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E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 2 LICITAÇÕES PÚBLICAS .............................................................................................................................. 3 1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL .................................................................................................. 4 2. PRESSUPOSTOS DA LICITAÇÃO ...................................................................................................... 4 3. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR ...................................................................................................... 5 4. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DAS LICITAÇÕES ...................................................................................... 5 5. TIPOS DE LICITAÇÃO ...................................................................................................................... 7 6. COMISSÃO DE LICITAÇÃO .............................................................................................................. 7 7. MODALIDADES LICITATÓRIAS ........................................................................................................ 8 8. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS .............................................................................................. 16 a. “Licitação carona” ....................................................................................................................... 16 9. REGISTROS CADASTRAIS ............................................................................................................. 17 10. CONTRATAÇÃO DIRETA (SEM LICITAÇÃO) ................................................................................ 17 11. REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES - RDC ................................................................... 25 12. QUESTÕES COMENTADAS ........................................................................................................ 27 E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 3 LICITAÇÕES PÚBLICAS Principais leis referentes ao tema: - Lei n° 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos) - Lei n° 10.520/2002 (Lei do Pregão) - Lei n° 12.462/2011 (Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC) - Lei n° 12.232/2010 (Lei de licitações e contratos de serviços de publicidade prestados por agências de propaganda) Licitação é o procedimento administrativo, utilizado pela Administração Pública e pelas demais pessoas indicadas pela lei, voltado a selecionar a melhor proposta, por meio de critérios objetivos e impessoais, para a celebração de contratos. A necessidade de licitar deriva dos princípios da isonomia, impessoalidade, moralidade e indisponibilidade do interesse público. De acordo com a redação atual do art. 3° da Lei n° 8.666/1993, são finalidades ou objetivos da licitação: a) selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração; b) garantir a observância do princípio da isonomia entre os licitantes1; e c) promover o desenvolvimento nacional sustentável2. A doutrina distingue objeto imediato de objeto mediato da licitação. O objeto imediato é a busca da melhor proposta, ao passo que objeto mediato é aquilo que a Administração pretende contratar, podendo ser a compra de bens móveis ou imóveis; a contratação de serviços (inclusive de seguro e publicidade); a realização de obras; a alienação de bens públicos; e a outorga de concessão e permissão de serviços públicos. Para o STJ, a adjudicação do objeto ao licitante vencedor confere “mera expectativa de direito de contratar, submetendo-se ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública a celebração do negócio jurídico” (MS 4.513). 1 Em regra, todos que preencham os requisitos do instrumento convocatório têm direito de participar da licitação. 2 A inclusão da promoção do desenvolvimento nacional sustentável como objetivo da licitação deu-se somente com a Lei n° 12.349/2010. OBS: Mesmo após a realização da licitação, a Administração Pública não é obrigada a celebrar o contrato. O vencedor do procedimento licitatório possui somente expectativa de direito à celebração do contrato, e não direito adquirido. E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 4 1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Conforme preceitua o art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988: “ressalvados os casos especificados na legislação3, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”. 