Apostila Introdução ao Estudo do Direito

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AULA 
 
Direito e Estado 
 
1. Considerações prévias 
2. Origens do Estado 
3. Conceito de Estado 
4. Elementos do Estado 
5. Fins do Estado 
6. Teorias sobre a relação entre Direito e Estado 
7. Arbitrariedade e Estado de Direito 
Bibliografia sugerida: Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, 
Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Editora Saraiva. 
 
1. Considerações prévias 
- O Direito é lei e ordem. Significa um conjunto de regras obrigatórias que 
garante a convivência social, graças ao estabelecimento de limites à ação de 
seus membros; 
- O fenômeno jurídico não pode ser completo se não for acompanhado pela 
noção de Estado e seus fins; 
- Entre Direito e Estado há uma relação de interdependência e compenetração: 
o Direito emana do Estado e este é uma instituição jurídica; 
- Assim como a sociedade depende do Direito para organizar-se, este depende 
da existência prévia de um Poder Político como controlador da produção 
jurídica e de sua aplicação; 
- A primeira relação entre Direito e Estado é que este é uma pessoa jurídica de 
direito público, capaz de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem 
jurídica, impõe limites à atuação do Estado, definindo seus direitos e 
obrigações; 
- Direito e Estado constituem instrumentos a serviço do bem-estar da 
coletividade. 
Obs.: a atuação estatal está ligada ao Direito Positivo, isto é, ao direito posto, 
formal, codificado, que corrobora a estabilidade do Direito. Exemplo: leis e 
decretos. Não abarca completamente o chamado “direito natural”. Até 
reconhece alguns de seus institutos (direito à vida; direito à privacidade), mas 
não abarca todos obrigatoriamente. 
O Direito Natural é fundamento de uma corrente filosófica intitulada 
Jusnaturalismo. Sua ideia básica consiste no reconhecimento de que há, na 
sociedade, um conjunto de valores e de pretensões humanas legítimas que 
não decorrem de uma norma jurídica emanada do Estado, isto é, independe do 
direito positivo. Possui validade em si, legitimado por uma ética superior e 
estabelece limites à própria norma oriunda do Estado. 
2. Conceito de Estado 
- Paulo Nader: é um complexo político, social e jurídico que envolve a administração 
de uma sociedade, estabelecido em caráter permanente, em um território e dotado de 
poder autônomo. 
- Dalmo Dallari: ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo 
situado em determinado território. 
Obs: Governo – segundo Bobbio (1999, p.553) é o conjunto de pessoas ou 
órgãos que exercem o poder político e que determinam a orientação política de 
uma determinada sociedade. O Governo é um aspecto do Estado. 
3. Elementos do Estado 
- POPULAÇÃO/POVO: é tido como o centro de vida do Estado e de suas 
instituições. A organização política visa controlar a sociedade e, ao mesmo 
tempo, protegê-la. 
Obs. 01: A população é, ao mesmo tempo, objeto e sujeito da atividade estatal. 
É objeto pois subordina-se ao império do Estado (leis e atividades). É sujeito 
pois os indivíduos revelam-se como membros da comunidade política. 
 
Obs. 02: Diferença entre Povo e Nação 
Povo – habitantes de um território; conjunto de indivíduos subordinados a 
determinadas leis e que podem apresentar nacionalidade, religião e ideias 
diferentes; 
Nação – é uma sociedade formada por indivíduos que se identificam por alguns 
elementos comuns, como: origem, língua, religião, ética, cultura. Sentem-se 
unidos pelas mesmas aspirações. 
 
- TERRITÓRIO: é tido como a base física do Estado. Este exerce a sua 
soberania dentro de sua base geográfica. 
Obs.: Significado de Estado tem dupla forma sob a ótica do território → 
negativa e positiva. 
˃ negativa: nenhum outro Estado exerce sua autoridade nesta área; 
˃ positiva: todos os indivíduos que se acham em um território estão sob o 
império do Estado. 
 
