Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Protel: curto prazo e Longo prazo. De curto prazo, por exemplo, uma interpretação mudou de um ano par ao outro, ou de uma década para outra através de um discurso vencedor. Entretanto, há de se perguntar se as razões deste discurso permanecem. A longo prazo, é preciso levar em consideração a estrutura, por exemplo: por que tratamos precedentes de forma diferente dos EUA? Isto porque os nosso procedentes são tratados de forma abstrata, enquanto nos EUA, por exemplo, a decisão se dá num caso concreto e não se foge dele (Comum Low?). Caso concreto comparado a caso concreto e não uma descrição de um caso aplicado a um caso concreto. Dentro desta lógica, portanto, há diferença de aplicar uma descrição criada a partir de um caso concreto com a o aplicar num caso concreto de fato. Anglo-saxões: sempre que criavam leis abstratas para casos concretos, logo a Corte aplica algumas vezes essas leis abstratas, e havendo uma série de decisões a partir destas leis, param de aplicar a Lei abstrata e a usar as decisões. Lei uniforme: os países acordam um tratado e criam leis para aplicar esse tratado. Jurisdição: dizer o direito na situação concreta. E todo aquele que tem autorização para aplicação da norma vigente, tem direito de aplicar uma norma ao caso. Toda tomada de decisão baseada em normas Esse movimento da elaboração da norma à sua aplicação influencia na estrutura do Direito. A história e suas particularidade, de longo prazo, tem influência na construção do Direito no Brasil. Há uma discussão constitucionalizada de situações privadas, entre indivíduos e não verticalizada. As normas principiológicas passaram a ter muita relevância, mas estas são muito abertas. Principio da administração pública, da Legalidade Administrativa, da proteção da pessoa humana, da liberdade, da isonomia. Eles tem uma natureza relativamente aberta. Tem plurivocidade semântica. Com base na mesma norma pessoas podem defender coisas bem distintas. Entretanto, isso não anula o principio, mas justamente por terem essa plasticidade eles podem funcionar como referencia na sociedade para um debate sobre como decidir sobre algo que envolva conflitos de interesses e direitos. Há também quem imagine ser possível discutir esses princípios como pura lógica. A questão é que, se são tratados sem história, não é possível chegar a um acordo de parâmetros de coerência. Eles são abertos suficientes para encontrar quatro, cinco explicações que podem encontrar coerência em si mesmas. É possível ter uma narrativa coerente em si mesmo e sem ligação para a realidade, levando ao absurdo de uma afirmação para mostrar que a afirmação não é verdade (lembrar da historinha dos pôneis que ele contou – PS.: não me lembro mais) Hegel demonstrou que se o único critério de verdade for a coerência, é possível haver verdade devido a coerência, apartado da realidade. Ou seja, pode-se, pela razão, criar algo bastante coerente mas sem nenhuma ligação com a realidade. Conhecer a história jurídica do assunto tratado é importante para aplicar a norma. Portanto, estudar a história do pensamento jurídico é importante para o estudo do direito, bem como de qualquer área das ciências sociais. Avaliação: um parte de múltiplas escolha e uma parte discursiva, objetivando mensurar se leu o texto que o professor passou. Segundo saber se viemos à sala de aula (o que ele repete, reafirma, a idéia dele, não estando no livro). Em em terceiro, se realmente estamos refletindo sobre o que estamos ouvindo na sala de aula e leitura dos textos. As vezes separado as vezes junto. E haverá uma ou duas questões pra saber se pensou sobre tudo, considerando as implicações, conseqüências. Calendário: 12 encontros para debate dos conteúdos da matéria. 2 encontros provas. Entre os dias 17/04 e 8/05 não haverá aulas. 3 segundas-feiras. Serão aulas repostas da seguinte forma: (1 – História do constitucionalismo Brasília dia 31 de março à noite – 0,5 ponto para quem vier na palestra e 07/04). dias antes da viagem e 1 depois. Matéria da Prova São três historias de longas narração, de macro história, formação do direito antigo, moderno e contemporâneo. A história não é um passado, é uma narrativa sobre o passado, a partir da visão, do contexto de quem a descreve. É uma forma de ler como as coisas ocorrem. A forma de ler que faremos nesta matéria é basicamente tentar estudar o que do passado criou marcas na forma de ver o Direito hoje do ponto de vista da experiência jurídica; ou seja, do processo de criação da norma jurídica, interpretação desta e sua aplicação. Portanto, da criação da norma à jurisdição. Isso pela história do pensamento jurídico. Formação do Direito Antigo: da pré-história do Direito à primeira experiência pré- ocidental propriamente dita, que é a Romana. Direito Moderno: Da queda do Império romano, da Alta Idade Media até a eclosão da revoluções burguesas Direito Contemporâneo: Envolve um debate sobre os três momentos do Direito contemporâneo no Estado de Direito. Trouxe para o direito um debate sobre a perspectivas culturais. Ela encara um certo fenômeno cultura como ele se dá no presente numa determinada cultura, olhando para o passado para analisar quando os elementos estruturais deste fenômeno apareceram pela primeira vez. É uma perspectiva honesta, já que parte- se da nossa situação para o passado, a fim de olhar a partir de perspectivas que não são nossas. Tomaremos como base fenomenológica para olhar para este passado o Direito Ocidental de nossa época. Verificamos qual a estrutura básica do Direito ocidental atual e com esta olhamos para ver como este ocorreu no passado. Não iremos estudar outras formas não ocidentais priorizando a forma que é a base de nosso direito. A formação de uma população de base imposta, ocidental, impôs o modelo jurídico ao nosso pais, ocidental, europeu. Mesmo havendo na formação do pais matizes afros, estas vieram de tribos e formas normativas diferentes, desintegradas. Sendo o Direito uma forma de dominação, à época não se permitiu que o dominado fosse construído com a colaboração destes. Ou seja, o Direito se fez como regras de deveres aos dominados. Desta forma o Direito Brasileiro é eminentemente ocidental. Não concorda que construiremos nosso pensamento jurídico de uma experiência, de uma cultura que fora destruída, como a indígena, já que a recuperação desta comunidade quimérica, já que já tão pouco conhecimento do pensamento científico destas culturas e seu Direito. Desta forma, por que não partirmos do que temos para a reconstrução de nosso pensar jurídico? Dica: James Robson e Daro Acemoro Por que as nações fracassam: as origens do poder da prosperidade e da pobreza 27/03/2017 Fudamentos Travessoni Kante e Comti fundamental o positivismo do direito. Aprovou a Lei com maioria, respeitando os prazos, quem pode fazer a proposta, então a Lei é válida independente do que esta diga. Decidiu o juiz, respeitando as formas, então é válida, independente do conteúdo. Então essa é uma concepção formalista. O iluminismo ao criticar o regime absolutista de alguns países do século XVIII produz um otimismo exagerado de que se o povo puder produzir suas Leis elas serão justas. Isso é reducionismo. Outro é a redução de que Lei feita pelo povo é a feita pela assembléia eleita pelo povo. Logo Lei justae válida é a Lei feita pela forma correta. Há, portanto, no século XIX, um certo otimismo neste movimento formalista procedimental, ocorrendo antes de se fundamentar no ponto de vista da ciência o positivismo antes de uma avaliação empírica dos resultados de uma ciência. O positivismo é um fenômeno gnosiológico. Não é da forma que conhecemos, mas da forma que concebemos. Podemos chamar esse movimento de formalismo positivista. Fundamento Formal de validade: podia se discutir se uma norma era justa ou não, haver debates antes da produção da Norma, mas não era uma discussão jurídica, já que o juiz e o advogado não participavam desta discussão, pois cabia apenas ao Parlamentar. (Becarria Dos Delitos e das Penas) Todo debate válido dentro do próprio direito só pode se pautar em critérios que já estão postos dentro do próprio Direito. Essa leitura organizará a açoes dos positivistas. A questão mesmo debatida é como se fundamenta uma norma. Ela se fundamenta em outra norma ou na religião, discursos filosóficos... O Autor, Travessoni, vai dizer que o Período jus-naturalista se divide em TRÊS Períodos válidos: 1. Jus-naturalismo cosmológico: usou como referencia a civilização Grega. Esse Período vai até Roma, que seria uma forma de transição. No pensamento Grego a Norma Justa, harmoniosa, é aquela que o Cosmo estabeleceu, e não um deus específico. Por isso é Cosmológica, já que a explicação da fundamentação da Norma é do Cosmo. A época que ele utiliza é uma na qual a sociedade Grega está em crise e os filósofos saem da reflexão da natureza para as relações humanas, de forma critica da ordem normativa estabelecida. 