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DIREITO ADMINISTRATIVO – JACKSON ALVES Curso CENPRE – Inteligência em Concursos www.cursocenpre.com.br /cursocenpre 1 CAPÍTULO 1. NOÇÕES GERAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O surgimento e desenvolvimento do Direito Administrativo está ligado às novas funções assumidas pelo Estado moderno, sobretudo aquele surgido da superação do Estado Liberal (século XVIII) marcado por uma profunda “abstenção estatal” como reação natural ao Estado Absolutista, marcadamente forte e onipresente. Do Estado Liberal passando ao Estado Social (século XIX) sentiu-se crescer a necessidade de uma “intervenção” do Estado como forma de minimizar os graves problemas sociais e econômicos que foram criados em razão daquela mencionada “abstenção”, o que veio a obrigar a um novo protagonismo do Estado no sentido de implementar políticas e serviços públicos inteiramente novos, acentuando a sua atuação diretamente na prestação de serviços públicos. Esse novo modelo, então chamado Estado de Bem Estar Social, surge com a incumbência de equacionar problemas sociais criados em razão da sua então deficiência e abstenção, de modo a assegurar condições mínimas para os hipossuficientes, nascendo, também nesse contexto, os chamados direitos de segunda geração, ou, direitos sociais. Ora, essa nova realidade, por óbvio, impôs novas atribuições e deveres à Administração Pública, que agora tinha a missão de suprir os anseios coletivos essenciais como saúde, assistência e educação. Nesse novo cenário, urgiu a necessidade de um comprometimento maior do Estado, através de políticas públicas (e oficiais) de erradicar a pobreza, a miséria e promover o bem estar coletivo. Hodiernamente, segundo magistério de Marçal Justem FILHO, incumbência do Direito Administrativo é (....direitos fundamentais) Desse modo, o Estado, passa a assumir, de forma institucional, as suas funções típicas – legislativa, judiciária e executiva (ou administrativa). Esta, a função administrativa, compreende 04 (quatro) atividades: • Serviços públicos – atividade direcionada a proporcionar utilidades aos administrados para satisfação de suas necessidades; • Poder de Polícia – atividade que contém ou restringe o exercício das liberdades, adequando-as ao interesse público. • Fomento – atividade administrativa de estímulo à iniciativa privada de utilidade pública, que desenvolve atividades de interesse coletivo, como ocorre, por exemplo, com as Organizações Sociais (OS) e OSCIPS; • Intervenção – atuação da Administração no domínio econômico, seja de forma direta (através de suas empresas estatais), seja de forma indireta, através da regulamentação e da fiscalização das atividades econômicas. � ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA e DIREITO ADMINISTRATIVO A Administração Pública é a face organizacional do Estado voltada para o atendimento das necessidades coletivas, no desempenho de suas funções administrativas. Ou seja, é o próprio Estado “em movimento”, no conjunto dos seus órgãos, agentes e serviços públicos. • Administração Pública: a) Sentido Subjetivo (ou Orgânico) – “é o conjunto de agentes, órgãos e entidades públicas que exercem a função administrativa, independentemente do Poder a que pertençam”. b) Sentido Objetivo (ou Material/Funcional) – “ é a atividade estatal que consiste na defesa concreta do interesse público, mais precisamente, o exercício das competências acima mencionadas, desempenhadas pelos sujeitos (sentido subjetivo). • Definição de Direito Administrativo: É o ramo do Direito Público compreendido pelo conjunto das normas jurídicas que disciplinam a função administrativa do Estado, a organização e o funcionamento dos sujeitos e órgãos encarregados de seu desempenho (relação introversa), e ainda, a relação da Administração Pública com os particulares (relação extroversa).. • Função Administrativa: É conceito fundamental para se compreender o Direito Administrativo, observe-se, que é elemento indispensável da sua própria definição, como vimos acima e, segundo o ilustre Professor Marçal Justen FILHO, ela é “a manifestação do poder político orientada a conformar a autonomia dos particulares e a promover a satisfação das necessidades coletivas comuns”. Em outras palavras, podemos ainda afirmar que a função administrativa consiste “na própria execução das normas jurídicas necessárias à defesa concreta dos interesses da coletividade, bem como à realização das políticas públicas que definem as funções de Governo”. DIREITO ADMINISTRATIVO – JACKSON ALVES Curso CENPRE – Inteligência em Concursos www.cursocenpre.com.br /cursocenpre 2 • Fontes do Direito Administrativo: Fonte na tradição jurídica é o “nascedouro”, “lugar de onde se originam, brotam” as normas jurídicas, e podem ser de 2 (DOIS) tipos: a) Primárias (ou diretas): são o nascedouro principal e imediato das normas. Exemplos: a Constituição Federal da República; as LEIS em sentido genérico; b) Secundárias (ou indiretas), são os instrumentos acessórios para originar as normas, derivados de fontes primárias. Exemplo: a Doutrina, a Jurisprudência e os Costumes sociais. IMPORTANTE: No caso da jurisprudência, quando se tratar de decisões de efeito vinculante, como é o caso das Súmulas Vinculantes, justamente porque são de conteúdo obrigatório (tanto para o próprio Judiciário como para a Administração pública) devem ser consideradas como fonte principal, e não secundária. • SISTEMAS ADMINISTRATIVOS: Trata-se do regime adotado pelo Estado para o controle dos atos administrativos em todas as instâncias, podendo ser de 2 (duas) espécies: a) Sistema inglês – também conhecido como de jurisdição única, é aquele que permite que todas as decisões administrativas sejam levadas, para o fim de reapreciação, pelo Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV), afastando, assim, a possibilidade da chamada “coisa julgada” no âmbito da Administração. É O MODELO ADOTADO NO BRASIL. b) Sistema francês – também conhecido como de “dualidade de jurisdição”, ou contencioso administrativo, aqui, é vedado ao Poder Judiciário o conhecimento dos atos da administração pública, sendo apenas controlados pela jurisdição especial do “contencioso administrativo”, formado por Tribunais administrativos. • Outros conceitos importantes: a) ESTADO – é um povo situado em determinado território e sujeito a um governo; b) POVO – é a dimensão pessoal do Estado, o conjunto de indivíduos unidos para a formação da vontade geral de um Estado; c) TERRITÓRIO – é a base geográfica do Estado, a sua dimensão espacial (ficta ou real); d) GOVERNO – é a cúpula diretiva do Estado, responsável pela condução dos altos interesses estatais e pelo poder político, cuja composição pode ser modificada mediante eleições; e) PODER EXECUTIVO – é o complexo de órgãos estatais verticalmente estruturados sob direção superior do “Chefe do Executivo” Escolas e Evolução da Administração Pública: • Patrimonialista: o aparelho estatal funciona como uma extensão do poder do soberano. A res publica não é diferenciada da res principis, trazendo como conseqüência a corrupção e o nepotismo. Era modelo do Estado Absouto. • Burocrática: Surge no século XIX como resposta ao patrimonialismo. O aparelho estatal utiliza controles administrativos a priori para evitar a corrupção e o nepotismo. Constituem princípios fundamentais a profissionalização dos agentes, a idéia de carreira, a hierarquia funcional, a impessoalidade e o formalismo. • Gerencial: Surge no século XX como resposta à expansão das funções estatais, ao desenvolvimento tecnológico e à globalização.A reforma do aparelho estatal passa a ser orientada pela eficiência, com controles a posteriori de resultados e maior autonomia do administrador. O marco da fase gerencial, no Brasil, foi a Emenda Constitucional nº 19 que introduziu, no plano constitucional, a idéia da Eficiência como princípio. � São tendências do Direito Administrativo brasileiro, segundo lições da Professora Maria Sylvia Zanella Di PIETRO: (alargamento do Princípio da Legalidade; Controle social e democracia participativa; “agencificação” com outorga de função regulatória. IMPORTANTE: Nos últimos 3 mandatos federais, no Brasil, a tendência tem sido em sentido contrário, ou seja, pela desagencificação, em virtude do afastamento do dito modelo neoliberal; formas consensuais como instrumento de resolução de problemas da Administração; relativização das regras de direito público em algumas contratações administrativas, como por exemplo, os contratos privados da Administração Pública e as parcerias público-privadas; constitucionalização de temas administrativos; diluição da responsabilidade estatal; quinquenização dos prazos). CAPÍTULO 2. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO A Administração Pública pode se submeter ao regime jurídico de direito público ou privado; tal opção, porém, será sempre definida pela Constituição Federal ou pela lei. Assim, quando se fala em Regime Jurídico da Administração Pública, está se falando exatamente dessa dupla possibilidade. Porém, o dito Regime Jurídico Administrativo, é o conjunto de traços e conotações que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração numa posição DIREITO ADMINISTRATIVO – JACKSON ALVES Curso CENPRE – Inteligência em Concursos www.cursocenpre.com.br /cursocenpre 3 privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa, e tem como pressuposto primordial, o Princípio do Interesse Público sobre o privado, além da sua indisponibilidade. Ou dito de outra forma, tal regime exprime-se em 02 (duas) palavras: prerrogativas e sujeições. Significa ainda dizer, que a Administração Pública, com fundamento no Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o particular, é detentora de “privilégios”, tais como: poder de expropriar, autoexecutoriedade dos seus atos, requisitar bens ou serviços, ocupar, aplicar sanções administrativas; e ainda, outros privilégios como: imunidade tributária, juízo privativo, prazos judiciais dilatados, entre outros. Por outro lado, se existem tais prerrogativas/privilégios, há também restrições como: observância irrestrita à finalidade pública, aos princípios da Administração Pública, responsabilidade objetiva, incluindo dos seus agentes, dentre outros. Em suma, ao mesmo tempo que goza de privilégios, tem também restrições a que está sujeita como limitação da sua atividade e, se não observados, implicam “desvio de poder”. Então, ao CONJUNTO desses privilégios e restrições, próprios da Administração Pública, é que denominamos REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO. •••• PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO O QUE É PRINCÍPIO? Não há uma idéia uniforme, um conceito definitivo de Princípio; no entanto, dá pra entendê-lo considerando alguns critérios essenciais: fundamento, base, origem, fonte de Direito. Preferimos, a partir disso, o seguinte conceito: IDÉIA FUNDANTE e ESTRUTURANTE DO SISTEMA! Regra onde estará baseada e edificadas as normas e o próprio sistema! Desse modo, Princípios da Administração Pública serão aqueles que vão orientar e conferir a estrutura jurídica do Direito Administrativo, inspirar as normas e a própria atuação do Direito Administrativo. VAMOS A ELES: Primeiramente, há que se observar que o chamado Regime Jurídico Administrativo, acima já esboçado, está alicerçado em 2 princípios especiais, também chamados SUPERPRINCÍPIOS, ou PRINCÍPIOS MAGNOS, são eles: 1) PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO: De construção desde o Direito Romano, está assente na idéia da “supremacia do interesse coletivo sobre o individual”; ou seja, no reconhecimento de que o Direito não é apenas instrumento de garantia de direitos individuais, mas sim de justiça social, de promoção de bem comum e bem estar coletivo. Sem dúvida, é princípio ligado ao regime republicano de governo, onde a coisa pública, a todos pertence, sendo papel do Estado a promoção do desenvolvimento coletivo. Além do mais, de tal princípio, decorrerão outros, como a “Impessoalidade, Eficiência, Moralidade e indisponibilidade da coisa pública”. IMPORTANTE: O Princípio da Supremacia do Interesse Público está presente desde o momento da elaboração da lei, como no momento da sua execução, vinculando a autoridade administrativa em toda a sua atuação. 2) PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO: Deve ser compreendido como a impossibilidade de livre transigência, por parte do Administrador, dos interesses públicos tutelados. De conseqüência e em virtude de tal princípio, decorre que os bens e interesses públicos não pertencem ao gestor ou mesmo à Administração, cabendo aos agentes públicos tão somente geri-los e conservá-los em prol e o no interesse da coletividade. Logo na seqüencia, temos os Princípios que estão EXPRESSAMENTE previstos na Constituição Federal (artigo 37 caput), razão pela qual são também denominados, Princípios Constitucionais Expressos ou Explícitos, são eles: 1) PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: Princípio expressamente previsto na Constituição Federal (artigo 5º, II, e artigo 37), é uma das maiores garantias do cidadão frente ao arbítrio e autoridade do Estado, já que por ele: “A Administração só pode fazer o que a lei permite; ao passo que o cidadão pode tudo o que a lei não proíbe”. Assim, todo o “agir” da Administração deve ter fundamento da lei, sob pena de nulidade, sobretudo, quando se referir à criação ou extinção de direitos. Atualmente, no Estado Democrático de Direito, há um alargamento do seu conteúdo, para o fim de se entender a “legalidade” como verdadeira submissão ao Direito (lei, moral, e princípios). 2) PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE: Este princípio (previsto expressamente no artigo 37 da CF) deve ser entendido em duas acepções: i) finalidade pública, ou seja, o agir da Administração deve estar pautado no interesse público, e não de pessoas ou grupos determinados; ii) no segundo sentido, significa que os atos administrativos são imputados não ao funcionário que DIREITO ADMINISTRATIVO – JACKSON ALVES Curso CENPRE – Inteligência em Concursos www.cursocenpre.com.br /cursocenpre 4 o pratica, mas sim ao órgão ou entidade administrativa a que pertença, já que os atos são do órgão e não do agente. 3) PRINCÍPIO DA MORALIDADE: Expressamente previsto no artigo 37 da CF, constitui uma das estruturas da Administração Pública. Pode ser entendido como a idéia geral de honestidade, com a ausência de desvio de poder; ou seja, com uma atuação de acordo, de forma absoluta, com os princípios de justiça, equidade e os bons costumes, sempre tendo como norte o interesse público. 4) PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE: Expressamente previsto no artigo 37 da CF, o referido princípio exige a AMPLA divulgação dos atos praticados pela Administração Pública (salvo as hipóteses de sigilo, como por exemplo, a defesa da intimidade). A divulgação deve se dar pelos meios oficiais de comunicação, por meio de competente publicação e exposição de fatos e motivos. Decorre, como instrumento de garantia à publicidade dos atos da Administração Pública, o “direito de petição”, o ”habeas data” e, mais recentemente, a Lei da TransparênciaPública. 5) PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA: Expressamente previsto no artigo 37 da CF, e configura-se como o mais moderno dos Princípios da Administração Pública. Pode- se defini-lo como “o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional, no sentido de pautar a Administração Pública na busca de resultados positivos e satisfatórios no atendimento da comunidade.” Decorre de tal princípio, por exemplo, os modernos “contratos de gestão”. DOS DEMAIS PRINCÍPIOS QUE COMPÕEM O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATVO: 1) PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE: Também atributo do ato administrativo, tal princípio implica presunção de verdade e certeza em relação aos fatos declarados pela Administração, como de legalidade, ou seja, de que seus atos, além de verdadeiros, são praticados com observância das normas legais pertinentes. Claro, que se trata de presunção “juris tantum”. 2) PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO: Exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões, tanto para os atos discricionários como vinculados. Na CF vem expresso para as decisões dos Tribunais e do Ministério Público (arts. 93 e 129, respectivamente). As hipóteses em que a motivação é obrigatória, em regra, dizem respeito aos atos que, de alguma forma, afetam direitos ou interesses individuais. 3) PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE: Tais princípios proíbem o excesso e vedam o arbítrio do Poder, atuando como limitação MATERIAL à ação da Administração Pública, permitindo, assim, uma exigência ao desempenho da função administrativa, a qual, para a realização de fins públicos, exige que sejam adotados os meios necessários, adequados e proporcionais, de modo que as vantagens devem sempre superar as desvantagens. 4) PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA: Sendo antes princípio geral de direito (base por exemplo, da prescrição e decadência) está incluso na Administração Pública como forma de defesa e interesse dos administrados que não podem sofrer violação de direitos em situações já asseguradas, por novas “interpretações” e mudanças subjetivas, salvo atos ilegais, já que estas não garantem direitos. Ou seja, tal princípio evita interpretações retroativas que retirem direitos. 5) PRINCÍPIO DA BOA FÉ: Não está previsto expressamente na CF, mas pode ser extraído implicitamente de outros princípios, como da moralidade, por exemplo. Tal princípio vai exigir uma atuação com lealdade, correção e honestidade, aqui entendido no aspecto objetivo. No aspecto subjetivo, diz respeito à crença do sujeito de que está agindo corretamente. 6) PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE: Tal princípio está ligado à idéia da “descentralização”; ou seja, quando se cria outro órgão ou entidade da Administração Indireta, isso se dá em razão da especialização das funções, devendo a lei estabelecer com precisão as finalidades que lhe incumbe atender, já que os objetivos são indisponíveis. 7) PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA: Diz respeito à possibilidade de a própria Administração controlar os seus atos, anulando aqueles ilegais e revogando os inconvenientes (discricionariedade); decorre do Princípio da Legalidade, e tem também fundamento em Súmulas do STF: 346 – “a administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos” e 473: “a administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” DIREITO ADMINISTRATIVO – JACKSON ALVES Curso CENPRE – Inteligência em Concursos www.cursocenpre.com.br /cursocenpre 5 8) PRINCÍPIO DA HIERARQUIA: Diante de tal Princípio, os órgãos da Administração Pública são estruturados de tal forma que se cria uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros, cada qual com atribuições definidas na lei, são suas decorrências, por exemplo: a prerrogativa de rever os atos dos subordinados, delegar e avocar atribuições, de punir. Ainda, a criação da “Súmula Vinculante” pelo STF (EC 45/2004) estabelece uma relação de subordinação dos órgãos do Poder Judiciário ao Supremo Tribunal Federal, que pode cassar decisões contrárias às Súmulas acolhendo Reclamações a ele dirigida. CAPÍTULO 3. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Na verdade, mais apropriado chamá-los de “poderes- deveres”, posto que reconhecidos ao Poder Público para que os exerçam em benefício da coletividade, sendo, portanto, irrenunciáveis, são eles: a) PODER REGULAMENTAR (ou Normativo): Pode ser ORIGINÁRIO, ou seja, emanado de um órgão estatal em virtude de competência própria, para a edição de regras instituidoras de direito novo, como por exemplo, os atos emanados do Poder Legislativo; DERIVADO, aquele que tem por objetivo a explicitação ou especificação de um conteúdo normativo preexistente, visando à sua execução prática, nessa espécie, por excelência, está o Regulamento. Aqui, cabe lembrarmos: o Regulamento pode ser autônomo – ele inova na ordem jurídica, porque estabelece normas sobre matérias não disciplinadas em lei. No entanto, no Direito brasileiro, exceto a hipótese do disposto no artigo 84,VI, CF (promover a Administração Federal e extinção de cargos públicos, desde estejam vagos), não é mais admitido, em face ao Princípio da Legalidade. ATENÇÃO: O Decreto é a forma do ato administrativo; já o Regulamento, em verdade, é o conteúdo do ato administrativo. Pode ainda, ser o Regulamento Executivo – Este complementa a lei, nos termos do artigo 84, IV, da CF, traz normas para a fiel execução da lei, explicitando o seu conteúdo, não podendo inovar, ir além do conteúdo normativo da lei. Eis, o Poder Regulamentar típico, ou por excelência. São ainda expressões do Poder Regulamentar, a Resolução, Portaria, Instrução, Deliberação e Regimentos. IMPORTANTE: Lembrar que o Congresso Nacional tem poderes para sustar os atos do Poder Executivo que exorbitem do Poder Regulamentar, aqui tratado, nos termos do artigo artigo 49, V, da Constituição Federal. b) PODER DISCIPLINAR: É o poder que cabe à Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa. A Administração NÃO tem a liberdade de escolha entre punir e não punir, pois, tendo conhecimento da falta praticada pelo servidor, tem que instaurar o procedimento adequado para sua apuração e, se for o caso, aplicar a pena cabível, sob pena de incorrer no crime de condescendência criminosa (artigo 320, Código Penal) e Improbidade Administrativa. Aqui, há discricionariedade, todavia, no tocante aos procedimentos para apuração da falta e, normalmente, na escolha da sanção, a natureza e gravidade da infração e os danos que dela provierem para o serviço público. IMPORTANTE: Nenhuma penalidade pode ser aplicada sem prévia apuração por meio do procedimento legal, em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, nos termos do artigo 5º, LV, da Constituição Federal. c) PODER HIERÁRQUICO: Trata-se da verticalização no tocante à organização da Administração Pública; verdadeiro vínculo que coordena e subordina uns aos outros órgãos da ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, graduando a autoridade de cada qual. Diante da relação hierárquica, decorrem para vários poderes, como: editar atos normativos, dar ordens aos subordinados, controlar a atividade dos órgãos inferiores, anular os atos ilegais e revogar outros por oportunidade e conveniência, aplicar sanções,avocar e delegar atribuições, desde que não se trate de competência exclusiva do órgão subordinado. Pode-se pensar o Poder Hierárquico, portanto, como uma verdadeira pirâmide, estando no seu ápice o Chefe do Poder Executivo, donde emanam as diretrizes para os órgãos inferiores. Delegação: A lei permite que um órgão ou o seu titular poderão transferir (temporariamente) parte do EXERCÍCIO de sua competência a outros órgãos ou titulares, mesmo na hipótese de não haver relação de subordinação entre eles, sempre com fundamento em razões de ordem social, econômica, técnica ou jurídica. DIREITO ADMINISTRATIVO – JACKSON ALVES Curso CENPRE – Inteligência em Concursos www.cursocenpre.com.br /cursocenpre 6 Quando a transferência se der mediante relação de subordinação hierárquica, teremos a delegação vertical; todavia, quando se der fora da linha hierárquica, se dá a delegação horizontal. ATENÇÃO: O ato de delegação deve, obrigatoriamente, especificar as matérias e poderes transferidos, os limites de atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível. Ainda, os praticados deverão fazer expressa indicação dessa condição e, além disso, as decisões tomadas por delegação consideram-se praticadas pelo delegado (artigo 14, § 3º, Lei 9.784/99). IMPORTANTE: NÃO podem ser objeto de delegação: a) A edição de atos de caráter normativo b) A decisão de Recursos Administrativos c) As matérias de competência exclusiva de órgãos ou entidades Avocação: Trata-se do movimento contrário à delegação; aqui, sempre diante de motivos relevantes devidamente justificados, é possível que a autoridade hierarquicamente SUPERIOR chame para si a competência de um órgão ou agente subordinado. A avocação é medida excepcional e temporária e, ao contrário da delegação, não é possível entre órgãos sem relação de subordinação hierárquica. Ou seja, NÃO EXISTE avocação horizontal. IMPORTANTE: Nos poderes Legislativo e Judiciário não existe hierarquia no sentido de relação de coordenação e subordinação no que diz respeito às suas funções institucionais. Ou seja, no Judiciário há uma distribuição de COMPETÊNCIA de funções entre as instâncias; o mesmo valendo entre Câmara dos Deputados e Senado federal, ou seja, há independência funcional entre as Casas Legislativas. d) PODER DE POLÍCIA: Trata-se da atividade do Estado que consiste em limitar o exercício dos direitos individuais, sempre em benefício do interesse público, ou coletivo. Sua definição legal está no artigo 78 do Código Tributário Nacional: “considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício das atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”. A Administração Pública no exercício do Poder de Polícia regulamenta as leis e controla sua aplicação, seja preventivamente (ordens, notificações, licenças, autorizações) ou repressivamente, quando impõe medidas coercitivas. Pode ainda ser, Poder de Polícia Administrativa: quando atua no campo do ilícito administrativo, regulada pelo Direito Administrativo, e se divide em vários órgãos da Administração; ou pode ainda ser, Polícia Judiciária, quando o ilícito for de natureza penal, e aqui será privativo de órgãos especializados (polícia civil). � Características: Pode ser discricionário (preponderantemente) ou vinculado (como no exemplo da Licença). Autoexecutoriedade (mediante expressa previsão legal OU situações de urgência) e coercibilidade. E, por fim, INDELEGÁVEL, já que se trata de atividade que, por limitar direitos individuais, é típica de Estado, decorrendo do chamado “poder de império”. � Limites: Como toda a atividade da Administração Pública, não é ilimitado, devendo guardar obediência às normas legais e aos direitos fundamentais. O critério de seu limite é a observância do interesse público, sob pena de desvio de poder. Deve ainda, se pautar ainda pelos critérios da NECESSIDADE, PROPORCIONALIDADE e EFICÁCIA. QUESTÃO: Qual o prazo para aplicação das sanções decorrentes do Poder de Polícia?________________________________________ _ DIREITO ADMINISTRATIVO – JACKSON ALVES Curso CENPRE – Inteligência em Concursos www.cursocenpre.com.br /cursocenpre 7 CAPÍTULO 4. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA A ADMINISTRAÇÃO DIRETA é composta pelos órgãos públicos integrantes de sua estrutura, despidos de personalidade jurídica. Os órgãos decorrem do fenômeno da DESCONCENTRAÇÃO, com manutenção da vinculação hierárquica. Formam a Administração Direta, os órgãos que integram as pessoas políticas do Estado, ou entes federados (União, estados, Distrito Federal e municípios), em regra, de forma centralizada. Sua grande característica é a chamada autonomia política, ou seja, possuem capacidade de auto-organização e de legislar, encontrando fundamento de competências próprias retiradas diretamente da Constituição Federal da República. São, portanto, pessoas jurídicas de direito público interno. Centralização administrativa: Ocorre quando o Estado executa suas tarefas diretamente, por meio de órgãos e agentes integrantes da Administração direta. São exemplos de órgãos: a Presidência da República, os Ministérios, as Casas Legislativas, os Tribunais, a Delegacia da Receita Federal, as Delegacias de Polícia, etc.... •••• Teoria do Órgão: Trata-se de construção doutrinária que tem por objetivo explicar como a atuação do agente público é atribuída ao Estado. A Teoria dominante é a chamada “Teoria da Imputação Volitiva” (ou simplesmente Teoria do Òrgão), segundo a qual, o agente público quanto atua, o faz em nome do Estado, titularizando um órgão público, de forma que a atuação do agente, desde que no exercício da sua função pública, é juridicamente atribuída ao próprio Estado. Espécies de Órgãos Públicos: 1) Quanto à Hierarquia Estatal: a) Independentes: Aqueles originários da Constituição Federal e que representam a cúpula dos Poderes estatais, não estando sujeitos, por isso, a qualquer subordinação hierárquica ou funcional. Exemplos: Presidência da República, Tribunais do Poder Judiciário, Ministério Público, Casas Legislativas. b) Autônomos: Aqueles logo abaixo dos Independentes, possuem ampla autonomia administrativa, financeira e técnica; são dotados de competência de planejamento, supervisão e controle. Exemplos: Ministérios, Advocacia-Geral da União. c) Superiores: São aqueles que possuem competências diretivas e decisórias, mas estão subordinados a uma Chefia Superior, e não têm autonomia administrativa ou financeira. Exemplos: Gabinetes, Diretorias, Procuradorias Administrativas e Coordenadorias. d) Subalternos: São órgãos comuns, dotados apenas de competência executória. Exemplos: Protocolos, Portarias, repartições comuns. 2) Quanto à Estrutura: a) Simples (ou Unitários): Possuem apenas um centro de competência. Exemplo: Presidência da República b) Composto: São aqueles onde ocorre a desconcentração de suas atividades para órgãos menores. Exemplo: Secretarias, Procuradorias-Gerais; 3) Quanto à atuação funcional: a) Singulares ou Unipessoal: São órgãos cujadecisão depende da vontade de um único agente. Exemplo: Presidência, Prefeitura b) Colegiados ou Pluripessoais: As decisões são tomadas por mais de um agente, por vários membros. Exemplo: Tribunal administrativo, Conselho de Contribuinte •••• ADMINISTRAÇÃO INDIRETA, por sua vez, decorre do fenômeno da DESCENTRALIZAÇÃO, onde não se fala mais em hierarquia, mas tão somente, “controle finalístico, de tutela ou supervisão”. Aqui, as competências são atribuídas a ENTIDADES (não mais órgãos) que possuem personalidade jurídica própria e autônoma. A descentralização pode ocorrer: a) mediante OUTORGA, também chamada “por serviços”, ocasião em que o Estado, por lei, cria pessoa jurídica distinta e lhe transfere a titularidade e a prestação de serviço público, tal modalidade tem por fundamento o Princípio da Especialidade; ou b) mediante DELEGAÇÃO, também chamada “por colaboração”, aqui a descentralização se dá por meio de contrato (concessão ou permissão) a particulares, com transferência unicamente da execução do serviço (não da titularidade) e sempre por prazo determinado. DIREITO ADMINISTRATIVO – JACKSON ALVES Curso CENPRE – Inteligência em Concursos www.cursocenpre.com.br /cursocenpre 8 São de 3 (três) espécies: Autarquias, Fundações e Empresas Estatais. VAMOS A ELAS: •••• AUTARQUIAS – São pessoas jurídicas de direito público interno, criadas e extintas somente por lei específica, com especialização de seus fins ou atividades, e possuem praticamente as mesmas prerrogativas e restrições da Administração Direta. É, portanto, pessoa pública administrativa. São exemplos: INSS, Banco Central, Universidades públicas, e órgãos de classe como CREA, CRM, CRF, CAU, CFO, etc. IMPORTANTE: Como se trata de entidade de “direito público”, algumas conseqüências daí decorrem: i) os seus servidores serão estatutários; ii) os seus bens são públicos, impenhoráveis e inalienáveis (salvo lei específica); iii) a responsabilidade civil será objetiva; iv) Gozam de imunidade de impostos relativos aos seus bens e serviços; v) Gozam de privilégios processuais, como: prazos em dobro, isenção de custas, pagamento via precatórios, e não sujeição a concurso de credores ou habilitação. ATENÇÃO: Existem também as chamadas ‘Autarquias Especiais”, são elas: a) AGÊNCIAS REGULADORAS: de inspiração americana, fenômeno nos anos 90, as agências surgiram para desempenhar funções nas áreas de concessão, autorização e permissão de contratos vultosos (como energia, telefonia, telecomunicação) que antes eram realizadas pelas próprias estatais, sendo-lhes atribuídas as funções de responsabilidade pelas licitações e contratação dos serviços públicos, sua fiscalização e regulação. As Agências Reguladoras trouxeram algumas inovações que conferiram um aspecto menos político e mais técnico a essas entidades e atividades, sobretudo na forma de escolha dos seus dirigentes e o mandato a eles atribuídos. Os seus dirigentes são nomeados pelo Presidente da República, após aprovação do Senado e exercem mandatos fixos, que não devem coincidir com o mandato do Chefe do Executivo, de modo a garantir o caráter técnico e a continuidade da direção das agências. Sendo sua principal função a regulação desses setores, elas possuem competência para expedirem normas de disciplinar a prestação, a fiscalização e a fruição dos serviços técnicos que lhe são afetos. Todavia, caso exorbitem de suas funções, de acordo com a competência que lhe foi outorgada, caberá recurso hierárquico impróprio ao Ministério da sua área respectiva. Em suma: as agências reguladoras possuem natureza jurídica de autarquias especiais, são criadas por lei específica, com a finalidade de absorver as matérias antes concentradas no Executivo. Assim, possuem certa independência em relação ao Executivo, uma vez que possuem regime especial próprio e mandatos fixos. b) CONSÓRCIOS PÚBLICOS – Criado pela Lei 11.107/2005, poderá ser pessoa jurídica de direito público ou privado e criado por 2 ou mais entes federativos (União, Estados, DF e Municípios) para a gestão associada de serviços públicos previstos no artigo 241 da Constituição Federal. Quando tiver personalidade de direito público, será espécie de “associação pública”. Pode também ter natureza de direito privado. c) AGÊNCIAS EXECUTIVAS: é a autarquia ou fundação pública, assim qualificada por ato do Chefe do Executivo, o que permite a celebração de contratos de gestão, passando a gozar de maiores privilégios. Trata-se, então, de uma qualificação, um status, em razão de um contrato que uma ou outra celebra com o órgão da Administração Pública Direta a que se acha vinculada, visando maior eficiência no desempenho de suas atividades e redução de custos. FUNDAÇÕES PÚBLICAS – São patrimônio público personificado em que a figura do instituidor é uma pessoa política, e o seu objeto social deve ser uma atividade de interesse social. Segundo a Professora Maria Sylvia Di PIETRO, “pode-se definir a fundação instituída pelo poder público como o patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito público ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de autoadministração e mediante controle da administração pública, nos limites da lei. As Fundações públicas podem ser de direito público ou privado. As primeiras são criadas por lei específica, também chamadas, então, de “fundações autárquicas”; já as segundas, são criadas por autorização legislativa. DIREITO ADMINISTRATIVO – JACKSON ALVES Curso CENPRE – Inteligência em Concursos www.cursocenpre.com.br /cursocenpre 9 Exemplos de Fundações: FUNAI, IBGE, FUNASA IMPORTANTE: Quando se tratar de Fundação Pública de DIREITO PRIVADO, a sua criação dar-se-á por autorização legislativa. Nesta hipótese, o nascimento da entidade ocorrerá com o registro de seu Ato Constitutivo junto ao Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, após aprovação do Estatuto por Decreto do Poder Executivo, e serão suas características: a) Não podem desempenhar atividades que exijam o exercício do poder de polícia; b) não tem poder normativo para edição de atos gerais e abstratos; c) seus bens não são classificados como públicos, salvo se estiverem sendo aplicados na prestação direta de serviços públicos; d) não gozam de privilégios processuais; e) por fim, não estão sujeitas aos regime de precatórios judiciários. DAS EMPRESAS ESTATAIS O Estado pode optar por autorizar a criação de uma empresa pública ou sociedade de economia mista, para a i) prestação de um serviço público, ou para a ii) exploração de uma atividade econômica. A Constituição Federal, em seu artigo 173,§ 1º, II, insere as empresas estatais que explorem atividade econômica no regime jurídico de direito privado aplicado às empresas privadas, inclusive no que diz respeito às matérias trabalhistas e tributárias Por outro lado, as empresas estatais que “prestem serviços públicos" estão sujeitas ao regime jurídico de direito público. Equivale dizermos: a) seus bens são públicos; b) a responsabilidade é objetiva; c) são imunes a impostos São de 02 (duas) categorias: a) Empresas Públicas e b) Sociedade de Economia Mista. a) EMPRESA PÚBLICA – é pessoa jurídica de direito privado, criada por autorização legislativa, com capital inteiramente público, e organização societária sob qualquer forma de direito, para desempenho de atividade de natureza econômica. Exemplo: Caixa