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(DIREITO PENAL II)
Professora Daniela Duque-Estrada
Aula 5:
Aula 5:SISTEMAS DE APLICAÇÃO DA PENA CRIMINAL I
 
DIREITO PENAL II
Ementa.
Individualização da Pena. 
1.1 Conceito.
1.2. Princípios Norteadores
 - distinção entre elementares e circunstâncias.
2. Sistema trifásico de Aplicação de Pena.
2.1. Pena-Base: Teoria das Circunstâncias Judiciais
2.2 Pena-Provisória: Teoria das Circunstâncias Legais.
2.3 Pena Definitiva.
3. Fixação da Pena-Base. Teoria das Circunstâncias Judiciais.
4. Fixação da Pena-Provisória: Circunstâncias Legais
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DIREITO PENAL II
Objetivos.:
- 
Conhecer o plano de aula.
Compreender o sistema trifásico de aplicação de penas.
Selecionar, na análise dos casos concretos apresentados, as penas cabíveis, em conformidade com os princípios constitucionais e infraconstitucionais, juízo de reprovabilidade do agente e conforme seja necessário e suficiente para prevenção e reprovação da infração penal.
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 Individualização da Pena. 
 legislativa;
 Momentos judicial;
 executória.
 
 Sistema adotado pelo Código Penal vigente.
Relativa Determinação: “ a individualização legislativa é complementada pela judicial” (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, v.1, 9 ed. pp. 587).
“ O juiz,(...) deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição de seu raciocínio (juridicamente vinculada). (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, 6 ed., pp.440)
 
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1.2 Princípios norteadores.
► Individualização da Pena – art.5º, XLVI, CRFB/1988;
► Culpabilidade;
► Proporcionalidade das Penas.
► Vedação da dupla valoração de uma mesma circunstância (bis in idem)
 
 Teorias Mistas (Unitárias) – ART.59, do Código Penal.
 
 Há a conciliação entre as finalidades de prevenção geral e especial e o caráter retributivo da pena.
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Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 
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 Distinção entre Elementar e Circunstância.
Elementar: “é todo componente essencial da figura típica, sem o qual esta desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma (atipicidade relativa). Encontra-se no chamado tipo fundamental ou tipo básico, que é o caput do tipo incriminador”. (CAPEZ, Fernando. Material Didático, pp.472).
Circunstância: “ é todo dado secundário e eventual agregado à figura típica, cuja ausência não influi de forma alguma sobre sua existência. Tem a função de agravar ou abrandar a sanção penal e situa-se nos parágrafos”. (idem)
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 Classificação das Circunstâncias 
Quanto à 1.objetivas ou reais;
sua natureza
 2. subjetivas ou pessoais.
 
 1. judiciais; (art.59, CP)
Quanto à - agravantes (art. 61 e 62) 
sua aplicação - gerais - atenuantes (art. 65 e 66) 
 2. legais - causas de aumento e
 diminuição
 - especiais - qualificadoras 
 - específicas
 
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 Sistema trifásico de Aplicação de Pena.
 
 Pena-Base: Teoria das Circunstâncias Judiciais.
 Pena-Provisória: Teoria das Circunstâncias Legais.
  Pena Definitiva
 Obs. Existência de demais fases?
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 Fixação da Pena-Base. Teoria das Circunstâncias Judiciais.
► Culpabilidade.
► Antecedentes.
 Súmula n. 444, STJ. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
► Conduta Social.
► Personalidade do Agente.
► Motivos do Crime.
► Circunstâncias do Crime.
► Consequências do Crime.
► Comportamento da vítima.
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DIREITO PENAL II
 Art. 93, CRFB/1988.
[...] IX 
“todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
 Súmula, 231, Superior Tribunal de Justiça
 A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
 
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Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento
 Circunstâncias Legais.
1.1 Agravantes Genéricas – art.61 e 62, CP.
▶ rol taxativo e sua aplicação é obrigatória;
▶ o quantum de alteração de pena não vem predeterminado em lei, logo caberá ao juiz, fundamentadamente, fixá-lo mediante o princípio da razoabilidade. 
▶ não alteram a descrição típica da conduta e somente são aplicadas quando não constituem ou qualificam o crime.
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 Art.61, CP
 I. Reincidência - c/c art.63 e 64, CP. Súmula n.241, STJ.
 II. Circunstâncias aplicáveis somente aos crimes dolosos.
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. 
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; 
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 Caso Concreto
(ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – OAB. XI EXAME DE ORDEM. PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL. ÁREA: DIREITO PENAL) 
Ricardo cometeu um delito de roubo no dia 10/11/2007, pelo qual foi condenado no dia 29/08/2009, sendo certo que o trânsito em julgado definitivo de referida sentença apenas ocorreu em 15/05/2010. Ricardo também cometeu, no dia 10/09/2009, um delito de extorsão. A sentença condenatória relativa ao delito de extorsão foi prolatada em 18/10/2010, tendo transitado definitivamente em julgado
no dia 07/04/2011. 
 