2. PRESSUPOSTOS DA LICITAÇÃO A doutrina elenca três pressupostos do procedimento licitatório. Vejamos: a) Pressuposto lógico: é a pluralidade de objetos e ofertantes. Ausente este pressuposto, autoriza-se a contratação direta por inexigibilidade de licitação (ex.: aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo. Vide art. 25, I, da Lei n° 8.666/1993). b) Pressuposto jurídico: consiste na conveniência e oportunidade na realização do procedimento licitatório. Traduz-se na existência de interesse público em licitar. c) Pressuposto fático: é a existência de interessados em participar do certame licitatório. A ausência deste pressuposto pode gerar a dispensa de licitação quando verificada a hipótese do art. 24, V, da Lei n° 8.666/1993 (“quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas”). Atenção nas nomenclaturas! - A doutrina costuma chamar de “licitação deserta” o procedimento licitatório para o qual não aparecem interessados em participar. Diferentemente, “licitação fracassada” é aquela em que há interessados no certame licitatório, mas que não preenchem os requisitos necessários, sendo, portanto, inabilitados ou desclassificados. Neste último caso, não é possível a dispensa de nova licitação, mas “a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis” (art. 48, §3º, da Lei n° 8.666/1993). 3 A lei pode prever hipóteses de contratação direta (inexigibilidade, dispensa e licitação dispensada). Vide arts. 25, 24 e 17 da Lei n° 8.666/1993. E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 5 3. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR Segundo o art. 22, XXVII, da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as suas modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Observe-se que a competência privativa da União restringe-se à edição de normas gerais, de modo que é possível a todos os entes federados legislar sobre normas específicas,as quais aplicar- se-ão apenas à esfera do ente que as editou. Para melhor ilustrar, veja-se o quadro a seguir: 4. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DAS LICITAÇÕES a) Princípio da Isonomia: deve haver tratamento igualitário a todos os licitantes. O §1º, I, do art. 3º da Lei n° 8.666/1993 veda o estabelecimento de “preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato”. Tais afirmações não inviabilizam o legislador de dispensar tratamento desigual àqueles que se encontram em situações fático-jurídicas de desigualdade (isonomia material) ou mesmo para atender a outros legítimos objetivos de matriz constitucional. 4 Com base no exposto, o STF já entendeu que, ainda que editadas pela União no bojo da Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos, algumas normas presentes na Lei n° 8.666/1993 não são gerais, aplicando-se somente à Administração Pública Federal (ex.: art. 17, I, “b”, e II, “b”). Para a Suprema Corte, tratavam-se de comandos específicos, não detendo caráter nacional, mas tão somente federal. Vide ADI 927 MC/RS, Pleno, Min. Rel. Carlos Veloso, DJ 11/11/1994. UNIÃO: competência privativa para elaborar normas gerais (nacionais), aplicáveis a todos os entes federados. UNIÃO, ESTADOS, DF e MUNICÍPIOS: competência autônoma para editar normas específicas (federais, estaduais, distritais e municipais), para atender às suas peculiaridades, respeitadas as normas gerais. As normas que derivam desta competência específica aplicam-se apenas à esfera federativa que as editou4. E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 6 Com base nisso, em matéria de licitações, a Lei Complementar 123/06 (arts. 42 a 49) confere tratamento diferenciado a microempresas e empresas de pequeno porte. A própria Lei n° 8.666/1993, em seu art. 3º, §§5° a 11, admite a instituição de margem de preferência para “produtos manufaturados” e para “serviços nacionais” que atendam a normas técnicas brasileiras, assim como para bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. b) Princípio da competitividade: a licitação deve buscar a melhor proposta, a mais vantajosa para o Poder Público. É por meio da competição que se alcançará esse objetivo. c) Princípio da vinculação ao instrumento convocatório: o Poder Público e os licitantes, além de obedecerem à lei, devem observar as normas e condições presentes no instrumento convocatório5. d) Princípio do julgamento objetivo: o julgamento das propostas deve pautar-se em critérios objetivos, predefinidos no instrumento convocatório. e) Princípio da inalterabilidade do edital: em regra, o edital não pode ser modificado após sua publicação. Porém, caso se faça necessária a alteração, é obrigatório que a ela se dê ampla publicidade e que se devolvam os prazos em caso de licitantes prejudicados (por ex.: se a modificação prejudicar a formulação das propostas, deve ser reaberto o prazo para apresentá-las). f) Princípio do sigilo das propostas: “a abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão.” (art. 43, §1º, da Lei n° 8.666/1993). Deste modo, é vedada a quebra do sigilo das propostas antes do momento procedimental adequado, qual seja, a data marcada para a abertura dos envelopes. g) Princípio da vedação à oferta de vantagens: “Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo 5 Deriva deste princípio a máxima: “O edital é a lei da licitação”. Lei n° 8.666/1993: Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 7 perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes” (art. 44, §2°, da Lei n° 8.666/1993). h) Princípio da obrigatoriedade: o Estado é obrigado a licitar, salvo as exceções legais. i) Princípio do formalismo procedimental: as regras do procedimento licitatório são definidas em lei (o procedimento é formal), não cabendo ao administrador público dispor de modo contrário. Vale lembrar que, segundo doutrina e jurisprudência, o descumprimento de formalidades só levará à decretação de nulidade se houver comprovação do prejuízo6. j) Princípio da adjudicação compulsória: a Administração deve atribuir o objeto da licitação ao vencedor do certame. Ou seja, se for celebrar o contrato, o Poder Público deve fazê-lo com aquele que se sagrou vencedor na licitação. 