Econômica Federal, CORREIOS, BNDES.b) SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – é pessoa jurídica de direito privado, criada por autorização legislativa, havendo conjugação de capital público e privado. Tem a função de executar papel típico da iniciativa privada e executa atividades econômicas. Será constituída sob a forma, obrigatoriamente, de Sociedade Anônima (S/A). Exemplos: Banco do Brasil, PETROBRÁS. Para fins didáticos e para melhor memorização, segue o Quadro Comparativo entre as 2 (duas) categorias: EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Base Legal: artigo 5º, DL 200/67 Base Legal: artigo 5º, DL 200/67 Pessoa jurídica de direito privado Pessoa jurídica de direito privado Capital Social totalmente público MAIORIA do capital social público Forma Organizacional livre Obrigatoriamente S/A Foro da Justiça Federal (quando federais) Foro da Justiça ESTADUAL Exemplos: CEF, Correios, BNDES Exemplos: Banco do Brasil, Petrobrás IMPORTANTE: EMPRESA SOB CONTROLE ACIONÁRIO DO ESTADO – é pessoa jurídica de direito privado, que presta atividade econômica, mas que falta algum dos requisitos essenciais para ser considerada empresa pública ou sociedade de economia mista. Está sujeita ao artigo 175 da Constituição Federal. ATENÇÃO: ENTES DE COOPERAÇÃO - Existem ainda outras figuras na Organização Administrativa, que atuam em colaboração com o Estado, exercendo atividades não lucrativas e interesse social, mas que NÃO integram a Administração Pública, são elas: o chamado Terceiro Setor (ONGS, OSCIPS e OS) e as Paraestatais, o conhecido “Sistema S” (SENAI, SESI, SENAC, SESC, SEBRAE, dentre outros). DIREITO ADMINISTRATIVO – JACKSON ALVES Curso CENPRE – Inteligência em Concursos www.cursocenpre.com.br /cursocenpre 10 QUADRO COMPARATIVO ENTRE OSS E OSCIPS Organizações Sociais Oscips Lei 9.637/98 Lei 9.790/99 Exercem atividades de interesse público anteriormente desempenhadas pelo Estado Exercem atividades de natureza privada Contrato de gestão Termo de parceria Outorga discricionária Outorga vinculada A qualificação depende de aprovação do Ministro de Estado ligado à área de atuação da entidade A qualificação é outorgada pelo Ministro da Justiça Podem ser contratadas por dispensa de licitação Não há previsão legal de contratação direta sem licitação Devem realizar licitação para contratações resultantes da aplicação de recursos e bens repassados diretamente pela União Devem realizar licitação para contratações resultantes da aplicação de recursos e bens repassados diretamente pela União Estão proibidas de receber a qualificação de Oscips Não há previsão legal equivalente � ALGUMAS CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DO REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA: a) Controle Estatal – Interno pelo Poder Executivo, e externo pelo Legislativo com auxílio do Tribunal de Contas; b) Servidores públicos, nos termos do artigo 173, da Constituição Federal, para as sociedades de economia mista e empresas públicas estarão sujeitos às normas trabalhistas. Porém, também será exigido: Concurso público para ingresso e proibição de acumulação de cargos; c) Mandado de Segurança – as autoridades das entidades da Administração Indireta podem ser tidas como COATORAS quando no exercício de funções delegadas pelo Poder Público. Cabível também AÇÃO POPULAR contra os seus atos. d) LICITAÇÃO e Contratos – sujeição nos termos do artigo 37, XXI, da CF. Porém, a partir da EC 19/98, abriu-se a possibilidade de a lei que instituir os estatutos jurídicos das sociedades de economia mista e empresas públicas disporem de forma diferente. Porém, o dispositivo 173, alterado pela EC 19/98, ainda não foi regulamentado. e) E por fim, e mais importante: Quando o Estado (Administração Pública) cria pessoas com natureza jurídica de direito privado, embora haja claramente traços do “direito comum/privado”, essas entidades nunca estarão sujeitas inteiramente às regras do direito privado; podendo-se falar, então, que seu regime jurídico é HÍBRIDO (misto), haja vista que ocorre uma “derrogação (revogação parcial) do direito privado por normas do direito público. QUESTÃO: As empresas estatais (Empresa pública e Sociedade de economia mista) estão sujeitas à falência?! NÃO, nos termos expressos da Lei 11.101/2005 (Lei de Falências). IMPORTANTE: Não compõem mais a Administração Pública, mas atuam ao lado do Estado, os chamados ENTES DE COOPERAÇÃO: 1) Sistema “S” (SESC, SEBRAE, SENAI, SENAC), e o Terceiro Setor (Organizações Sociais, OSCIP’s, Utilidade Pública). Capítulo 5. TEORIA DO ATO ADMINISTRATIVO 5.1 Ato Administrativo. Conceito. Atributos. Requisitos. Regime Jurídico Considerações Iniciais: Fato e Ato Jurídicos. Diferença entre Fato e Ato O elemento distintivo entre FATO e ATO, ou seja, elemento capaz e suficiente a possibilitar sua distinção é o critério da VOLUNTARIEDADE. Ou dito de outro modo – a vontade, consciência dirigida designará ora um (ato) ora outro (fato); isso porquê, o FATO será sempre um acontecimento livre e independente da vontade humana, por isso fato; ao contrário, o ATO terá sempre como elemento/substrato, a vontade! Assim, ATO JURÍDICO será a vontade humana (querida) suficiente a produzir efeitos jurídicos. O FATO, por sua vez, será jurídico quando, mesmo livre da vontade humana, produzir os mesmos efeitos jurídicos. Daí, a distinção entre ATO ADMINISTRATIVO, FATO ADMINISTRATIVO E FATO DA ADMINISTRAÇÃO. A) ATO ADMINISTRATIVO - Ato produzido, com manifestação da vontade, no âmbito da Administração Pública e suficiente (apto) a produzir efeitos jurídicos imediatos. B) FATO ADMINISTRATIVO – Fato natural, independente da vontade humana, mas que produz efeitos no campo do Direito Administrativo. Exemplo: a morte de um servidor, que produz a vacância do seu cargo; DIREITO ADMINISTRATIVO – JACKSON ALVES Curso CENPRE – Inteligência em Concursos www.cursocenpre.com.br /cursocenpre 11 C) FATO DA ADMINISTRAÇÃO – Quanto o fato, aqui sempre independente da vontade humana, não produz qualquer efeito/interesse no âmbito do Direito Administrativo. IMPORTANTE: Atentar para a expressão ATOS DA ADMINISTRAÇÃO, que é o conceito/gênero mais amplo, abrangendo todas as espécies (atos privados, atos materiais, atos de juízo/valor, atos políticos, atos normativos, contratos e, por fim, claro, atos administrativos propriamente ditos) 5.2 DO ATO ADMINISTRATIVO – Preliminarmente, importa reconhecer que só faz sentido o uso e conceito da expressão, em consideração ao chamado “Regime Jurídico-administrativo”, como sendo aquele próprio da Administração Pública, caracterizados por um conjunto autônomo de regras preestabelecidas pela e para a própria Administração, distintos, portanto, das regras do direito comum. Conceito: É a declaração do Estado (ou de quem o represente), apto a produzir efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o regime jurídico de direito público (Regime Jurídico- administrativo) e sujeito ao controle do Poder Judiciário. (Maria Sylvia Zanella di Pietro) 5.3 ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Os atributos são verdadeiras PRERROGATIVAS dos atos administrativos, próprios da Administração Pública e decorrem da supremacia do interesse público sobre o particular. Não há consenso entre os doutrinadores a respeito de quantos e quais seriam estes atributos, trabalharemos com os principais, a seguir expostos:a) PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE – Quanto à legitimidade, até prova em contrário, se considera que o ato foi produzido em observância à lei/legalidade; já no tocante à veracidade, se presumem verdadeiros os fatos alegados pela Administração Pública, como por exemplo, àqueles constantes de certidões. Fundamento: Supremacia do Interesse Público Deve-se entender a “legitimidade” aqui, como conceito amplo que engloba a própria legalidade, juridicidade e eticidade, sendo, portanto, conceito de maior alcance. IMPORTANTE: Trata-se de presunção meramente RELATIVA, equivale dizermos, que pode ser afastada por prova em sentido contrário; por isso, também chamada “júris tantum”. b) IMPERATIVIDADE – Decorre desse atributo (prerrogativa) a imposição de obrigação mesmo a terceiros, independente de sua vontade. Decorre também, da supremacia do interesse público sobre o privado. É a sua força obrigatória, imperativa. Tal prerrogativa está presente em todos os ATOS? Não. Somente naqueles que implicam obrigações. c) AUTOEXECUTORIEDADE – Segundo tal prerrogativa, a Administração Pública tem condições de executar, implementar, fazer surtir os efeitos jurídicos desejados pelo Ato Administrativo sem necessidade de intervenção de outro Poder (normalmente o Judiciário). É a possibilidade de colocar em execução imediato o seu próprio ato, valendo-se, inclusive, de meios coercitivos diretos, de modo a compelir materialmente o administrado a fazer alguma coisa. Pode-se ainda entendê-la como a “remoção de obstáculos materiais”. IMPORTANTE: Só existe em casos excepcionais e, por isso, depende de previsão legal. d) TIPICIDADE – Aqui, decorre que o ato administrativo deve ter PRÉVIA correspondência/previsão na lei, não sendo possível atos administrativos inominados; ou seja, para cada finalidade há um ato TÍPICO correspondente, como