2. Jus-naturalismo teológico: basicamente da idade média e uma parte do renascimento, até que faça parte do debate jurídico a discussão filosófica. Do ponto de vista da analise de como as Normas eram, como o Naturalismo religioso está na Idade Media e não na antiguidade. Ele foca no discurso de fundamentação da Norma do ponto de vista de análise do fenômeno. Esse é um pensamento de fundamento de normas onde uma boa parte da fundamentação das normas era religiosa cosmológica. Entretanto, a fundamentação da Norma aqui é que apenas uma religião, um único Deus, determina coisas e o que Ele determina é o fundamento da validade das Normas no Período Medieval. Isso a partir do discurso de quem escrevia e pensava, ou seja, da Igreja. Entretanto, há várias normas da Idade media que não eram controladas pela Igreja. 3. Jus-naturalismo antropológico ou racionalista: em primeiro lugar para uma norma ser válida ou não passava a ser a própria racionalidade humana, a razão, aquilo que é racional. O que é racional é justo, o que é irracional é injusto. Isso passaria ser o núcleo do debate da fundamentação das normas. Há a ingenuidade de que a razão seja universal. Segundo, reproduziam o que era consagrado pelos Romanos de acordo com a interpretação dada pelos europeus até o século XVIII. Será chamada de cultura romanista. Eles acreditavam que eram princípios universais, mas tais princípios não viam da razão. Vinham da cultura. Era uma construção cultural. Só valerão os conceitos romanísticos que passassem pelo crivo da Razão. Estrutura Tipológica: tenta classificar os fenômenos segundo sua tipologia, conceitos, conteúdos. Divisão cinzenta significa que entre um conceito e outro a divisão é difícil de ser clara. A secularização tem seus primórdios na crise da antiguidade. A filosofia Grega é o inicio desta, já que é a forma de pensar sem categorias míticas. Em Roma, o fundamento normativo jurídico também não tinha fundamento nos conceitos religiosos. Este primeiro momento que vamos estudar ele vai ter foco num contexto territorial pré-europeu que é o mediterrâneo. Podemos dividir este momento em três: 1. Pré-História: Normatividades tribais no mediterrâneo 2. Formação da normatividades nos reinos antigos, normatividades religiosas, ou períodos das normativas religiosas da antiguidade 3. Normatividade jurídica do Império Romano * Conceitos ditos em Sala e que estão no livro do Saulo: Ordem Normativa Tribal (Grupal) – Costumeira: este seria o primeiro momento, pensando no Mediterrâneo no Período de 10.000 AC. Analisando isso a partir de uma dimensão da normatividade tridimensional (norma, estrutura normológica, estrutura fáctica, e epistemológica), podemos pensar que sempre a norma é um resultado dialético (produzirá novas tensões) da tensão entre valores e fatos de uma determinada sociedade. Da implicação entre valores e fatos numa sociedade. Frente a certos valores (crenças e ideais) e fatos uma sociedade projeta normas na tentativa de que os fatos sociais (comportamentos concretos) se adéqüem aos valores na maior medida possível. Quando valores são fortes numa sociedade, e compartilhados amplamente, na maioria das situações a sociedade consegue que estes se espelhem em normas. Normas são tentativas, são comunicados de expectativas comportamentais. Quando são normas sociais as expectativas se tornam coercitivas, impositivas. Contudo, só isso não explica o fenômeno do direito. Desta forma podemos entender que o tribalismo é marcado por fatos-axiológicos. E isso traz certas características: - Valor Fonte da normativa tribal: o valor fonte é o grupo e o grupo é a realidade social. Não há a existência ainda da subjetividade como experiência. É uma sociedade que tem valores de 5 mil anos atrás, com uma outra forma diferente de encarar a realidade, não havendo o “eu” separado ou fora do “nós”. O “eu” não existe sem o “nós”; ao contrario dos dias de hoje onde o “eu” determina as ações, ainda que se tenha consciência de que se faz parte da sociedade. Como as culturas estavam nascendo enquanto cultura de grupo, o instinto de sobrevivência ao valor do grupo fazia o individuo entender que, se a felicidade do grupo era a sua, a morte grupo também seria sua. Isso porque as condições de vida eram tão hostis ao individuo que a única forma de sobrevivência era a em grupo. Ou seja, se não estava em grupo estava morto. O ser humano como espécime à sua condição como membro, como parte do “todo” grupal. Eram agrupamentos nômades, e a dinâmica normativa era influenciada por esta característica. - Relação Bio-político: a relação de poder ainda estava intrínseca às relações familiares. O Poder político está fundamentado no patriarca, na matriarca. Os anciãos, o conselho de anciãos, que desempenhavam esse poder em benefício do grupo e não dele mesmo. - Cosmovisão: havia homogeneidade na forma de ver o mundo. Conhecem os mesmos discursos, as mesmas narrativas, assimilam a mesma memória, e não se diferenciam pela divisão de trabalho, salário, praticamente não havendo a divisão social. Hoje em dia o trabalho é hiper-especializado. Não há um núcleo de valores, mas diversidade de valores com a idéia de criar uma conversação entre estes, como no caso da democracia. As normas neste Período eram costumeiras, ou seja, por existirem e serem respeitadas a muito tempo, tidas como algo que deveria continuar sendo respeitada. Isto vinha do fato do grupo ser coeso e não haver subjetividade estruturada ainda. O valores eram, desde a infância, transmitidos como valores de grupo por meio da educação e por meio do exemplo (repetição) pelo comportamento. A eficácia das normasestava na educação e mecanismos pouco institucionalizados (quase espontâneos) de reação contra-fática do grupo . Questionar a norma era uma aberração. Descumprir era raríssimo. Quando descumprida havia sansão não pelo indivíduo ter descumprido simplesmente uma norma, mas porque o grupo era afetado ou colocado em risco. A sansão, contudo, não era escrita em seu conteúdo. Sabia-se que haveria, mas a sansão era definida quando ocorresse. Ou seja, a punição era certa no sentido de haver, mas não no conteúdo. Reagiam, puniam, de forma a proteger o grupo e as suas necessidades. E quando o ancião decidida ele não dava explicação de suas decisões. Eram decisões exotéricas, no sentido de estar fora do debate da coisa mesma ocorrida. A legitimação era ontológica, ou seja, pelo simples fato de ser o ancião, e desta forma o que esse decidia era aceito. É fundamental entender que o Comando comunicava apenas deveres e não direitos. Isso porque o fundamento é o grupo, se as normas existem para o bem do grupo, para adequar os comportamentos dos membros do grupo aos valores do grupo, então não era necessário nada mais que deveres para o bem do grupo. Causalismo normativo, ou seja, decisão da punição caso a caso sem vinculo entre eles, pelo ancião, com fixação costumeira, ou seja, com o passar do tempo, tendo em vista que certas ilicitudes se repetiam, então passou a existir certas punições para certos “crimes”, e isso em algumas destas populações no decorrer da história. Por exemplo: principio da retribuição: olho por olho, dente por dente. Imanente: grupo aplica a sanção agora. Transcendente: decisão atribuídas de forma transcendente: maldições, por exemplo. O que fiz para receber tal punição. Deus está me punindo. Na comunicação normativa falta uma sanção definitiva. Falta também comunicação de direitos, só prevendo comunicação de deveres, já que todos na comunidade tem no grupo, na realização do grupo, o propósito da própria existência. Desta forma, batava ao indivíduo realizar os deveres perante o grupo que já se sentia satisfeito, e já estava legitimado o seu direito. Ou seja, se a minha existência encontra sentido no grupo, basta que este me passe os deveres que há a satisfação nestes deveres, pois o que importa é o grupo. Numa estrutura tribal, as decisões não precisam ser justificadas, se dão ontologicamente, ou seja, basta a pessoa ser legitimamente reconhecida pelo grupo para decidir. Assim sendo, não interessa o que ela decidiu. É legítimo. As motivações, os critérios destas decisões não eram necessárias. Desta forma, essa decisão não possui fundamentação e não há processo. Poderiam haver ritos decisórios, ou seja, o momento de uma decisão. Mas esses, quando existiam, eram exotéricos (fora do debate da coisa mesma ocorrida). Veremos a frente que, para uma ordem normativa ser considerada jurídica, é preciso que o processo esteja regulado na própria Ordem Normativa da sociedade. Ordem Normativa Religiosa (3000 a.c. a 500 a.c.): Várias normas de origem religiosas tem como origem o costume, mas passam a ter acrescida a esta característica que deus deseja que seja cumprida. 