- SOBERANIA: é o necessário poder de autodeterminação do Estado. 
Expressa o poder de livre administração interna de seus negócios. 
A Soberania é una e indivisível. O poder de administração não pode ser 
repartido com outro Estado soberano. Em uma República Federativa, como é o 
caso do Brasil e dos Estados Unidos há, internamente, repartição de 
competências entre os estados-membros. 
Obs.: Não se pode confundir soberania com autonomia. Esta significa a 
capacidade de autodeterminação dentro do círculo de competências traçado 
pelo poder soberano. 
No plano internacional, soberania significa a independência do Estado em 
relação aos demais. 
Obs.: é o Direito Internacional Público que disciplina as relações jurídicas entre 
os Estados e entidades internacionais. Estabelece princípios e normas para 
convívio internacional. 
4. Origens do Estado 
Nesta seção, importante destacar que cada fase subsequente a ser 
apresentada deve ser vista como absorção/transformação/superação das 
etapas anteriores, em movimento aberto e infinito. Todos os conceitos aqui 
trabalhados não são estanques, estão em constante movimento. 
Os dois enfoques apresentados a seguir não são excludentes, mas traduzem 
apenas diferentes formas de se analisar um objeto. Aqui serão apresentadas 
as óticas de Dallari e Nader. 
DALMO DALLARI – faz uma evolução histórica do Estado, identificando 5 
fases: 
1ª) Estado Antigo: 
- regiões: Oriente e Mediterrâneo. 
- “confusão” entre: família, religião, Estado e organização econômica. 
- 02 características marcantes: natureza unitária (Estado aparece como uma 
unidade geral, não admitindo qualquer divisão interior, nem territorial, nem de 
funções) e religiosidade (a autoridade dos governantes e as normas de 
comportamento individual e coletivo eram expressões de uma vontade divina). 
2ª) Estado Grego: 
- não havia um único Estado, mas várias “cidades-estado”. 
- a pólis era a sociedade política de maior expressão. 
- visava a autossuficiência. 
- a participação política era restrita a uma certa faixa da população. Havia uma 
elite que exercia o poder político. 
3ª) Estado Romano: 
- anuncia o fim da “cidade-estado” → transição para Estado Medieval. 
- base do Estado era a “família”. 
- a participação política também era restrita a uma faixa da população. 
4ª) Estado Medieval: 
- formam-se os burgos. 
- forte influência do Cristianismo. 
- invasões dos bárbaros. 
- feudalismo: a vida social depende da propriedade ou da posse da terra; vários 
centros de poder: Igreja, Monarca, Aristocracia, Corporações de Ofício. 
5ª) Estado Moderno: 
- 02 características básicas: unidade territorial e poder soberano único 
(supremo). 
- 03 elementos essenciais: território, povo, e soberania. 
 
PAULO NADER - Basicamente, há 04 teorias que buscam explicar as origens 
do Estado: 
• Matriarcal (teóricos: Bachofen e Lewis Morgan) 
• Patriarcal (teórico: Summer Maine) 
• Sociológica (teóricos: Durkheim, Weber e Marx) 
• Contrato Social (teóricos: Hobbes, Rousseau, Locke, Montesquieu) 
 