decorrência do Princípio da Legalidade. e) EXIGIBILIDADE – Trata-se de se exigir uma obrigação já imposta pela Administração Pública, por meio de instrumentos INDIRETOS de coação; reside aqui (coação indireta) a sua diferença com a autoexecutoriedade. É possível contratos administrativos inominados? (Claro, pois o contrato, ao contrário do ato, é bilateral, e não imposto unilateralmente) 5.4 ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO No tocante aos elementos, em que pesem divergências doutrinárias, podem ser compreendidos também como REQUISITOS dos atos administrativos. São, pois, requisitos que irão conferir VALIDADE aos atos administrativos, sendo em número de 05(cinco): sujeito (competência), objeto, forma, motivo e finalidade. •••• SUJEITO (competência) – É aquele (pessoa jurídica, órgão ou agente) a quem a lei atribui competência para prática, ou edição, do ato administrativo. A competência, por sua vez, é a atribuição legal conferida ao sujeito. DIREITO ADMINISTRATIVO – JACKSON ALVES Curso CENPRE – Inteligência em Concursos www.cursocenpre.com.br /cursocenpre 12 A competência pode ser DELEGADA ou AVOCADA? Sim, aliás, essa é a regra. Só não poderão, quando a lei atribuir EXCLUSIVIDADE de tal competência. Ainda, quanto à competência, ela é: INDERROGÁVEL, seja pela vontade da própria Administração ou das partes; ela decorrerá de lei e, como já visto, pode ser objeto de delegação e/ou revogação. (QUEM?) •••• FORMA – A forma diz respeito à exteriorização do ato administrativo, ou seja, como ele se apresentará! A inobservância da forma como (e se) prevista em lei, será causa de sua invalidação. Ainda, há que se considerar que a FORMA é condição de garantia para o administrado e da própria Administração. A regra, é a forma escrita, em especial, para aqueles atos digam respeito a direitos e garantias individuais. E, a não ser que a lei preveja tal forma, a Administração é livre na sua escolha. (COMO?) •••• MOTIVO – Esse requisito diz respeito aos pressupostos de fato e de direito que ensejaram a pratica do ato administrativo. De direito, no tocante à lei que lhe deu suporte; de fato, no que diz respeito às circunstâncias e situações que motivaram à Administração à sua prática. Exemplo: na punição de um funcionário, motivo será a infração por ele cometida. (POR QUE?) Ainda, não confundir MOTIVO com MOTIVAÇÃO; esta, é a exposição dos motivos de que tais pressupostos de fato e direito realmente existiram. •••• FINALIDADE – aqui, se trabalha com o resultado pretendido pela Administração Pública; é o seu efeito mediato. Deve ser definida pelo legislador e, sempre, deve atender ao interesse público. (PARA QUÊ?) •••• OBJETO – Também chamado CONTEÚDO, é o efeito jurídico imediato pretendido pela Administração Pública. Deve ser lícito, certo, possível e moral. (O QUÊ?) DICA IMPORTANTE: Os requisitos/elementos podem ser pensados a partir das seguintes perguntas: QUEM? (sujeito), PARA QUÊ? (finalidade), COMO? (forma), POR QUÊ? (Motivo), e O QUÊ? (objeto/conteúdo). 5.5 DISCRICIONARIEDADE e VINCULAÇÃO (Ou, Ato Discricionário e Ato Vinculado) A Administração Pública, quando no exercício das suas funções, há de se pautar pelo ordenamento jurídico, sobretudo pelos postulados do Estado de Direito (Estado de leis) a fim de não exorbitar desses poderes e atingir direitos fundamentais dos cidadãos. Quando a lei (ou ordenamento) estabelece a única solução possível diante de uma dada situação concreta, fixando sua forma e seus limites, se diz que o poder será VINCULADO; ao contrário, todavia, quando a lei deixar certa margem de liberdade de atuação, segundo critérios de oportunidade, conveniência, equidade e justiça, para escolher dentre mais de uma solução possível, daí esse poder será DISCRICIONÁRIO. ATENÇÃO: Quanto aos requisitos/elementos, serão sempre vinculados: a COMPETÊNCIA e a FINALIDADE; quanto aos demais, podem ser vinculados ou discricionários. 5.6 LEGALIDADE E MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO No ato vinculado, todos os elementos vêm definidos na lei, daí, ser o tal ato vinculado! Porém, no ato discricionário, como alguns elementos não vêm definidos na lei – o que caracteriza a discricionariedade – tal ato é analisado sob um duplo aspecto: da legalidade (conformidade com a lei), e com o mérito, ou seja, com a oportunidade e conveniência diante do interesse público a atingir. Desse modo, devemos concluir que o MÉRITO (oportunidade e conveniência) diz respeito, apenas, aos atos discricionários. E no tocante ao Controle Judicial? Ora, os atos vinculados, como têm todos os seus elementos definidos em lei, podem ser inteiramente apreciados pelo Poder Judiciário para a devida verificação de observância da legalidade exigida, podendo ser invalidados. Porém, no que se refere aos atos discricionários, será possível exame da legalidade, mas com respeito à discricionariedade (oportunidade e conveniência), já que esta é própria da Administração, devendo o Poder Judiciário verificar, tão somente, se não houve “desvios de poder” para resultado diverso do pretendido pela lei, além da Teoria dos Motivos determinantes (se são verdadeiros os motivos que ensejaram o ato). DIREITO ADMINISTRATIVO – JACKSON ALVES Curso CENPRE – Inteligência em Concursos www.cursocenpre.com.br /cursocenpre 13 Em suma: não caberá ao magistrado substituir os valores morais e políticos do administrador público pelos seus próprios valores, desde que admissíveis como válidos dentro da sociedade; o que o magistrado pode, e deve, é invalidar os atos que, pelos padrões do homem comum, atentam manifestamente contra a moralidade. 1.7 CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS� Atos Gerais e Individuais: Gerais: São aqueles que possuem destinatários não especificados, com caráter de norma, em razão de sua abstração. Importante sabermos, que os Atos Gerais prevalecem sobre os atos individuais, ainda que tenham sido emanados da mesma autoridade. Exemplo: Edital de Concurso Público Individuais: São aqueles que têm destinatário específico e determinado Mas cuidado: ele pode ser: i) Plúrimo (possui mais de um destinatário, mas todos se encontram IDENTIFICADOS, como por exemplo, a nomeação de vários candidatos aprovados em Concurso público para ocupar cargos efetivos) ou ii) Singular – possui um único destinatário identificado. � Atos de Império, de Gestão e de Expediente Império: Também chamados “atos propriamente ditos”, são os atos clássicos, porque revestidos de imperatividade (jus imperie), produzidos com supremacia sobre os administrados. De Gestão: São aqueles praticados com a finalidade de gerir os seus bens e serviços, sem a necessidade das prerrogativas do regime jurídico de direito administrativo, razão pela qual, a Administração agem em situação de “relativa” igualdade com o particular. Alguns renomados autores, como Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella di Pietro, preferem chamá- los: atos de direito privado. De Expediente: São aqueles destinados a movimentar os papéis e processos na Administração Pública, como os simples despachos. � Quanto à formação da vontade: •••• Atos Simples: Manifestação de vontade de um ÚNICO órgão. •••• Atos Complexos: Aqui, há conjugação de vontades de mais de um órgão ou agente (sendo 2 vontades principais), porém, todas as vontades se fundem na prática de um único ato. Exemplo: Investidura de funcionário; Nomeação de Ministros do Supremo Tribunal Federal (Executivo + Legislativo). •••• Atos Compostos: São praticados por um ÚNICO órgão, mas sujeito à aprovação (visto, “de acordo”, homologação) de outro como condição de exeqüibilidade do ato (não como existência), sendo a manifestação do segundo órgão, meramente complementar. Exemplo: auto de infração lavrado por um fiscal e depois aprovado pela Chefia. � Ato Perfeito, Válido e Eficaz •••• Perfeito: é o ato que já completou todas as etapas do seu ciclo de formação, necessárias a sua existência. •••• Válido: é o ato que foi praticado de acordo com a lei, é o ato sem vícios; podemos, então, entender o ato válido como o ato livre de qualquer irregularidade. •••• Eficaz: é o ato que se encontra apto a produzir todos os seus efeitos, não mais havendo qualquer pendência ou condição suspensiva. IMPORTANTE: o ato poderá ser eficaz, mas não ainda exeqüível. Exemplo: ato publicado dia 15 de janeiro para produzir efeitos (condição suspensiva) em 15 de fevereiro, como a licença de um servidor público. Nessa hipótese ele será eficaz desde a data de sua publicação (15 de janeiro), mas só será de fato exeqüível após o advento da condição, ou seja, em 15 de fevereiro. � Atos Constitutivos, Declaratório e Extintivos (Ablatórios). •••• Constitutivo: São aqueles cuja manifestação jurídica de vontade faz nascer um direito para o administrado. Exemplo: Autorização de Uso; Licença para condução de veículo motorizado. •••• Declaratório: São aqueles cuja manifestação jurídica de vontade se limita a afirmar a existência de um determinado direito. Aqui, não haverá ampliação, nem restrição ao direito, mas apenas a declaração de sua existência ou inexistência. •••• Ablatórios: São aqueles que restringem ou limitam direitos dos administrados. Exemplo: Cassação de uma licença. � Ato Nulo, Anulável e Inexistente •••• Nulo: É aquele ato contaminado de vício insanável, eivado de nulidade absoluta, não sendo possível sua correção. DIREITO ADMINISTRATIVO – JACKSON ALVES Curso CENPRE – Inteligência em Concursos www.cursocenpre.com.br /cursocenpre 14 Como se trata de um vício que não pode ser corrigido, a declaração de nulidade produz efeitos RETROATIVOS desde a data de sua produção. É o chamado efeito “ex tunc”. •••• Anulável: Ao contrário do NULO, é aquele ato que admite correção, pois seu vício é sanável. Vale dizermos, seu defeito é corrigível. Também produzem efeito “ex tunc”. IMPORTANTE: Aqui se encontra a chamada CONVALIDAÇÃO dos atos administrativos! Convalidar (ou ato convalidatório) é a possibilidade de sanar, corrigir, o defeito do ato administrativo. Assim, só é possível, por óbvio, convalidar, o ato ANULÁVEL, já que apenas este tem vício corrigível. Quanto aos elementos do Ato Administrativo, só são possíveis de convalidação: a competência (sujeito) e a forma. O Ato Convalidatório é: vinculado, constitutivo e de eficácia ex tunc. •••• Ato Inexistente: é o ato que guarda, apenas, a aparência de ato administrativo, mas que em verdade representa uma conduta criminosa. Exemplo: ato praticado por usurpador de função pública; ou licença para venda de produtos entorpecentes. 