03/04/2017 Cont... Os agrupamentos vão se tornando mais complexos, e fundam outras tecnologias. Há um acumulo de experiências que vão permitir algumas transformações” 1. Sedentarismo: alguns conhecimentos acumulados permitiram a fixação em terras por meio da tecnologia do plantio, por exemplo. Ao se tornarem sedentários, em paralelo, o que se permitiu, foi o desenvolvimento da língua escrita, já que o acúmlo de produção alimentícia permitirá o envolvimento e desenvolvimento de outras tarefas, permitindo o registro normativo. A divisão social do trabalho começa a surgir, já que as tecnologias permitirão o surgimento de outras tarefas, como os artífices (construções, artesanado); a bélica devido a necessidade de defender as terras cultivadas e também conquistas de novas terras ou novos trabalhadores para trabalharem nas terras já possuídas por estes agrupamentos (escravos de guerra); Surge o grupo de pessoas especializado na religião, literatura, a dança, o teatro. Com isso, haverá uma divisão do trabalho bem acentuado, criando assim, diferentes formas de ver o mundo, de priorizar os assuntos sociais (guerreiros vêem o mundo diferente dos agricultores) Dentro desta lógica, a normatização destas sociedades também sofrem transformações, já que os valores também sofrem transformações. Vejamos os egípcios, primeira sociedade a sedentarisar. Para a mentalidade do povo desta época, era difícil imaginar como o Rio Nilo, mesmo diante de um quadro de falta de chuva, ou chuva insuficiente, como este alagava as terras ao redor tornando- as férteis. As primeiras populações do Nilo não conheciam a nascente do Nilo. O mar é algo infinito, o deserto algo infinito, o Nilo, infinito. Por isso, aquilo que não tinha explicação natural passava a ter explicação sobrenatural para os fenômenos naturais. Assim sendo, o sentido da vida passa a ser explicada a partir de certos deuses que, por fazerem o Nilo transbordar, deveriam ser respeitados, venerados, receberem presentes. Começam a construir um complexo de explicações sobrenaturais ligadas aquele estilo de vida. Começa a construir nesta sociedade, a idéia de que, do ponto de vista do comportamento, prestar homenagem, culto a estes deuses. Era preciso criar uma estrutura que pudesse garantir esse culto a esses deuses visando garantir que os deuses continuem sendo bons para com a população. Desta forma, os comportamentos sociais foram trabalhados para garantir que os deuses fossem agradados. O valor fonte passa do grupo para os deuses, para as divindades. Tem valor quem respeita e cultua os deuses e não tem valor os que não cultuam e não respeitam os deuses. Portanto, se no contexto tribal não se questionava os valores da tribo, ou se fazia isso de forma rara, num contexto de norma religiosa a possibilidade de alguém que não acreditava era algo raríssimo. E, ao acreditar se acatava e cumpria e não se questionava, já que a desobediência das normas que agradavam aos deuses poderia fazer com que estes não continuassem dando as condições necessárias e ideais para a vida. É, portanto, o elemento sobrenatural, a relação com a fé e a crença, que garante os benefícios na vida diária, a explicação da possibilidade da vida. Essa explicação não é científica ou natural, mas sim cultural. Construída culturalmente. É claro que devido ao fato de ser construída culturalmente por várias gerações, pode ser vista como algo quase natural, totalmente sedimentado, estável, pelo imaginário daquela comunidade. Independentemente do sobrenatural ser ou não o responsável pelas condições favoráveis à vida, as normatizações foram construídas por homens e a comunidade. Do ponto de vista natural, homens falaram coisas sobre o sobrenatural. Se o sobrenatural disse algo para os homens, não o podemos saber. Isso já não é ciência. E como esses homens dizem coisas sobre esse sobrenatural muito diferente uma das outras, a primeira coisa que podemos dizer é que alguém está errado, e não necessariamente que alguém está certo, pois empiricamente não é Possível descobrir isso. Dica: Abordagem Secularizada não é ser agnóstico ou ser ateu. É separar aquilo que pode ser tratado do ponto de visto da epistemologia, do saber,da razão humana, da fé. Mas é negação da fé. Do ponto de vista secularizado, as religiões estruturavam as normas para que o sobrenatural pudessem manter a existência do grupo. Ou seja, poder existir era poder continuar sendo uma comunidade agrícola, capaz de se estabelecer, acumular, desenvolver outras tecnologias como as artes, bélica, e assim conquistar outros para ter escravos capazes de manter o estilo de vida daquele povo. Por isso, a vida, ela mesma, estava vinculada a um valor sobrenatural. E deve-se entender que não é o fato de ser ter crença o não que temos uma normativa religiosa, e sim uma estrutura política que crie normas sociais com comandos normativos religiosas, com sanções vinculadas, obrigando o cumprimento destas normas. Do ponto de vista do valor fonte é a divindade. Característica do convívio: sedentarismo consolidado e aparecimento de cidades estados, com um aumento da população, de forma que os vínculos de sangue já não são mais capazes de manter a mesma unidade política, e sim ter a mesma religião. É a unidade de religião que forma agora a unidade política. Basicamente, a partir da cultura sedentária, com raras exceções, uma fundamentação do poder que é religiosa, mesmo numa ordem jurídica. Isto porque mesmo em ordens normativas jurídicas, a forma de chegar ao poder se dava pelo discurso religioso. Institucionalizações das relações sociais, na organização da vida, criando prédios, calendário, como forma de garantir essa unidade. Na Roma que se formava, por exemplo, haviam os dias fastos (onde se podia pratica a vida publica aos deuses) e nefastos (onde não se podia praticar a vida publica aos deuses). Dica de Leitura: A cidade antiga. Fustel de Coulange Consolidação da Lingagem escrita Complexo Normativo: aparecimento das primeiras legislações escritas com caráter religioso. Não são as primeiras normas jurídicas, e sim as legislações escritas de caráter religioso, já que os elementos pra construir normas jurídicas não estão estabelecidos. Pode-se se falar de Direito no sentido de equivalência funcional daquela época, já que eram as normas que normatizavam as ações no dia a dia. Muitas só previam os deveres, mas, as populações que prevaleceram por maior tempo, tinham nas legislações escritas não somente as normas, o comando, mas também as sanções. Por exemplo, os dez mandamentos só tem os deveres. Já no deuteronômio e Levíticos, já há comando, sanção e atos reabilitativos. Há também uma caracterização tipológica dos ordenamentos. Ou seja, uma classificação mais específica, e comportamentos não diferenciados pela norma passam a ser normatizados, diferenciando os comportamentos antes vistos como sendo a mesma coisa, tornando mais complexa as normatizações. Isso ocorre em conjunto com a diferenciação das tarefas, funções sociais. Isso ocorria pela repetição do ilícito, até mesmo apos ser punido, ou como hábito. No código de Murabe há diferenciação de réu primário, réu reincidente e réu costumas, ainda que não na forma moderna de nomenclatura, havendo uma diferenciação tipológica. No entanto, até esse momento, normas religiosas, há, do ponto de vista normativo, apenas deveres. Afinal, se os deveres são identificados como deveres para com os deuses não há razão para normatizar direitos, afinal, o que basta é agradar a divindade. O outro, de uma forma ou outra, recebe por direito algo advindo dos deveres, esse o recebe de forma passiva. O Sujeito ativo é aquele que tem os deveres. Não há ainda o direito como pessoa de direito, onde o sujeito adquire direito de forma ativa. Há uma certa relação bilateral, mas esta é precária de natureza moral. Novamente, o sujeito do dever nesta relação é ativo. O sujeito destinatário não é ativo, ou seja, não pode exigir o seu direito, e portanto, cumprimento do dever do outro. Não há bilateralidade retributiva, e por isso não há o sujeito exigir o direito que não fica à cargo da escolha política. Na Grécia, por exemplo, quando alguém exigia um direito, a decisão era político, ou seja, não havia a necessidade de explicar a decisão, o voto. Não havia o respeito ao previsto pela norma no sistema jurídico. Isso é fundamental para que haja uma normatização jurídica, ainda não presente nestas normas religiosas. Dica – tipo penal: descrição hipótese do comportamento penal que é considerado crime. Mas na verdade há tipos em todo canto do Direito, e seria uma descrição específica de um fato, onde vários fatos concretos podem ser enquadrados. Quando se fala em tipologia normativa é isso: descrições conceituais de comportamentos aos quais Irão se vincular sanções. O jurista devem saber perceber diferenciações no ato que descumpre a norma, saber ver relevância e saber demonstrar isso. Pausa: a modernidade troca a identificação das normas pela publicação das normas num livro. De certa forma, as normas são cumpridas mais pelas sociedades que se identificam com as normas que a que tem estas publicadas as normas e suas sanções. Nas primeiras há menor grau de arbitrariedade. A arbitrariedade se faz quando não há identificação com a norma e a interpretação pode levar para arbitrariedades. O direito não é somente sua estrutura em Leis -> Sanções. Há a interpretação que dá sentido às leis. As sanções diretas de uma norma, comando, não são necessariamente punitivas. Por exemplo, uma Lei que determina que todo contrato de compra e venda deve ser registrado em cartório. EM caso de cumprimento, a sanção é que este comando é