5. TIPOS DE LICITAÇÃO Os tipos de licitação variam de acordo com o critério utilizado para a definição da melhor proposta, podendo ser: a) menor preço; b) melhor técnica (ver art. 46, §1°, da Lei n ° 8.666/1993): utilizado exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual; c) técnica e preço (ver art. 46, §2°, da Lei n ° 8.666/1993): utilizado exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual; d) maior lance ou oferta: critério utilizado para a modalidade leilão. É importante dizer que o art. 45, §5º da Lei n° 8.666/1993 veda a utilização de outros tipos de licitação não previstos na lei. Observe-se que para a contratação de bens e serviços de informática adota-se obrigatoriamente o tipo de licitação técnica e preço, permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. 6. COMISSÃO DE LICITAÇÃO De acordo com o art. 51 da Lei n° 8.666/1993, a comissão de licitação deve ser composta por, no mínimo, 3 membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação7. 6 O postulado pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo) aplica-se ao procedimento licitatório. 7 No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exigüidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente. (Lei n° 8.666/1993 - art. 51, §1º). E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 8 A comissão poderá ser especial, quando destinada a um certame específico, ou permanente, quando responsável por todas as licitações do órgão durante o período de sua investidura8. Ademais, registre-se que os membros das Comissões de licitação responderão solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão. 7. MODALIDADES LICITATÓRIAS As modalidades licitatórias correspondem aos diferentes ritos previstos na legislação para o processamento do certame licitatório. A doutrina elenca sete modalidades: I) concorrência (Lei n° 8.666/1993); II) tomada de preços (Lei n° 8.666/1993); III) convite (Lei n° 8.666/1993); IV)concurso (Lei n° 8.666/1993); V) leilão (Lei n° 8.666/1993); VI) consulta (Lei n° 9.472/1997); e VII) pregão (Lei n° 10.520/2002). Ressalte-se que: Com isso, o legislador vedou que o administrador público seguisse ritos procedimentais distintos dos previstos em lei. Tal proibição, por óbvio, não impediu que outras leis viessem a disciplinar novas modalidades (ex.: Lei do Pregão, Lei do RDC). 6.1 Características das modalidades Concorrência: modalidade de licitação entre quaisquer interessados9, utilizada para objetos de grande vulto econômico, obrigatória para obras e serviços de engenharia de valor acima de R$1.500.000,00 e para compras e outros serviços de valor superior a R$650.000,00. O intervalo mínimo entre a publicação do edital e a data de entrega das propostas10 é de 45 dias corridos quando 8 A investidura dos membros de comissão permanente não excederá a 1 (um) ano, vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subseqüente (Lei n° 8.666/1993, art. 51, §4º). 9 Lei n° 8.666/1993 – Art. 22, § 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. 10 Quando se fala em intervalo mínimo, trata-se do menor período de tempo admissível para a apresentação das propostas, de modo que o instrumento convocatório não pode prever lapso menor que o de intervalo mínimo. Desta forma, nada obsta que estipule prazo superior ao legalmente definido como de intervalo mínimo. Lei n° 8.666/1993 - Art, 22, § 8o É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo. E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 9 o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço, ou 30 dias corridos quando for do tipo menor preço. Independente do valor, a concorrência é obrigatória para: a) compras e alienações de imóveis (exceto para as alienações de imóveis da administração pública cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, quando será possível adotar concorrência ou leilão); b) concessões de direito real de uso; c) licitações internacionais (exceto se o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores, quando será possível, caso compatível o valor do objeto, adotar a tomada de preços. Já se não houver fornecedor do bem ou serviço no País, será possível, caso compatível o valor do objeto, adotar o convite); d) contratos de empreitada integral11; e) concessões de serviços públicos; f) registro de preços; Regra geral, a sequência de fases das modalidades licitatórias seguem o padrão da concorrência12. Neste sentido, pode-se falar em duas grandes etapas: fase interna e fase externa. A fase interna abrange os atos anteriores à publicação do edital, como, por exemplo: indicação da necessidade de contratação; estimativa do valor da contratação; autorização de despesa (vide art. 16 da LC 101/2000); designação da comissão de licitação; elaboração das minutas do instrumento convocatório e do contrato e a respectiva análise jurídica13; realização de projeto básico e executivo (quando se tratar da contratação de obras e serviços); audiência pública (no caso do art. 11 Celebra-se contrato de empreitada integral “quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada”. (Lei n° 8.666/1993, art. 6°, VIII, “e”) 12 O procedimento da concorrência é praticamente o mesmo da tomada de preços. Já o convite, a partir da classificação, também segue o mesmo procedimento. 