostas da peça profissional do XV Exame de Ordem Unificado. 05 Curso preparatório 2ª Fase Civil Professora Veridiana Maria Rehbein 37 6. DAS PRÁTICAS COMERCIAIS O art. 29 do CDC determina que, para os fins do Capítulo V (das práticas comerciais), equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas neles previstas. É importante, desta forma, não esquecer que não é apenas o contratante que é protegido pelo CDC (vide peça do XXI EO), o que, inclusive, é tema questionado nos exames da OAB. SEÇÃO II Da Oferta Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. Parágrafo único. As informações de que trata este artigo, nos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor, serão gravadas de forma indelével. (Incluído pela Lei nº 11.989, de 2009) Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto. Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei. Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial. Parágrafo único. É proibida a publicidade