válido. Em caso de descumprimento é nulo. Ordem Normativa Religiosas: as sansões são, como no período anterior, mas de forma mais estruturada, são imanentes e transcendentes. Nas transcendentes atribui-se algum tipo de evento sobrenatural à sansão. Ou seja, no discurso cultural um evento não explicado é visto como um cumprimento de uma sansão. Esta precisa estar garantida pelo monopólio da força, mas não necessariamente ocorrer pelo uso da força. Essa sansão irá exercer uma pressão psicologia no sentido que as pessoas escolham evitá-la. Desta forma, a fé, a crença, na explicação do mundo a partir do sobrenatural, essa sansão transcendente acaba exercendo muita força. O sentimento de culpa, no contexto cristão, está ligado à idéia de que pode vir uma sansão e havia o medo e crença de que esta viria. Então, se acontecia certas coisas essas eram em decorrência da punição do sobrenatural devido a algum tipo de pecado. É ainda uma sociedade cuja estrutura normativa leva ao entendimento que os deveres são para com o plano sobrenatural, razão de ser, origem, aquela da qual deriva a existência daquela comunidade. Desta forma, os deveres bastavam e não haviam direitos. Entretanto, já há uma bilateralidade normativa, ainda precária, apenas moral. Nesta já havia uma consciência de que haveria um dever para o plano sobrenatural de forma indireta, ou seja, um dever para com Deus que se realiza no outro, no semelhante. Para este era direcionada a conduta descrita no dever, como por exemplo, a caridade. Imediatamente você identifica o outro, mas a responsabilidade é para com Deus. Entretanto, ainda que houvesse a caridade como lógica positiva de bilateralidade, havia também o apedrejamento. Ou seja, ainda não havia o sujeito de direito, e tão somente o sujeito passivo. Jáaparecem algumas informações sobre como a punição deva ser aplicada, ainda que não do julgamento. Isso porque a estrutura do julgamento ainda é uma mistura do que a norma diz, o que é melhor para a polis, e o que Deus diz. E, se o critério de decidir não estritamente o que diz a norma, mas há grande peso a vontade dos deuses, então o critério de decidir último é a própria vontade imediata destes deuses e não o padrão de conduta que se estabeleceram nas normas. É claro que há uma cultura que irá observar mais a estrita observância da norma, da Lei. Os gregos, por exemplo, quem decidia era a assembléia, e esta não precisava fundamentar sua decisão. Ainda que exista precariamente o elemento do contraditório, já que podia-se por o ponto de vista do acusador e do acusado, quem tomava decisão não precisava fundamentá-la. Ou seja, sem precisar demonstrar. Por volta de 700 a.c. há, em Roma, a criação de algo que se consolidará a partir de 500 a.c. a 400 a.c. que terá uma característica um pouco diferente destas culturas religiosas, aparecendo, pela primeira vez, os elementos culturais de uma ordem jurídica propriamente dita. Antes disto acontecer em Roma, uma fenômeno que irá contribuir está eclodindo na Grécia. Essa experiência peculiar, e que de certa maneira promove uma cisão, de certa maneira, da religião, é a filosofia. Essa irá produzir uma série de elementos que serão absorvidos pela Cultura Romana, ajudando a consolidar uma consciência propriamente jurídica, na formação da racionalidade. Roma é uma cidade que nasce de um acordo entre diferentes grupos, tribos, já bastante consolidados do ponto de vista cultural (língua e cultura própria, religiosidade própria, normas estabelecidas), mas em risco bélico. Estas estão na transição entre ordem normativa tribal costumeira e a ordem normativa religiosa. Elas já tem as condições para serem sedentárias, mas tinha dificuldades devido a alta disputa da região pelos africanos, autóctones, célticos e outras etnias. Neste contexto, alguns agrupamentos já vivendo geograficamente próximos, mesmo sendo tribos diferentes, resolvem se associar na construção de uma estrutura comum, instrumento de defesa: uma Urbes (muro). Esta seria construída para proteger um território dos invasores. Havia cidades com muros na Grécia, mas a lógica não era a mesma da criação de Roma: uma associação de pessoas para a construção de um instrumento de defesa. Quando essas pessoas se associam elas já tem sua cultura, religião, sua língua e sua norma própria, e agora viverão no mesmo espaço, constituindo, aos poucos uma mesma unidade territorial, e posteriormente, política. Essa unidade política é peculiar, já que é formada por pessoas que são iguais nesta sociedade (são todos, das populações originárias, patrícios, pais fundadores da cidade, mas de religiões diferentes. Não estão incluídos mulheres, escravos e clientes (pessoas que já viviam entre as tribos mas não tinham as mesmas religiões). Portanto, a diferença desta Cidade é terem religiões diferentes. Por terem religiões diferentes, uma Ordem Normativa Religiosa seria incapaz de alcançar a todos, tratando de forma igual, já que seria excludente. Este estado de coisas fez com que fosse necessário pensar uma outra forma de organizar a vida numa cidade que não existe por ela mesma, já que quando Roma nasce ela é para a proteção destes grupos, e não por ela mesma. Não são os homens que devem dar a vida por Roma, mas sim ela por estes. Ou seja, não justifica que pessoas abram mão de sua característica de vida, sua autonomia privada tribal, pelo ideal da Urbes. Desta forma, o direito irá nascer como substituto institucional, uma alternativa para a regulação social, tratando como iguais os diferentes. Na Grécia, por exemplo, se excluía da cidadania os que tinha religião diferente da oficial. Alem disso, aqui há uma transformação na estrutura dos valores. A Urbes não é a razão de ser da vida social. E ainda que aqueles deuses fossem relevantes nas tribos, eles não são a explicação, a razão de ser da Urbes. Esta é simplesmente uma associação de pessoas, de tribos. Em certo sentido, a própria manutenção, por meio da associação, a autonomia de cada tribo e a autonomia de cada cidadão. Como Roma cresce, as tribos vão se diluindo nas famílias: um cidadão que fundou Roma ou herdeiro de quem fundou e, neste sentindo, a memória desta referencia, constrói uma sociedade onde esses sujeitos livros querem ser tratados como iguais, autônomos no que diz respeito a sua vida priva, e autonomia publica. Ou seja, por meio de acordos públicos constituir as normas reguladoras da vida social. Os valores sociais, a instrução normativa, devem ser para a promoção dos indivíduos e não dos deuses ou da cidade em si. E se é útil que os deuses serão respeitados, o cidadão também. Se é útil que a cidade seja respeitada, o cidadão também. Tanto cidade quanto religiosidade têm um outro rival: as próprias pessoas. A norma que irá surgir em Roma irá se diferenciar da norma religiosa e da costumeira. Em Roma a norma costumeira é chamada de mos (norma tradicional, tribal). Mos e Fas estão na estrutura tribal. Estas duas deverão ser associadas a Ius quando já era insuficiente mos e fas, passaram a produzir a ius, norma fundamentada num acordo de vontades entre os cidadãos e não na vontade de um deus. O discurso de fundamentação será o próprio acordo, ainda que este fosse fundamentado pelo discurso religioso por uma ou mais tribos, dando entendimento de que aquele acordo deveria ser aceito e não questionado. Não há uma ruptura de substituição imediata ou plena das normas costumeiras e religiosas, mas Períodos de transição propriamente não se conclui de forma definitiva, consolidada (este ocorre até que uma norma propriamente dita se dá apenas no século 3). Os Romanos muitas vezes gostavam da idéia de reforçar pela ius as normas religiosas, por exemplo. Consolidavam as normas jurídicas sem fundamento religioso com um discurso de legitimação religioso. É preciso agora não confundir o que são discursos de legitimação do que são discursos normativos. Mas o vinculo com a religião não é central para a formulação das normas. A CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE O PENSAMENTO GREGO E A REFLEXÃO SOBRE A JUSTIÇA Bilateralidade um direito e correlato dever a todos e a cada um no mesmo tempo. Salgado diz que é uma Bilateralidade Universal, ou seja, a todos e a cada um ao mesmo tempo, valendo pra toda da sociedade o direito e o dever correlato. Criando uma ilação de correspondência que legitima a norma, já que quando atribuo um direito a alguém ela recebe ao mesmo tempo o correlato dever, devendo apreciar tanto o direito quanto o dever, pois, somente respeitando aquele dever ela poderá exigir o correlato direito. Ela terá expectativa do dever pois cumpre quando o dever é exigido de si mesmo. Todos os sujeitos de direito estão inclusos. No caso de escravo só havia deveres. O Direito Romano dizia que o dono do escravo tinha direito até sobre a vida e morte do seus escravo, mas, as normas costumeiras e religiosas, de caráter privado, sendo ou não respeitadas. No séculos 1 d.c já surgirão na ius limitando o que o dono poderia fazer ao seu escravo. Exigibilidade: toda vez que um direito é estabelecido ele poderá ser exigido, ainda que com o atendimento de certas