13 Lei n° 8.666/1993 – art. 38, parágrafo único: As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. Fases da concorrência E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 10 39 da Lei de Licitações); autorização legislativa (quando se tratar de alienação de bens imóveis da Administração – art. 17, I, da Lei n 8.666/1993). A fase externa compreende basicamente 5 etapas: a) publicação do instrumento convocatório; b) habilitação; c) classificação e julgamento; d) homologação; e e) adjudicação. Para melhor ilustra, vejamos o esquema que se segue: O edital, que deverá conter os requisitos expostos no art. 40 da Lei n° 8.666/1993, poderá ser impugnado administrativamente por qualquer cidadão em razão de ilegalidade, o que deverá ser feito até 5 dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, cabendo à Administração julgar e responder à impugnação em até 3 dias úteis. Decairá deste direito o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes. Por sua vez, a habilitação é fase em que se exige dos licitantes documentação relativa a: 1) habilitação jurídica; 2) qualificação técnica; 3) qualificação econômico-financeira; 4) regularidade fiscal e trabalhista; e 5) cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal14. Aquele que não atender as exigências da fase de habilitação será excluído da competição. Segundo o §4º do art. 41 da Lei n° 8.666/1993, “a inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subseqüentes”. É importante esclarecer que, após a fase de habilitação, o licitante não pode mais desistir da proposta formulada, salvo por justo motivo decorrente de fato superveniente e aceito pela comissão. Em caso de inabilitação, é cabível recurso com efeito suspensivo no prazo de 5 dias úteis. 14 CF/1988 - Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. Instrumento convocatatório Habilitação Julgamento (classificação) Homologação Adjudicação E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 11 Caso todos os licitantes sejam inabilitados, o órgão responsável pelo certame poderá fixar aos licitantes prazo de 8 dias úteis para a apresentação de nova documentação isenta das causas que deram margem à inabilitação. Já a classificação é a fase de julgamento das propostas, momento em que a comissão analisa a compatibilidade das ofertas com os requisitos exigidos no edital e as classifica à luz do critério de julgamento adotado. Atenção! Serão desclassificadas: a) as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação; e b) propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove queos custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: a) produzidos no País; b) produzidos ou prestados por empresas brasileiras; c) produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País; d) produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. Já o tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte (LC 123/06) materializa-se no chamado “empate ficto”, que ocorre quando as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte são iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada (no pregão, este percentual é de 5%), situação em que a ME ou EPP mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, hipótese em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado15. Por fim, realizada a classificação e divulgado o resultado do julgamento, abre-se prazo de 5 dias úteis para a interposição de recursos com efeito suspensivo. 15 Segundo Orientação Normativa n° 7 da AGU: o tratamento favorecido de que tratam os arts. 43 a 45 da Lei Complementar nº 123, de 2006, deverá ser concedido às microempresas e empresas de pequeno porte independentemente de previsão editalícia. E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 12 A homologação é o ato administrativo que atesta a validade do procedimento e confirma o interesse na contratação. Será homologado o procedimento quando não for o caso de anulação (vício de legalidade) ou revogação (vício de conveniência e oportunidade). Segundo art. 49 da Lei n° 8.666/1993, a autoridade competente somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. A adjudicação é o ato final do procedimento licitatório por meio do qual a Administração atribui ao licitante vencedor o objeto da licitação. Ela produz dois efeitos primordiais: 1) gera o direito do vencedor de não ser preterido na celebração do contrato; e 2) permite a liberação dos licitantes vencidos. De todo modo, ultrapassados 60 dias da data de apresentação das propostas sem convocação para celebrar o contrato, ficam dispensados os licitantes de cumprir com as ofertas realizadas. Por último, registre-se que é facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação. Tomada de preços: modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. É modalidade apropriada para objetos de vulto intermediário, destinando-se à contratação de obras e serviços de engenharia no valor de até R$1.500.000,00, bem como a compras e outros serviços de até R$650.000,00. O intervalo mínimo entre a publicação do edital e a data de entrega das propostas é de 30 dias corridos quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço, ou 