5.8 ATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE: Os Atos Administrativos podem ainda ser classificados em 5 (cinco) espécies: •••• NORMATIVOS: são aqueles que contêm comandos, em regra, gerais e abstratos para viabilizar o cumprimento das leis. Tanto assim, que alguns autores chegam mesmo a denominá-los, “leis em sentido material”. São exemplos: Decretos, Regulamentos, Resoluções e Instruções Normativas. •••• ORDINATÓRIOS: aqui, temos as manifestações internas da Administração. Decorrem do Poder Hierárquico e têm a função de disciplinar funcionamento de órgãos e a conduta dos agentes públicos: Exemplos: Circulares, Portarias, Ordens de Serviço, Avisos, Despachos, Ofícios. •••• ENUNCIATIVOS: São os atos que certificam ou atestam uma situação existente, não representando uma manifestação de vontade da Administração Pública. Exemplos: Certidões e Atestados. •••• PUNITIVOS: São os atos administrativos que aplicam sanções a particulares ou a servidores que pratiquem condutas irregulares. Exemplos: Multas, interdições de estabelecimentos e destruição de coisas. •••• NEGOCIAIS: Manifestam a vontade da Administração em concordância com o interesse de particulares. Exemplo: Licenças, Autorizações, Permissões, Concessões, Aprovação, Admissão, Homologação. Detalhando-os, quanto ao Conteúdo: - Autorização (ato unilateral, discricionário e precário); - Licença (ato unilateral e vinculado, facultando o exercício de uma atividade àquele que preencha os requisitos legais, o exercício de uma atividade); - Admissão (ato unilateral e vinculado, onde se reconhece o direito à prestação de um serviço público); - Permissão (Ato unilateral, discricionário e precário, facultando ao particular a execução de um serviço público ou uso privativo de bem); - Aprovação (ato unilateral e discricionário pelo qual se exerce o controle do ato administrativo); - Homologação (ato unilateral e vinculado, no qual a Administração reconhece a legalidade de um ato jurídico); - Parecer (ato no qual órgãos consultivos emitem opiniões sobre dados assuntos técnicos; PODE SER obrigatório, facultativo ou vinculante, dependendo da lei); - Visto (ato unilateral no qual autoridadecompetente atesta a legitimidade formal de outro ato jurídico, são espécies de meros atos administrativos). LEMBRETE: São vinculados, apenas a LICENÇA, a HOMOLOGAÇÃO e a ADMISSÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO – JACKSON ALVES Curso CENPRE – Inteligência em Concursos www.cursocenpre.com.br /cursocenpre 15 Quanto à FORMA: É o modo pelo qual se revestem osatos administrativos, ou seja, é modo pelo qual se apresentam no mundo jurídico! DECRETO – São atos individuais ou gerais emanados por Chefes do Executivo (Presidente, Governador e Prefeitos). Pode ser de efeitos gerais ou individuais. Em regra, será REGULAMENTAR (CF, artigo 84, IV) com a função de executar e explicitar o conteúdo da lei. OBS: A partir da CR/88 não existe mais a figura do “Decreto autônomo”, exceto na hipótese do artigo 84, VI, mas mesmo aqui, muito restrito, não podendo implicar aumento de despesa, nem criação/extinção de órgãos públicos. RESOLUÇÃO e PORTARIA – São atos gerais ou individuais, emanados de autoridades que não o Chefe do Poder Executivo. CIRCULAR: Ato administrativo destinado à transmissão de ordens internas aos subordinados, e de forma uniforme (genérica). DESPACHO – é o ato administrativo que contém decisão das autoridades administrativas sobre assunto de interesse individual ou coletivo submetido à sua apreciação. Quando, por meio dele (despacho) for aprovado parecer exarado por outro órgão, ele será “despacho normativo” e valerá para toda a Administração. ALVARÁ – é o INSTRUMENTO pelo qual a Administração confere licença ou autorização para a prática de determinado ato ou exercício de atividades sujeitas ao poder de polícia. 5.9 EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO Trata-se, aqui, da “morte/fim” do Ato Administrativo. As formas de sua extinção, para fins meramente didáticos, podem ser pensados em 4 (quatro) grandes grupos: I – Cumprimento de seus efeitos (esgotamento do seu conteúdo jurídico, execução material, implemento de uma condição, por exemplos); II – Desaparecimento do Sujeito ou do Objeto; III – Renúncia (Quando se extingue os efeitos do ato pelo próprio beneficiário que recusa uma certa vantagem que desfrutava) IV – Retirada (Invalidação/Anulação, Revogação, Cassação, Caducidade e Contraposição) � DA ANULAÇÃO (Invalidação): É o desfazimento por razões de ilegalidade. Tem efeitos desde a sua edição (ex tunc). O fundamento legal está no artigo 53 da Lei 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal), e Súmulas 346 e 473, ambas, do Supremo Tribunal Federal. O Ato nulo é insanável, ou seja, não pode ser convalidado/confirmado. Diferente, é o ato anulável, que pode sofrer convalidação. ATENÇÃO: Em razão do “poder de autotutela” ambos podem ser decretados pela própria Administração. QUESTÃO: A anulação é ato vinculado ou discricionário?____________ IMPORTANTE: a) O prazo para a anulação do Ato administrativo é de 5 (cinco) anos, contados da sua edição, trata-se de prazo DECADENCIAL. b) A anulação pode ser feita pela própria Administração ou Judiciário. � VÍCIOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Os vícios são irregularidades dos atos administrativos, e podem dizer respeito aos seus 05 (cinco) elementos: competência (sujeito), motivo, objeto, finalidade e forma. Decorrerão dos vícios: atos nulos, atos anuláveis, atos inexistentes e atos irregulares. Quanto à competência: usurpação de função, excesso de poder e função “ de fato”. CONSEQUÊNCIA: Em relação aos vícios que incidam sobre os 05 (cinco) elementos dos atos administrativos, a conseqüência será a ANULABILIDADE ou NULIDADE, devendo ser considerado cada caso concretamente. Quando o vício atingir regra fundamental ligada à manifestação da vontade, ao motivo e à finalidade, será caso de nulidade. Quando, porém, atingir quaisquer dos 05 elementos, mas for preferível a sua parcial validez, em razão do interesse público, será caso de anulabilidade. •••• Convalidação: trata-se de ato vinculado de saneamento do ato, quando não causar prejuízos a terceiros ou ao interesse público (artigo 55, da Lei 9.784/99). OBS: Para a doutrina, em que pese a lei citada atribuir uma “faculdade”, a convalidação seria sempre obrigatória – quando se trate de ato sanável. DIREITO ADMINISTRATIVO – JACKSON ALVES Curso CENPRE – Inteligência em Concursos www.cursocenpre.com.br /cursocenpre 16 OBS: Quanto ao motivo e finalidade, nunca será possível a convalidação. � CONFIRMAÇÃO e REVOGAÇÃO: A CONFIRMAÇÃO, às vezes confundida com a convalidação, se dá quando a Administração mantém o ato ilegal (como na hipótese já vista de vedação ao retrocesso social) não promovendo o seu saneamento, tal como se dá na convalidação; sendo necessário, todavia, que não tenha prejuízo a terceiros. Ocorre a confirmação, também, na hipótese de “prescrição do direito de anular o ato”. A REVOGAÇÃO, é ato DISCRICIONÁRIO; logo, ligado à “oportunidade e conveniência” da Administração, chamado de MÉRITO ADMINISTRATIVO, o que implica, forçosamente: - o ato não retroage, posto que editado em conformidade com a lei; daí, ter efeitos “ex nunc” (a partir de então); - não podem ser revogados os atos vinculados; posto que aqui, não há falar em oportunidade e conveniência; - não podem ser revogados, os atos que já exauriram os seus efeitos; mas somente, os atos que ainda estão produzindo efeitos; - não podem ser revogados os atos que geram direitos adquiridos (Súmula 473, STF) •••• CASSAÇÃO: é a modalidade de extinção do Ato Administrativo que se dá quando o administrado deixa de preencher condição necessária para a permanência da vantagem anteriormente obtida. Exemplo: Desvia o objeto de exploração do comércio que constava da Licença. •••• CADUCIDADE (ou Decaimento): Aqui, ocorre o surgimento de norma legal proibindo uma situação que anteriormente autorizava. Exemplo: mudança no Plano Diretor que altera área comercial para área residencial. •••• CONTRAPOSIÇÃO: Ocorre com a expedição de um segundo ato, fundado em competência diversa, cujos efeitos são contrapostos ao ato originário, sendo incompatíveis entre si, o acarreta a sua extinção. Exemplo: ato de nomeação de um servidor, extinto com a exoneração. CAPÍTULO 6. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DEFINIÇÃO: É o dever de reparar o dano (material ou imaterial) causado por seus agentes ou delegados, por ação ou omissão no exercício da função estatal, ou a pretexto de exercê-la. Diz a Constituição: Artigo 37: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Evolução da Teoria a) Teoria da Irresponsabilidade (até 1.873): Própria do Estado Absolutista, não havia responsabilização do Estado, cuja figura se confundia com a do Rei (fase patrimonialista), segundo a máxima: “The King can do no wrong”. Entretanto, poderia haver, no máximo, responsabilidade exclusiva dos seus agentes, de forma individualizada. b) Teoria da Responsabilidade com Culpa (de 1.874 a 1.946): Evolução da Teoria da Irresponsabilidade, deve-se diferenciar entre Atos de Império (submetidos ao regime jurídico de direito público) e Atos de Gestão (sob regime privado). Segundo esta Teoria, somente haveria Responsabilidade, presentes dolo ou culpa, nas situações de Atos de Gestão. c) Teoria da Culpa Administrativa: Desenvolvida pelos Conselhos de Estado francês, cria a responsabilidade fundada no dolo e na culpa (negligência, imperícia e imprudência), quando demonstrada a “falta” ou “falha” do serviço público. d) Teoria do Risco Administrativo(Responsabilidade Objetiva): Evolução ao estágio atual, em que não mais se exigem os elementos típicos da Responsabilidade Civil (dolo e culpa), foi introduzida em nosso ordenamento jurídico a partir de 1947, respondendo o Estado de forma OBJETIVA, admitindo-se, entretanto, excludentes de Responsabilidade Estatal, sendo apenas exigido: - Dano (material ou imaterial): Este dano precisa ser “dano específico”, ou seja, deve atingir destinatários determinados. - Conduta (ação ou omissão), dos seus agentes públicos ou delegados. O fundamento é a Teoria da Imputação Volitiva e o princípio da Impessoalidade. - Nexo de causalidade entre o fato administrativo e o evento lesivo. É A TEORIA ADOTADA NO BRASIL DIREITO ADMINISTRATIVO – JACKSON ALVES Curso CENPRE – Inteligência em Concursos www.cursocenpre.com.br /cursocenpre 17 QUEM ESTÁ SUJEITO À RESPONSABILIDADE OBJETIVA (?) a) As pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, DF, Municípios e as entidades: Autarquias, Fundações Públicas, e as Empresas estatais que prestem serviços públicos). b) Empresas privadas que prestem serviços públicos sob o regime de concessão. IMPORTANTE: As empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) que explorem “atividade econômica”, como já vimos, estão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas; logo, a sua Responsabilidade será SUBJETIVA (com exigência de dolo ou culpa). • Causas Excludentes de Responsabilidade: a) Força Maior – Evento imprevisível, decorrente de um fato natural, incontrolável, como eventos da natureza (raios, inundações, abalos sísmicos). b) Caso Fortuito – É o acontecimento, também imprevisível e inevitável, porém, decorrente de ação humana, como revolta popular ou assalto. Para alguns autores, como Maria Sylvia di PIETRO, e Celso Antonio Bandeira de MELLO, o caso fortuito se constitui num evento interno, ou seja, decorrente de uma atuação da própria administração, de modo que o resultado danoso seria algo anômalo, não previsível, mesmo na hipótese de adoção de todas as cautelas e medidas de segurança terem sido adotadas, razão pela qual, não tendo havido participação do particular, nem tampouco culpa deste, não haveria exclusão da responsabilidade civil do Estado, na hipótese de caso fortuito. c) Culpa Exclusiva da Vítima: Quando houver culpa EXCLUSIVA da vítima (por exemplo, suicida se joga em frente a um carro oficial) não haverá responsabilidade objetiva; todavia, se houver culpa concorrente entre vítima e a conduta do Estado, haverá responsabilidade na medida de sua contribuição no ato lesivo (por exemplo, vítima que atravessa a rua de forma imprudente e é atropelado por veículo que trafegava em excesso de velocidade); d) Atos de Terceiros – O Estado também não será responsabilizado quando se tratar de atos de terceiro, por exemplo, como danos causados por multidão, exceto se caracterizada sua omissão que, caso não houvesse, teria evitado o dano. ATENÇÃO: A culpa concorrente da vítima, é causa atenuante de Responsabilidade. IMPORTANTE: Nos casos de “força maior” e “caso fortuito”, importa observar se não houve falha administrativa consistente em omissão do Estado, como “falta do serviço” que pudesse ter evitado a ocorrência do dano. - Teoria do Risco Integral: Também dispensa a demonstração de culpa, sendo, portanto, Responsabilidade Objetiva. Porém, aqui, basta a presença do DANO em decorrência de um “fato administrativo” para ensejar ao Estado, o dever de reparação. Porém, ao contrário da Teoria do Risco Administrativo, não admite hipóteses de exclusão da responsabilidade, daí, chamar-se Teoria do Risco Integral. É adotada no Brasil, nas seguintes hipóteses: i) Acidentes no trabalho (entendida no emprego público); ii) Indenização do Seguro-DPVAT; ATENÇÃO: Danos Ambientais e Danos Nucleares – em que pese a existência de posições divergentes, para fins de Concursos Públicos é mais seguro o entendimento de que tais danos, muito embora a Responsabilidade permaneça OBJETIVA, estejam sujeitos à Teoria do Risco Administrativo, sendo cabíveis, assim, excludentes de responsabilidade estatal. 6.3 Responsabilidade do Estado por Danos Decorrentes de sua OMISSÃO Não obstante a Responsabilidade do Estado, como vimos, ser OBJETIVA, com adoção da Teoria do Risco Administrativo, no que diz respeito à sua responsabilidade quando decorrente de sua OMISSÃO, o entendimento da doutrina e jurisprudência é no sentido de se aplicar, aqui, a Teoria da Culpa Administrativa (ou Teoria do Fato do Serviço), segundo a qual, o lesado/interessado, deve demonstrar que o ‘Estado tinha o dever legal de agir e que falhou no cumprimento do dever’, na modalidade culposa (imperícia, negligência e imprudência). Logo, será SUBJETIVA NA OMISSÃO. Exemplo: No dano oriundo de “força maior”, pode estar presente o dever de reparar, pelo Estado, caso demonstrado que houve omissão na tomada de medidas de serviços públicos que poderiam ter evitado os danos, como o serviço de limpeza e galerias pluviais. DIREITO ADMINISTRATIVO – JACKSON ALVES Curso CENPRE – Inteligência em Concursos www.cursocenpre.com.br /cursocenpre 18 ATENÇÃO: O STF já entendeu que pode haver responsabilidade conjunta do Estado com o concessionário, quando demonstrado que houve falha na fiscalização dos serviços prestados. Em suma, em se tratando de OMISSÃO do Estado, adotar-se-á a “Teoria da Culpa no Serviço Público”, ou culpa administrativa. IMPORTANTE: Tanto o STJ como o STF vêm proferindo julgados no sentido de que é OBJETIVA a Responsabilidade do Estado no caso das chamadas RELAÇÕES DE CUSTÓDIA, como por exemplo, quando da morte de detento ocorrido no estabelecimento prisional em casos de rebelião ou agressão de outro preso, uma vez que seria desnecessário perquirir de culpa da Administração, em razão dos riscos inerentes ao meio no qual foram inseridos pelo próprio Estado. Equivale dizermos, nessas situações (Relações de Custódia) os “atos de terceiros” não excluem a responsabilidade do Estado. • A questão da Responsabilidade dos Concessionários de Serviços Públicos (Responsabilidade Primária e Subsidiária). Após evolução dos últimos anos, a teor dos julgados dos Tribunais Superiores, o entendimento atual é o de que empresas privadas que prestem serviço público sob o regime de concessão (as concessionárias) também estão sujeitas a indenizar as vítimas pelos danos sofridos, sob a modalidade da Responsabilidade OBJETIVA, tanto para os usuários dos serviços, como para terceiros não- usuários, desde que no exercício da atividade objeto da concessão. A Responsabilidade será primária quando atribuída diretamente à pessoa jurídica a que pertence o agente autor do dano; porém, será subsidiária (do Poder Público) quando o responsável primário não tiver condições econômicas de reparar o dano. Assim, a responsabilidade do Estado será sempre primária quando o dano tiver sido causado por um dos seus agentes públicos; mas, quando for causado por algum CONCESSIONÁRIO do serviço público, este responderá primariamente pelos danos causados por seus empregados; todavia, se porventura esses danos vierem a superar a sua capacidade econômica, daí o dever recairá sobre o pode concedente (Estado, titular do serviço público delegado). • Responsabilidade do Estado por Atos Legislativos A regra geral é pela IRRESPONSABILIDADE dos atos legislativos, em consideração ao alto grau de abstração que lhes são afetos. Entretanto, se a lei for julgada inconstitucional, poderá haver a responsabilidade
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