circunstâncias de exigibilidade, uma certa hipótese de exigências, critérios.O próprio individuo move o estado para fazer cumprir seu direito. Não é necessário mais que haja o interesse do Estado na decisão. O Estado tomara uma decisão a partir da verificação se o Direito exigido existe ou não existe e não se o Estado tem interesse. A decisão que o Estado tomará é de aplicação normativa e não legislação normativa, pois esta já foi formulada. O direito existe se está formulado. Todo direito é exigível, ainda que com algum requisito necessário, mas é cabível de se exigir o mesmo. É por isso, pressuposto da exigibilidade a irresistibilidade, ou seja, a capacidade que a ordem normativa não pode não ser cumprida, seja por imposição de nulidades de deveres que ele tem que seguir, seja pelo uso da própria força. Conseqüência da irresistibilidade é a instrumentabilidade. Ou seja, não há ordem jurídica se não houver processo regulado juridicamente, em norma, garantidor que a decisão é uma aplicação de normas. Há a previa regulamentação do procedimento (procedimentalidade) pelo qual se pode exigir e como este será devidamente processado pelas entidades que Irão decidir, e não as normas religiosas, percepções da sociedade, e etc. Terceiro Parcial: alguém que não é parte da causa mas decide a causa, de forma fundamentada, já que se espera numa ordem jurídica que as decisões tenham fundamentação, não em razão dos interesses externos que se possa decidir, mas tão somente o que ocorreu nos fatos e o qual o sentido a norma jurídica diz sobre o que ocorreu. O fato ocorrido e o que a norma jurídica prevê sobre este mesmo fato. Na Grécia não está incluída na ordem social bilateralidade, exigibilidade , instrumentalidade. Na Grécia, no plano da cognição, a Filosofia é uma alternativa para a narrativa da criação e sustentação do mundo da narrativa mítica, religiosa. Ela passa ser portanto uma alternativa à religião. Não desaparecem os mitos, mas uma parcela da população, os filósofos, passam a pensar alem dos mitos. E o que esses dizem sobre o Direito? Surge reflexão da Filosofia Antropológica, em substituição a Filosofia física, cósmica, a partir da crise política. Eles passam da reflexão do Cosmos para a reflexão sobre o Antropológico, sobre o homem e suas relações, sobre a cidade, a sociedade. Como a polis funciona, como são as dinâmicas da polis? A crise da sociedade Grega é produzida pela cisão entre o sujeito e a polis. O aparecimento da subjetividade criada a partir da filosofia, ou seja, um sujeito capaz de refletir sobre a própria existência e as relações, possibilita ao sujeito pensar sobre a própria polis. Seja na cisão do individuo e a polis ou da cisão sujeito, que se identifica com sua família, e a polis. Na mitologia grega, bem diferente da idéia romana, a deus da justiça é Dique e sua espada, é a deusa que põe limites nas condutas sociais, a regra, a regula, a régua, e estabelece deveres. Posteriormente surge a idéia dos homens, semi-deuses ou escolhidos dos deuses, que se destacam na sociedade, só o fazem pelo favor dos deuses. Essas narrativas são seguidas pelas narrativas trágicas. Essas aparecem num momento em que as pessoas não só estão descumprindo os mandamentos das narrativas religiosas, mas questionando estas. As narrativas trágicas são narrativas de pessoas que descumpriram os mandamentos religiosas e que, ao fazerem isso, trazem tragédias sejam para si ou para os outros. Entram num aspiral de infortúnios nesta luta contra os deuses. É resultado da cisão da bela totalidade da polis grega: um sujeito que vivia na polis e se identificava com as normas que haviam nesta. À medida que a subjetividade vai se desenvolvendo, começará a ver o desmoronamento desta identidade sujeito- polis-normas da polis. Há narrativas trágicas de heróis que, mesmo sendo heróis, desobedecem as normas da polis, e sofre as conseqüências de sua desobediência as normas dos deuses. Édipo, Aquiles. 12/04/2017 Pitágoras: o que explica as relações harmoniosas, é a construção de Parâmetros de proporcionalidade entre os elementos que compões determinada realidade. Assim, pensando no Direito, para haver justiça é preciso haver uma 1. ordem estabelecida, conjuntos de normas, e esta ordem é preciso haver uma ordem cuja características devem produzir relações de igualdade, sendo que estas devem ser relações de proporcionalidade e não salomônicas. Estas ilações estarão presentes neste Período pré-socrático, e até em Aristóteles. Platão: produzia textos aporéticos: buscava desconstruir o que se está sendo debatido, sem propor uma proposta alternativa, ou então uma situação de Duvida sobre o assunto. O que ele tentava mostrar era que a forma em que a sua sociedade pensava sobre certo assunto era equivocada. Não tinha resposta para o que era certo, mas questionava. Ele privilegiou o problema, a dúvida e não a resposta. Neste sentido, realiza o exercício da critica o qual é problematizar a realidade, e não encontrar verdade. Toda des-trivialização desvela o ser. Ou seja, traz para a realidade algo que fora banalizado. Vide o exemplo da venda na deusa da justiça. A filosofia vai tirando as “capas” que vão encobrindo o sentido original. Haiggen diz que todo desvelamento vai revelar algo, e isso é por novos véus. Ou seja, passa-se a privilegiar um sentido cobrindo outros. Uma analise muito critica de algo que desvela sentidos, acaba por afirmar que o sentido revelado é o correto, e aí, novamente, surge a trivialidade: inicio de um novo encobrimento, colocação de um novo véu. O espírito do homem não será maior que seu tempo. Em A Republica. A medida de igualdade é de atribuir a cada grupo social igualmente o que é adequado, próprio, a cada grupo a partir dos afazeres que este produz para a sociedade. Se o sujeito é um guerreiro, o que é próprio ao guerreiro. Se era agricultor, o que é próprio ao agricultor. Tal modelo cria castas, e se você atribui justiça a partir de uma característica do ser humano (atividade exercida), descarta-se aí a singularidade de cada sujeito e o conjunto de caracterizações, experiências, que formam o caráter, a personalidade deste. É claro que na Grécia ainda não havia o princípio liberal de que cada ser humano tem o direito de ter seu próprio projeto de vida sem que outras pessoas definissem o que querem. A idéia de cada um receber pelo que tinha aptidão passa pelo problema de quem define a aptidão. E o Governante era quem definia as aptidões. Mas o Governante Sábio acessou a verdade ou só colocou novos véus? Platão era um critico da Democracia. Ela é o lugar da dóxia, do engano, do convencimento. Via nesta um lugar de grandes manipulações de forma que as pessoas que não se esforçam por pensar as coisas são manipuláveis e as decisões tomadas por estas poderiam ser ruins, já que seriam levadas a tomar decisões pelos que tinha o poder do convencimento. Sobre o tema da justiça um dos textos aporéticos mais importantes é o Borges. Neste texto, Platão demonstra que a percepção sofista do que é justiça é errado. Basicamente ele força Gorges a dar um conceito de justiça, e apos as respostas de Gorges, segundo o qual “o conceito de justiça é aquilo o governo segundo um conjunto de leis que a população decide criar ainda que tenha sido convencida por um grupo de pessoas, ou única pessoa, a criar essa Lei por ser elaa correta. Isso é justo”. Sócrates irá criticar esse conceito ironizando a mesma, mostrando as conseqüências inadequadas deste conceito pra convencer Górgias que isso nao se sustenta. Irá demonstrar que o convencimento com fim último apenas do convencimento sem nenhum critério, ele usa estratégias que poderão levar as pessoas a se enganar sobre o que é útil para si mesmas. Então ele mostra que, assim como a culinária e a medicina são técnicas, artes que acumulam expertises e saberes, manipulando e indicando alimentos, a culinária prioriza o que é agradável e a medicina o que é bom. E que a culinária deveria estar em função da medicina e não o contrario. Ou seja, se der pra unir o que é bom ao agradável ótimo, mas sacrificar o que é saudável pelo que é agradável, não é bom. A mesma coisa acontece com a justiça, pois se esta se constrói apenas pela retórica, ela será construída só o que é agradável pela pessoa e não bom. Ou seja, justiça construída espistemicamente se baseia, fundamenta no conhecimento e no que é bom. Construída na retórica em argumentos sem fundamentos. Ou seja, qualquer justiça construída puramente em retórica é adulação. É basicamente a partir do que as pessoas já concorda que é bom, para convencer as pessoas daquilo que elas ainda não concordam. Não se convence contrariando. Na retórica vc parte de um argumento que se sabe que o auditório concorda, e a partir daí busca-se convencer o auditório do que ele não tinha pensado, não concordavam. São ilações por coerência aparente. Ex.: 30 jovens que estupram uma jovem de 15 anos cometem um ato desumano. Logo, se são desumanos, não podem ser julgados como seres humanos, e assim segundo os Direitos Humanos, e assim merecem a pena de morte. Ou seja, a retórica não está preocupada com que a platéia