15 dias corridos quando for do tipo menor preço. Convite: é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 13 administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório (carta- convite)16 e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. O prazo mínimo até o recebimento das propostas é de 5 dias úteis. O convite é utilizado para objetos de pequeno vulto econômico, destinando-se à contratação de obras e serviços de engenharia no valor de até R$150.000,00, bem como a compras e outros serviços de até R$80.000,00. Atenção! Concurso: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. No concurso, o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não. Leilão: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis da administração pública cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, caso em que será possível adotar concorrência ou leilão. Vence aquele que oferecer o maior lance ou oferta, igual ou superior ao valor da avaliação. 16 O instrumento convocatório do convite não é o edital, mas a carta-convite. Obs: Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes (três), essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite. (Lei n° 8.666/1993 – art. 22, §7º) Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência. (art. 23, §4º, da Lei n° 8.666/1993) E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 14 O intervalo mínimo entre a publicação do instrumento convocatório e a entrega dos envelopes é de 15 dias corridos. Consulta: surgiu como modalidade exclusiva da ANATEL na Lei n° 9.472/1997, mas foi estendida às demais agências reguladoras17 pelo art. 37 da Lei n° 9.986/2000. Não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, mas apenas ao fornecimento de bens e serviços que não sejam comuns, já que os comuns devem ser adquiridos por meio de pregão (art. 55 c/c art. 58 da Lei n° 9.472/1997). O procedimento da consulta é definido por atos normativos expedidos por cada agência reguladora, devendo seguir os parâmetros delineados nos incisos do art. 55 da Lei n° 9.472/1997. Pregão: disciplinado pela Lei n° 10.520/2002, é modalidade licitatória válida para todos os entes federativos, utilizado para a aquisição de bens e serviços comuns. Atenção! Observe-se que, pela disciplina normativa que rege o pregão, é possível concluirque ele não se aplica à contratação de obras e serviços de engenharia, a locações imobiliárias e a alienações, os quais não se enquadram como “aquisição de bens e serviços comuns”. A princípio, é opcional o uso do pregão. Entretanto, no âmbito federal, o art. 4º do Decreto n° 5.450/2005 tornou obrigatório o uso desta modalidade licitatória para a aquisição de bens e serviços comuns, sendo preferencial a sua utilização na forma eletrônica18. O intervalo mínimo entre a publicação do instrumento convocatório e a apresentação das propostas é de 8 dias úteis. 17 Art. 37. A aquisição de bens e a contratação de serviços pelas Agências Reguladoras poderá se dar nas modalidades de consulta e pregão, observado o disposto nos arts. 55 a 58 da Lei no 9.472, de 1997, e nos termos de regulamento próprio. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às contratações referentes a obras e serviços de engenharia, cujos procedimentos deverão observar as normas gerais de licitação e contratação para a Administração Pública. 18 Além do pregão presencial, o art. 2º, §1°, da Lei n° 10.520/2002 prevê o pregão eletrônico, entendido como aquele que se realiza por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação. “Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.” (art. 1°, §1°, da Lei n° 10.520/2002) E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 15 Quanto ao procedimento, o pregão se notabiliza pela inversão de fases, já que o julgamento das propostas antecede a habilitação dos licitantes19. Destaque-se também que, no pregão, a homologação do certame é realizada após a fase de adjudicação. Para melhor ilustrar, observe-se a imagem a seguir: Vejamos algumas considerações sobre o rito: 1) A Lei do Pregão estabeleceu duas etapas: a fase preparatória e a fase externa; 2) Na fase preparatória, a autoridade competente justifica a necessidade da contratação e define: o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento. Também deve ser feito orçamento dos bens e serviços a serem licitados, o qual deve constar dos autos do procedimento. Ademais, são designados, dentre servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e a respectiva equipe de apoio, a qual deve ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego público; 3) Na fase externa, convocam-se os interessados por meio de aviso contendo o objeto da licitação e a indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital. No dia, hora e local designados, é realizada a sessão pública para recebimento das propostas. Note- se que, para julgamento e classificação delas, adota-se o critério menor preço, observadas as exigências do edital; 4) Deste modo, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% superiores àquela podem fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor. Não havendo pelo menos 3 ofertas nestas condições, podem os autores das melhores propostas, até o máximo de 3, oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos20; 19 A inversão de fases, sequência procedimental que prima pela eficiência administrativa, também é atualmente permitida nas concorrências destinadas à celebração de concessões de serviços públicos e de parcerias público-privadas. 