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Ricardo também praticou, no dia 12/03/2010, um delito de estelionato, tendo sido condenado em 25/05/2011. Tal sentença apenas transitou em julgado no dia 27/07/2013. Nesse sentido, tendo por base apenas as informações contidas no enunciado, responda aos itens a seguir. 
O juiz, na sentença relativa ao crime de roubo, deve considerar Ricardo portador de bons ou maus antecedentes? 
Gabarito comentado disponível em http://www.oabrj.org.br.
Relativamente ao item ‘A’, percebe-se que Ricardo possui bons antecedentes. Eventual sentença condenatória ainda não transitada em julgado não tem o condão de implicar- lhe maus antecedentes, pois isso significaria acréscimo de tempo em sua pena e contrariaria, assim, o princípio do estado de inocência, constitucionalmente previsto. 
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B) O juiz, na sentença relativa ao crime de extorsão, deve considerar Ricardo portador de bons ou maus antecedentes? Na hipótese, incide a circunstância agravante da reincidência ou Ricardo ainda pode ser considerado réu primário? 
Gabarito comentado disponível em http://www.oabrj.org.br.
Atendendo-se ao comando da questão, o examinando deve indicar que Ricardo é primário. Isso porque a extorsão foi cometida em 10/09/09, antes, portanto, do trânsito em julgado da sentença que o condenou pelo roubo (ocorrido em 15/05/2010), tal como manda o Art. 63 do CP. Não obstante a primariedade de Ricardo, ele é portador de maus antecedentes, pois na data da sentença relativa ao delito de extorsão (18/10/2010) já havia ocorrido o trânsito em julgado da sentença do crime de roubo. 
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C) O juiz, na sentença relativa ao crime de estelionato, deve considerar Ricardo portador de bons ou maus antecedentes? Na hipótese, incide a circunstância agravante da reincidência ou Ricardo ainda pode ser considerado réu primário? 
Por fim, em relação ao item ‘C’, o examinando deve indicar que ainda permanece a primariedade de Ricardo, pois o delito de estelionato foi cometido antes do trânsito em julgado de qualquer outro delito. Perceba-se que um indivíduo somente pode ser considerado reincidente se o crime pelo qual está sendo julgado tiver sido cometido após o trânsito em julgado de sentença que lhe haja condenado por delito anterior, nos termos do Art. 63, do CP. Todavia, Ricardo é portador de maus antecedentes, pois na data da sentença relativa ao estelionato já havia ocorrido o trânsito em julgado de duas outras sentenças condenatórias. 
 
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 Súmula n.241, Superior Tribunal de Justiça. 
 A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
 Sentenças que não geram reincidência: perdão judicial (art.120, CP);medida de segurança; transação penal, composição civil dos danos e sursis processual (art.76,§4º, 74 e 89, da Lei n.9099/1995).
 ART.62, CP Agravantes no caso de concurso 
 de pessoas.
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1.2. Circunstâncias Atenuantes Genéricas – art.65 e 66, CP.
 Art.66, CP, “encontra-se a chamada circunstância atenuante inominada, a qual, embora não prevista expressamente em lei, pode ser considerada em razão de algum outro dado relevante” (CAPEZ, Fernando. Material Didático pp. 490).
 O verbete de Súmula n.231, do Superior Tribunal de Justiça aplica-se às duas primeiras fases de dosimetria de pena.
 A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
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Caso Concreto
Com relação à aplicação da pena, analise as afirmativas a seguir e assinale a alternativa correta:
I. O sistema de aplicação de pena é composto por três fases: fixação da pena-base, análise das circunstâncias agravantes e atenuantes e, por fim, das causas de aumento e diminuição de pena.
II. Na fixação da pena-base o magistrado analisará as denominadas circunstâncias judiciais, previstas no art.59, do Código Penal, sendo possível sua fixação aquém do mínimo legal previsto na pena abstrata.
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III. Na segunda fase o magistrado analisará as circunstâncias legais, previstas tanto na parte geral, quanto na parte especial do Código Penal.
IV. Através da interpretação do disposto no art.59, do Código Penal depreende-se o princípio da proporcionalidade das penas.
a) somente as afirmativas I e II estão corretas.
b) somente as afirmativas I e III estão corretas
c) somente as afirmativas II e III estão corretas.
d) somente as afirmativas I, III e IV estão corretas.
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Caso Concreto
Consoante entendimento sumulado pelos Tribunais Superiores sobre o sistema trifásico de aplicação de penas, analise as afirmativas a seguir e assinale a alternativa correta:
I. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena aquém do mínimo legal.
II. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
III. É admissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo em benefício dos corréus.
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DIREITO PENAL II
 
Fixada a pena-base no mínimo legal, é possível o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base na opinião do julgador sobre gravidade abstrata do delito.
a) somente as afirmativas I e II estão corretas.
b) somente as afirmativas I e III estão corretas
c) somente as afirmativas II e III estão corretas.
d) somente as afirmativas I, III e IV estão corretas.
 Vide entendimentos sumulados nos verbetes n.231, 440, 442 e 444, do Superior Tribunal de Justiça.