■ Teoria Matriarcal: 
• Bachofen – a vida humana se desenvolveu, primeiramente, pela liorda, em 
que os indivíduos eram nômades e não possuíam normas definidas. Não havia 
uma noção de família ou parentesco. 
• Lewis – os critérios hereditários femininos antecederam os masculinos e a 
chefia da família competia à mãe. O pai era uma figura subordinada ou, até 
mesmo, não era considerado membro da família. 
Apenas em uma etapa mais adiantada é que a família teria se organizado com 
a preeminência do pai. 
■ Teoria Patriarcal: 
- Ideia básica: em passado remoto, a única organização social era a família. 
Em cada uma, a autoridade competia ao homem mais velho, que possuía um 
poder de vida e morte dos integrantes. Ex.:Gregos e Romanos. 
- A linha sucessória se dava pela linha masculina, a partir de um antepassado 
varão. 
- Para esta teoria, a evolução é: família → Clã → Cidade → Estado. 
■ Teoria Sociológica: 
- Não reconhece a família como 1º agrupamento social, mas o clã. Este não 
era constituído por vínculos de parentesco, mas por identidade religiosa. 
- O Estado surge da evolução do clã para a organização territorial, onde os 
vínculos interpessoais decorriam da ocupação da mesma área geográfica. 
■ Teoria do Contrato Social: 
- Explica a fundação racional do Estado e não uma explicação histórica para 
sua formação. 
- Divulgada, principalmente, pelos adeptos da Escola do direito natural, pois 
sua ideia é ligada à saída do Homem do estado de natureza para o estado de 
sociedade. 
- Este contrato seria feito entre os indivíduos para viverem pacificamente. 
- A teoria mostra como o poder emana do povo e porque este pode reivindicá-
lo. 
5. Fins do Estado 
- Há 03 concepções para explicar a finalidade do Estado (corrente de Gustav 
Radbruch): 
1ª) Individualista: impregnada pelo pensamento liberal da máxima liberdade 
dos indivíduos e da mínima intervenção do Estado. 
Direito e Estado são apenas instrumentos para o bem-estar dos indivíduos. 
Entre um direito individual e um direito social, prevalece o individual. 
Para esta corrente, uma vez atendidos os interesses individuais, forçosamente, 
estarão atendidos os interesses sociais. 
2ª) Supra-individualista: prevalecem os interesses coletivos sobre os 
individuais. Admite a intervenção estatal em relações privadas. 
3ª) Transpersonalista: pretende uma síntese entre as duas correntes 
opostas, aproveitando os elementos conciliáveis existentes. 
A opção entre um valor e outro, quando inconciliáveis, é feita de acordo com a 
natureza do fato concreto e em função dos princípios de Justiça, de forma que 
o indivíduo não seja preterido pelo todo, nem que a coletividade seja 
prejudicada pelo indivíduo. 
6. Teorias sobre a relação entre Direito e Estado. 
- São 03 teorias: dualista, monista e do paralelismo. 
▫ Teoria Dualista: para esta teoria, direito e Estado são ordens distintas, sendo 
estranhos um para o outro. 
A teoria é tida por absurda, pois o Estado é uma pessoa jurídica (detém direitos 
e deveres) e a efetividade do direito pressupõe a ação estatal. 
▫ Teoria Monista: para esta teoria, Direito e Estado são uma única entidade. O 
Estado seria a personalização de uma ordem jurídica. 
▫ Teoria do Paralelismo: afirma que Direito e Estado são entidades distintas, 
mas que estão ligadas por uma relação de mútua dependência. 
Para Kelsen, o Estado deve ser representado como uma pessoa diferente do 
Direito, para que este possa representar o Estado, que o cria e a ele se 
submete. O Direito é pressuposto como uma ordem essencialmente diferente 
do Estado, oposta à sua natureza – o poder – e, por isso mesmo, reto e justo 
em sua aplicação. 
7. Arbitrariedade, Discricionariedade e Estado de Direito 
- A arbitrariedade é conduta antijurídica, praticada por órgãos da Administração 
Pública e violadora da forma do Direito, pois extrapolam os limites definidos 
pela lei. Direito e Arbitrariedade são ideias inconciliáveis. 
- A discricionariedade está relacionada ao exercício do poder de polícia pela 
Administração Pública, pautada no relevante interesse público. Ex.: 
desapropriação – o Estado toma para si propriedade particular, mediante 
indenização, em virtude da satisfação do interesse público. 
O Estado de Direito, por todo o exposto, significa que ao mesmo tempo que o 
Estado cria o Direito, deve sujeitar-se a ele, pois a lei é a expressão da vontade 
geral, da coletividade. Para tanto, é preciso que o Estado se estruture no 
clássico modelo de partição de Poderes (autônomos e harmônicos). É preciso, 
ainda, que o Estado se apresente não só como poder sancionador, mas como 
pessoa jurídica portadora de obrigações.