20 Este mecanismo de lances verbais e sucessivos confere economicidade às contratações derivadas do pregão. Instrumento convocatatório Julgamento (classificação) Habilitação Adjudicação Homologação E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 16 5) Classificada a proposta em 1º lugar, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente e à luz do edital a respeito da sua aceitabilidade. Em seguida, passa-se à análise dos documentos de habilitação do licitante vencedor; 6) Se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor; 7) Na ausência de recursos ou decididos estes, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor. Após, é homologado o pregão e o adjudicatário é convocado para assinar o contrato no prazo previsto em edital. 8. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS Com base no art. 15 da Lei n° 8.666/1993 e no art. 11 da Lei n° 10.520/2002, o registro de preços é sistema por meio do qual a Administração Pública realiza licitação na modalidade concorrência ou pregão sem o fim imediato de celebrar contrato, mas tão somente para cadastrar preços, na perspectiva de eventual contratação posterior. Destina-se às compras de bens e serviços rotineiros. A proposta vencedora fica à disposição do Poder Público, para, quando necessitar contratar, valer-se do registro sem precisar licitar cada compra. A validade do registro não pode superar 1 ano. Segundo o §4º do art. 15, “a existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.”. a. “Licitação carona” “Licitação carona” é termo utilizado para qualificar a utilização, por uma pessoa jurídica ou órgão público, do registro de preços realizado por outra entidade estatal. Em âmbito federal, é expressamente admitida pelo art. 22 do Decreto n° 7.892/2013: “Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador”. E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 17 Ainda a nível federal, o Decreto n° 7.892/2013 veda que órgãos e entidades federais utilizem ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade estadual, distrital ou municipal. Por outro lado, admite o uso de ata de registro de preços da Administração Federal por outros entes federativos (art. 22, §§8º e 9º). Neste sentido, é o entendimento da AGU: Atenção: AGU Orientação Normativa 21 da AGU: É vedada aos órgãos públicos federais a adesão à ata de registro de preços quando a licitação tiver sido realizada pela administração pública estadual, municipal ou do distrito federal, bem como por entidades paraestatais. 9. REGISTROS CADASTRAIS Segundo a Lei n° 8.666/1993, os órgãos e entidades da Administração Pública que realizem frequentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano (art. 34). Para constar no registro cadastral, o interessado deve satisfazer as exigências legais de habilitação constantes no art. 27 da Lei de Licitações (habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidadefiscal e trabalhista, e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal). Ademais, é facultado às unidades administrativas utilizarem-se de registros cadastrais de outros órgãos ou entidades da Administração Pública. 10. CONTRATAÇÃO DIRETA (SEM LICITAÇÃO) Conforme autorizou o constituinte, a legislação pode excepcionar a obrigatoriedade do dever de licitar21. São os casos de dispensa de licitação e inexigibilidade. A inexigibilidade ocorre nos casos em que a competição é inviável, seja porque o fornecedor é exclusivo, seja porque só há um objeto que atende a necessidade contratual. Já na dispensa de licitação, apesar de existir possibilidade de competição, deixa-se de licitar por razões de interesse público. A doutrina costuma dividir a dispensa em duas hipóteses: a) licitação dispensável; e b) licitação dispensada. A licitação dispensável caracteriza-se pela margem de discricionariedade administrativa que a lei confere à autoridade competente, que pode realizar ou não o certame. Já na licitação dispensada, a própria lei determina que o procedimento licitatório não ocorra, sem deixar margem de decisão ao administrador. 21 Isto não acontece nas concessões e permissões de serviços públicos, hipóteses em que a CF/88 expressamente exigiu que sempre se realize licitação prévia (art. 175, caput). E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 18 Casos de inexigibilidade: a Lei n° 8.666/1993, em seu art. 25, elencou exemplificativamente casos de inexigibilidade de licitação: a) “para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes”22; b) “para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação”23; Esclarecendo esta hipótese, o Tribunal de Contas da União editou a seguinte súmula: c) “para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública”. De toda forma, registre-se que, havendo inviabilidade de competição, ainda que não expressamente prevista na Lei n° 8.666/1993, teremos caso de inexigibilidade. Casos de licitação dispensada: estão relacionados com a alienação de bens móveis e imóveis da Administração Pública. Quanto aos imóveis, temos os seguintes casos (art. 17, I, da Lei ° 8.666/1993): a) dação em pagamento; 22 A respeito desta hipótese, veja-se o teor da súmula n° 255 do TCU: “Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade”. 