pense sobre algo, reflita sobre o caso, mas que concorde com a proposição de quem faz o discurso. É, portanto, um instrumento de convencimento da proposição, e não de reflexão. De certa maneira, o que se pode aprender com isso, é que as experiências de justiças são experiências criticas em relação aos juízos produzidos por meras opiniões. Justiças se pauta na formulação de juízos sobre os comportamentos a partir de uma reflexão sobre esses comportamentos, e não pela perpetuação sobre o que se opina sobre algo. E a estrutura procedimental da justiça é o processo de conhecimento. Os outros processos são processos específicos do processo de conhecimento. E se chama processo de conhecimento porque se sai da mera opinião para, pelas técnicas do processo, o que julga poderá ter um conhecimento consistente dos fatos ocorridos e assim poder julgar. Plantonicamente falando, sair da dóxa, para tentar chegar ao conhecimento do que houve. Exemplo: Férias: um direito social de todos no abstrato da norma assim como o dever de pagá-la, mas que só pode ser exigido subjetivamente, para quem está numa determinada posição social, como o empregado com carteira registrada. Entretanto, se o empregado não tiver carteira assinada, a norma em sua forma abstrata dá a este também o direito e ao seu empregado o dever. Para isso o trabalhador deverá provar que tem vinculo de emprego regulado por leis. Uma ordem jurídica propriamente dita não tem sansões transcendentes. Esta tem uma ordem imanente. Texto do Travessoni: O Direito Natural, ou o Jusnaturalismo, pode ser visto em três perspectivas e Períodos: Direito natural cosmológico, presente na antiguidade, cujo surgimento se dá no Período arcaico Grego. É caracterizado pela antítese natureza-normatividade. Os pitagóricos são os primeiros a refletir sobre o direito, entendendo mesmo como sendo reflexo da ordem natural. Antigoras irá acrescentar que obedecido o direito Natural pode-se ignorar as sanções do direito positivo, crido pelo governante humano. Ou seja, o direito natural, e também natural ao ser humano, é perfeito, em contraposição ao artificial legislado pelo legislador humano. Direito natural Teológico, presente na Idade media caracterizado pela antítese direito divino-direito humano, identificado com a Filosofia medieval e sua característica teocêntrica. Neste, o direito deriva da vontade divina. O ser que criou o mundo dita as regras que devem guiar o comportamento humano. O direito humano deve tê-las como fundamento, espelhando as mesmas em seu nomus. Direito natural Moderno, ou antropológico, caracterizado pela antítese direito positivo-razão individual, identificado com a filosofia contemporânea marcada pelo antropocentrismo. Aqui a razão humana deduz o direito natural, já que todos os seres humanos tem a capacidade de pensar e atuar de forma racional, de forma a entender seus direitos e deveres, possibilitando o conviveu social civilizado e harmonioso. 12/04/2017 Grécia: Aristóteles e Platão: a coincidência deste dois pensadores, enquanto filósofos no final do período normativo religioso, oferecem uma explicação de mundo que não depende da religião. Esses dois fazem parte de um período do pensamento humano, da tradição ocidental chamada de metafísica do objeto. A verdade está no objeto a ser entendido, compreendido, estudado. A modernidade substitui a metafísica do objetivo pela filosofia do sujeito, uma compreensão filosófica que identifica o problema da realidade como um problema do pensamento humano e não a realidade. A verdade é algo vinculado ao sujeito e não ao objeto. A filosofia do objeto vai dos gregos até a idade media. A filosofia do sujeito da Idade moderna, de descarte a Kante. A partir da Heigel até Nietche se forma a base de um novo pensar, e seria a filosofia contemporânea, a qual se consolida no século XX, chamada de filosofia da linguagem, tendo como principal variável a filosofia analítica. Buscam romper com a dualidade do sujeito-objeto. Temos três épocas do pensamento ocidental: filosofia do objeto, filosofia do sujeito e filosofia da linguagem Platão e Aristóteles representam a filosofia do objeto, da metafísica do objeto, acreditando que a verdade está nas coisas, no mundo fora do ser humano, não tendo que a verdade é uma construção humana, uma palavra, de cultura e não uma existência. Nessa lógica Aristóteles acredita que é observando as realidades que se pode construir os conceitos. O conceito de algo são as características deste algo que são substanciais, tendo os elementos essenciais, o quais são permanentes separando do que é esporádico. É o processo de abstração. Ou seja, tirar para fora da realidade alguns elementos que definem a realidade. Essa é a estrutura do método aristotélico de estudo de toda a realidade, desde a classificação dos animais até a concepção de justiça. É claro que na base da constituição de Leis isso já está presente. Quando estudamos a tipologia dos comportamentos humanos e para cada um deles construímos uma Lei, o que estamos fazendo é abstrair destes comportamentos elementos repetíveis, não contingenciais, considerados fundamentais na caracterização daquela experiência. Ou seja, a Lei é a abstração de elementos constituídos de uma realidade. Entretanto, desconsidera-ser uma série de elementos da vida que não se pode conter na Lei. Uma visão dialética iria considerar o exame destas questões não contidas nas Leis. Uma visão mais restritiva não, pois só o que está contido na Lei é plausível de analise.Os Romanos tratavam a coisa concreta. O raciocínio do direito de Roma nunca voi do abstrato para o concreto, mas sempre entender um problema social como um problema social, dando uma solução para este problema, pensando que a solução tem que ser útil para o problema e não para respeitar a norma. Respeitar a norma tem que ser um meio para resolver o problema, e não um fim em si mesmo. Não tinha como fim ultimo a existência das coisas, mas sim usava ferramentas para tratar e resolver as questões da realidade. Na idade media o discurso era priorizar a vida pós-morte, a eternidade. O que se fazia determinava uma coisa muito mais importante do que realizávamos na vida material. O que importava era o que estava alem do concreto, supervalorizando o plano do abstrato, fazendo a separação do Bem das coisas da vida. Para a idade media, Aristóteles serviu para reforçar a prevalência do puramente abstrato, do que é separado da vida em relação do que é a vida, separando a alma da carne. O pensamento escolástico que influenciou o pensamento jurídico até o século XX, prioriza o pensamento abstrato se esquecendo que o concreto uma vez compreendido foi o que ajudou o pensamento abstrato a distinguir o que é justo, verdadeiro, do injusto e falso. Se a lei é o que importa, o critério de decidir, não é preciso fazer uma problematização maior do que esta, ou seja, o que diz a Lei. Parte-se do puramente abstrato para julgar o concreto. Isso ajuda a ignorar muitas particularidades outras da vida. Desta forma, Aristóteles foi importante por ter influencia vários pensadores modernos, e influenciou o próprio pensamento conservador herdado da idade media para a cultura jurídica, o qual é denominado de pensamento escolástico. E qual a outra característica que a escolástica trouxe para o Direito? É a que a verdade está vinculada a autoridade de quem a emite. Para estruturar e legitima o funcionamento da igreja católica identificou a verdade com a autoridade. De forma que toda critica racionalista, iluminista, se fez contra a escolástica afirmando que a verdade não advém da autoridade de quem emite, mas sendo livre. Dica: Nos dias de hoje muitas vezes o pensamento jurídico diz que é verdade segundo o critério escolástico de autoridade: grande jurista, tribunal. Entretanto, deve-se considerar que, se o tribunal disse, deve-se considerar, verificar, mas não levar como autoridade e por isso verdade última. Ainda que se possa citar, é preciso demonstrar, discutir os argumentos. Ao levar isso para o tema da justiça, Aristóteles observa a realidade e tende dar o conceito estrutural básico da justiça, analisando seus elementos essenciais, de forma a encontrar, nas varias realidades observadas, o que se referia a justiça, estando isso na obra Politeia (Das Polis). Nessa obra Aristóteles coloca o resultado de seu estudo de mais de 200 cidades, narrando o conjunto de informações reais de realidades concretas quando elas parecem ser sociedades justas. Destas 200 cidade, o que lhe pareceu justo, ele expõe. Uma primeira coisa que Aristóteles diz é, coincidência ou não, é que em todas as cidades consideradas justas havia um sistema de leis. Logo justiça, num dos seus sentidos mais básicos, geral, amplo, é a conduta segundo a lei, ou uma sociedade respeitadora das Leis. Assim sendo, uma pessoas justa é uma pessoa que age segundo a Lei. Ele diz que existe um sentido específico, concreto de Justiça que depende do sentido amplo: justiça se faz por meio de uma sociedade que, respeitando as leis, promove a igualdade (no sentido de participar do bem comum). Ou seja, as cidades justas não eram apenas cidades que tinha leis respeitadas, mas Leis capazes de promover a igualdade. O que é Bem comum? O que é igualdade? O que é Lei? O Bem comum: é aquilo que se pode construir no âmbito do convívio para a harmonia em sociedade, já que o homem é um animal político que deve viver sempre na companhia de outros homens. O Ethos para Aristóteles para homem considerado isoladamente é a felicidade. E esta em Aristóteles é a busca por um estado perene de bem estar, considerado como idéia de serenidade, bem estar estável, prolongável, sólido, sustentável. A felicidade, portanto, é estar num caminho coerente com esse resultado, sendo que a felicidade nunca pode estar nos extremos, e sim num ponto médio entre os extremos. Ou seja, nem ausência de desejos e entrega total aos desejos, fúria total ou passividade total. Ela descreve, portanto, a conduta boa para os seres humanos. O bem comum é, portanto, a construção de padrões sociais capazes de possibilitar os cidadãos estarem no caminho da felicidade. É algo que tem a ver com a possibilidade da sociedade como um todo realizar o bem estar de todos. Já é algo que está diferenciando a idéia da sociedade está bem independente do sacrifício de alguns. Para ele o Bem estar é de que o todo está bem quando todos podem participar do bem estar. A sociedade é justa neste sentido: na igualdade. Em Platão a justiça está em prover a cada um o que é necessário para prover vida à cidade. Em Aristóteles é a participação de todos do Bem Estar. Para ele o conteúdo das Leis deveriam promover isso, de forma que todos em alguma medida participem do Bem Comum. Seria a igualdade Distributiva. Logo, entendendo o bem comum pode-se entender o conceito de igualdade de Aristóteles, preservando a igualdade já existentes ou corrigindo a igualdade existente. Seja a igualdade sinalagmática (se todos estão iguais são tratados de forma uniforme pela Lei; se estão em desigualdade, são tratados de forma diferenciada para restabelecer a igualdade nas relações), horizontal (que influenciou muito os códigos modernos de que as pessoas são iguais, igualmente dotadas de sua plena faculdades mentais), de forma que a resposta de conduta de cada um tem que ser diretamente uniforme, correlata. Em relações em que a desigualdade estão estabelecidas, e as pessoas que estão desigual vão se relacionar, as Leis devem corrigir este estado de desigualdade, de forma que, ainda que socialmente as pessoas sejam desiguais, o direito procura corrigir a desigualdade. Ele faz isso entendendo que deve-se tratar os desiguais diferentemente os desiguais na medida em que desigualam, procurando corrigir esta desigualdade. Justiça é um sistema em que há lei que respeitadas promovem o bem comum e igualdade. Essa mesma formula funciona para o que ele chamava de desigualdade distributiva, sendo essa a definição de que diferentes cidadão Irão receber diferente tratamento do Estado, de forma que os diferente socialmente, possam gozar do bem estar comum. Seria um sistema de justiça distributiva, hoje comumente chamado de justiça social. Dito isso, Aristóteles irá dizer que há alguns elementos que complementam a idéia de justiça, o sistema de Leis deve ser por meio de vontades livres e nem o contrato feito por vontades que não são livres. Ou seja, a produção da Lei, a sua eficiência e a sua aplicação devem ser feitos com alteridade, com respeito ao outro, reconhecendo o outro. Ou seja, a capacidade de ver o outro, ouvir o outro, tomar em consideração o outro, tratar os problemas com a oitiva do outro. Sem isso, para Aristóteles não há Justiça. Princípios materiais de justiça em Roma: Pactas sum sevaniai: é um principio é que os pactos, acordos, devem ser observados. Princípio da Equidade: é um elementobásico da justiça, mas sendo um pensamento específico para Aristóteles como um sentido importante para o direito, é a capacidade da lei ser tratada de forma a traduzir adequadamente a realidade concreta preservando o conceito de igualdade no abstrato da Lei. Cícero diz que, por isso, sem equidade o máximo de justiça pode ser o máximo de injustiça. Isso porque as vezes se uma previsão de justiça prevista na regra abstrata for aplicada numa realidade concreta sem uma devida capacidade de mensurar o contexto com a régua adequada. As vezes o critério de medida da norma não é capaz de ler certos elementos da realidade. O tratamento com equidade das leis é a capacidade de sempre entender que, uma vez voltando ao plano da realidade concreta, tem-se uma Lei abstrata, mas que é preciso manter a coerência da lei com ela mesma, no sentido de que ela é apenas uma referencia abstrata para uma realidade concreta sendo necessário que a Lei seja problematizada a partir da realidade concreta, de forma que os efeitos da lei seja coerente com esta realidade concreta, ou seja, adequabilidade da lei à realidade. Por exemplo, uma lei que determina 10 minutos de descanso para um digitador pode e deve ser adequada para o digitador, já que as atividades tem o mesmo tipo de acometimento de doença. Aristóteles diz que a Lei é uma régua, mas que esta não pode ser inflexível, já que a superfície dos casos concretos é cheia de detalhes. Para ele a lei para ser justa é como a régua de lesbos, feitas em cordas e não em pedaços de madeira, a qual media superfícies diferentes e contudo tinha precisão na medida destas superfícies, pois não perde a referencia de medida, aumentando, isto sim, a precisão de medida. Em Roma há uma sociedade se formando, a qual depois vai dominar todo o território em qual a sociedade grega se desenvolveu, assimilando o pensamento grego dentro de sua própria cultura. Contudo, antes disto ocorrer, por volta do ano 700 AC Roma já está sendo formada por meio de alianças de tribos por formações bem diferentes umas das outras e que quer manter sua independência dentro desta cidade. Que quer se considerar livres mas estabelecer normas para a convivência dentro desta cidade. Para isso a religião já não era mais capaz de cumprir esse desejo e portanto fundamentam normas baseadas na livre vontade de cada um deles, surgindo o ius. E para entender o direito primitivo é preciso compreender que Roma é primeiramente uma cidade e posteriormente o império (uma civilização que se sustenta pela dominação de outras e permanente expansão para a manutenção de si mesma). E é como império que devemos considerar Roma a parte de 250 A.C. Entretanto, do ponto de vista da política interna, Roma continuava sendo uma republica mesmo do ponto de vista geopolítico ser um império. Só houve um império na sua forma política a partir do ano 50 A.C. Período Arcaico em ROma O Rei: era uma espécie de sindico de Roma. • um tipo de pater família que executava as decisões, ius, da assembléia do pater família. • Presidia as assembléias religiosas da cidade, sendo o chefe dos sacerdotes • General do exército. • O direito arcaico se consolida neste Período. E vai da origem de Roma até mais ou menos 200 AC. A sua estrutura é: • - pater-Família: essa figura é determinante na estrutura Romana. O único cidadão neste Período é o Pater-familia. Entre os pater- familia o que impera é a ius. Entre os pater-família e os alieniuris( família, escravos, estrangeiros) aplicavas normas costumeiras mos e normas religiosas fas. Isso no âmbito privado. No âmbito publico, se organizavam em três instituições: 1) Comícios que poderiam ser por tribos (chefes de famílias, os paters) , cada tribo dava um voto e se decidia a questão. Posteriormente o Comício por cúrias, como uma divisão por bairros. Cada cúria muitas vezes correspondia a famílias, não patrícios, plebeus. Cada cúria um voto. Depois os comícios por centúrias (100 soldados) 2) Senado: era a formação de um grupo que votava leis autorizadas serem votadas pelo senado, e que acompanhava a execução destas, e formado por sênior, os chefes mais experientes (sacerdotes aplicadores das leis no âmbito da religião, comandantes de exércitos). Em 400 antes de Cristo, a aplicação da lei já se dava por órgãos civis. Até 450 eram os sacerdotes religiosos tinha a tarefa de auxiliar o rei na aplicação das Leis criadas pelos comícios e pelo senado. 3) Rei: aplica as Leis criadas por meio do Senado e dos Comícios. Das Leis, Lex, a que mais interessa é a Legem axtiones, as que criavam os direitos objetivos, pois criavam a actio. Os romanos criavam uma forma de se exigir alguma coisa, o caminho para se exigir algo, e por conclusão aquilo passava a ser considerado um direito. Ou seja, a garantia da realidade de algo e não algo abstrato. Quando passou a decisão nas mãos de magistrados, essas formas passaram a ser mais específicas, de forma que o julgador julgasse somente o que estava na lei, já que ela era criada pelas famílias, e representava a sua autonomia dentro da realidade da cidade. Neste caso era a autonomia pública. 547 - República 400-50 AC • Permite um corpo administrativo mais consistente • Permite um poder mais estruturado, o Senado. • No lugar do Rei institui uma série de Magistrados Império: 50 AC-250 DC • A ditadura romana só podia ser exercida fora de Roma, mas Julio Cesar toma os poderes do Senado para si mesmo. • A idéia de que Roma é uma Republica não desaparece. Otavio Augusto considerava o senado como um órgão de autoridade • Com a consolidação d • Príncipes pq passaram a ser considerados os primeiros magistrados, estando acima dos outros pela técnica de revogar a decisão de outros magistrados se entendesse que a decisão era injusta. Tinham os ditadores também mandatos que não se acabavam, como no caso dos magistrados comuns • Dominato: 250 DC • Adriano intensifica a concentração de poder nas mãos de um único magistrado, consolidando essa forma de poder impedindo o senado e a qualquer um magistrado de exercer qualquer tipo de poder que não estivesse subordinado ao Cesar. • O Imperador é como dono do poder, anulando a pluralidade de instituições políticas. Só se pode falar da produção da norma pela simples vontade do imperador a partir deste Período do Dominato. Aquilo que é vontade do Rei tem força de Lei só por ser vontade do Rei. Ius morilus receptus (período arcaico): toda proposição de uma lei advinda dos costumes, quando enviada para os COMÍCIOS ou Senado, deveria ter uma interpretação dos costumes de modo a mostrar como estes poderiam receber a proteção do direito. A partir de 200 AC de cristo surge o Direito Romano Clássico, onde o saber jurídico passou a ser intensificado, com criação de faculdades de Direito, e havia um investimento publico nestas escolas, sugindo uma linguagem complexa do Dirreito. onde havia várias criadoras de leis. O juristas nesta época eram as pessoas mais sábias de em qualquer cultura. Para os romanos as técnicas jurídicas implicamvam no conhecimento de toda a vida. Era preciso conhecer como a sociedade funciona para entender as leis. Este período vai de 200 ac até 150 dc. Já temos o movimento dos Césares tomando econcentrando o poder, diminuindo a sofisticação jurídica. A partir de Adriano, a concentração é ainda maior e é tomado o poder da criação das normas, dando um golpe final ao modelo Clássico Romano, com a crise do império, intensificada a partir do ano 300 dc. Isso por causa da falta de escravo e falta de investimento na tecnologia. Isso e outros fatores gera uma crise interna enorme com crise alimentar, disputa políticas, guerras civis, e decadência do ensino jurídico por falta de recursos. O terceiro período da historia romana é Pós-Clássico. Ius honorário: produz um ganho de sofisticação da linguagem jurídica tanto do ponto de vista da norma, com os editos, permitindo a produção de normas a cada ano, segundo a duração do mandato dos juízes, e na aplicação das normas, permitindo que houvesse o contraditório, sem contudo que o vinculo. O que se tentou foi assegurar a segurança do acesso da população das normas, e Neste período clássico o trabalho dos jurisconsultos se tornaram altamente relevante. Os magistrados não eram necessariamente conhecedores do Direito, pois, salvo quando eram jurisconsultos que se tornavam magistrados, exerciam a magistratura apenas por um Período. Os jurisconsultos, portanto, eram os assessores dos magistrados, já que eram os estudiosos da Lei. Com o tempo, devido ao fato dos magistrados estarem decidindo longe de Roma, devido a expansão do Império, os jurisconsultos passaram a produzir literatura escrita sobre a interpretação do Direito, as doutrinas, de forma a possibilitar aos magistrados mais distantes a decidirem em acordo com a Lei. Ius civilis Ius juridico Ius prudentio Jurisprudência fonte do direito em Roma não é o trabalho do juiz. Surge como um saber que os magistrados dependiam pra decidir bem. Surge como um saber voltado à concreção do direito, ao debate do direito aos casos concretos. É o que aqueles que estudam o direito pensam, debatem, dizem sobre os casos reais, dinâmicas concretas, e não abstratas. Em Roma, portanto, a literatura jurídica construída era voltada a dar boas decisões a problemas práticos. Só instrumentalmente é que debates mais teóricos acabaram sendo constituídos, mas sem perder de vista a necessidade de resolução de problemas reais. É a partir desta concepção que normas novas foram sendo criadas. Sentença não era uma decisão do juiz, mas uma afirmação feita pelos jurisconsultos, os juristas da época. No período do principado, com o surgimento dos ditadores que se tornariam imperadores, temos o surgimento de uma quarta fonte do direito, o produzido pelos césares: decreta (normas individuais para executar certas tarefas) ou constitué (constitucionais quando entendiam que eram novas). E é uma quarta fonte porque os césares, Magistrados superiores, publicavam editos, permanentes, a qualquer hora, permanente (perpétua) e que colocavam abaixo os editos de outros magistrados. Quando essa prática se consolidada, as regras produzidas pelo imperador , por volta de 40 antes de Cristo, podiam ser destoantes das produzidas por outros magistrados. Mesmo com o aparecimento dos césares o direito continua sendo sofisticado, e a polifonia de produção normativa, ajudando a compor a forma de decidir, continuou a exigir uma linguagem sofisticada, um saber sofisticado para saber lidar com ela. Ainda havia inicialmente o debate jurídico e etc. Quando o poder dos imperadores se torna ainda mais centrado neles, anulando a capacidade do senado de se opor a estes, subjugando os jurisconsultos na formulação de jurisprudência, por volta de 250 D.C com o surgimento do Dominato, começa haver uma mudança da linguagem jurídica. A partir de Adriano, há a produção de uma lei de conferencia de poder a este césare e por meio do Comício convocado delegava permanentemente todo o poder do povo romano ao imperador. Não haveria mais assunto que o imperador não poderia legislar pela própria vontade. Isso reduzia a complexidade em relação a dualidade com o senado. Quanto aos magistrados, mandou compilar todos os editos que consideravam úteis em uma única obra. Uma vez feito este trabalho, publicou uma constituição chamada de Editus perpetum, dizendo que os magistrados não precisavam mais editar éditos, passando ser proibido a formulação de editos pelos magistrados, podendo esses agora só aplicar os editos perpétuos de Adriano. Criou Adriano um credenciamento de jurisconsultos. Os credenciados poderiam emanar respostas oficiais para as duvidas dos magistrados, e essas respostas eram oficiais. Os jurisconsultos sem credenciais poderiam debater, mas não produzir Lei por meio de suas respostas, já que as respostas dos jurisconsultos credenciados vinculavam os magistrados às suas sentenças. Como o imperador tinha o poder de credenciar, é claro que ele tinha domínio sobre esse. A partir disto, surge um novo Período: Período pós-clássico. Este Período se dá já num período em que o império e as instituições, inclusive as judiciárias, estão declinando. Os cuidados com a forma que procuravam garantir justiça e legalidade passam a ser ignorados, e surge a cognitivo extra orio, ou seja o conhecimento extraordinário, na qual o juiz não tinha muito uma sequencia do que deveria seguir, de forma que tinha liberdade para definir como o rito, o processo, ocorreria. Junto a isto cada vez mais as normas produzidas pelo Imperador ou as produções dos jurisconsultos passam a definir as decisões dos magistrados, e estes praticamente param de produzir normas. A estrutura do período anterior deixa de ter a sua Ação de garantir a segurança jurídica, e o formalismo é mais voltado para garantir o poder da autoridade do que a garantia de quem provoca a justiça ter aceso ao seu direito. Começa haver o desaparecimento das grandes escolas de Direito e uma das principais razões era a questão econômica do império que estava abalada. Nesta situação de crise institucional, o primeiro problema que começa a aparecer é que não se tem mais juristas respeitados, que procuravam manter uma lógica técnica do Direito. Ius respondende ou Tribunal dos mortos: por volta do século IV, os imperadores estabeleceram que os magistrados para decidirem só poderiam seguir as decisões dos juristas altamente respeitados (11 jurisconsultos) mesmo que estes estivessem mortos. Se houvesse desentendimento nas decisões destes, valeria o entendimento da maioria. Se houvesse empate, o de papiniano decidia segundo decisão do imperador. Entretanto, quando não encontravam respostas que desejavam nas obras destes juristas clássicos, os advogados falsificavam as obras. Em razão disso, no final do período IV, surge uma nova técnica, que foi a técnica da copilação. Os imperadores nomeavam juristas para copilarem livros oficiais do império. Ou seja, o que não estivesse nesses livros não poderia ser utilizado para defender uma causa. Essa técnica permitiu a normalização do direito neste período, no qual não havia mais grandes escolas de direito. Em meados do século V DC, a estrutura do império desaba, e a retomada de ocupação política pelos povos romanos em território que os Romanos abandonaram. Enquanto isso ocorre no extremo oeste e norte do império, este tenta se reorganizar na região oriental do império. O imperador consegue reorganizar a economia e instituições do mesmo, sendo esse Justiniano. Desde seu pai, Justino, já haviam
Compartilhar