23 Sobre o tema, veja-se o teor da súmula nº 39 do TCU: “A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993”. Súmula 252 do TCU: A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado. E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 19 b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; (para o STF, por ser norma específica, esta hipótese só se aplica à esfera federal – ADI-MC 927-3) c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; (para o STF, por ser norma específica, esta hipótese só se aplica à esfera federal – ADI-MC 927-3) d) investidura;24 e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; 25 Ademais, conforme art. 17, §4º, da Lei n° 8.666/1993, a doação com encargo, em regra, será precedida de licitação. Contudo, será dispensada a licitação em caso de interesse público devidamente justificado. 24 Ver art. 17, §3°, da Lei n° 8.666/1993. 25 A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se:1) a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; 2) a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 (um) módulo fiscal e limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que não exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares); (art. 17, §2°, da Lei° 8.666/1993). E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 20 Já quanto aos móveis, temos as seguintes hipóteses: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; (para o STF, por ser norma específica, esta hipótese só se aplica à esfera federal– ADI-MC 927-3) c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe. Casos de licitação dispensável: as hipóteses de licitação dispensável estão taxativamente elencadas no art. 24 da Lei n° 8.666/1993. Maria Sylvia Zanella Di Pietro divide os casos em 4 categorias: a) em razão do pequeno valor (art. 24, I e II); b) em razão de situações excepcionais (art. 24, III, IV, V, VI, VII, IX, XI, XIV, XVIII, XXVII e XXVIII); c) em razão do objeto (art. 24, X, XII, XV, XVII, XIX, XXI, XXV, XXIX, XXX e XXXI); e d) em razão da pessoa (art. 24, VIII, XIII, XVI, XX, XXII, XXIII, XXIV e XXVI). Nos concursos públicos, tem sido bastante comum a cobrança literal dos casos de licitação dispensável, motivo pelo qual se recomenda a leitura atenta de todo o art. 24 da Lei n° 8.666/1993. Art. 24. É dispensável a licitação: I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior (R$15.000,00), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações (R$8.000,00), nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 21 Obs: Estes percentuais serão de 20% (e os valores de R$30.000,00 e R$16.000,00) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;26 V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;27 VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; (Vide § 3º do art. 48) VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;28 IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; 26 Orientação Normativa n° 11 da AGU: A contratação direta com fundamento no inc. IV do art. 24 da lei nº 8.666, de 1993, exige que, concomitantemente, seja apurado se a situação emergencial foi gerada por falta de planejamento, desídia ou má gestão, hipótese que, quem lhe deu causa será responsabilizado na forma da lei. 27 Orientação Normativa n° 12 da AGU: Não se dispensa licitação, com fundamento nos incs. v e vii do art. 24 da lei N° 8.666, de 1993, caso a licitação fracassada ou deserta tenha sido realizada na modalidade convite. 28 Orientação Normativa n° 13 da AGU: Empresa pública ou sociedade de economia mista que exerça atividade econômica não se enquadra como órgão ou entidade que integra a administração pública, para os fins de dispensa de licitação com fundamento no inc. viii do art. 24 da lei no 8.666, de 1993. E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 22 X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; (Obs: este é o inciso que tem sido usado para fundamentar a dispensa de licitação na contratação de bancas de concurso público. Ex: Cespe/UnB) XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade. XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico; XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duraçãoem portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei: E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 23 XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. XXI - para a aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, limitada, no caso de obras e serviços de engenharia, a 20% (vinte por cento) do valor de que trata a alínea “b” do inciso I do caput do art. 23; XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 24 XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força. XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal. XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes. XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica. XXXIII - na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água. XXXIV - para a aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de insumos estratégicos para a saúde produzidos ou distribuídos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da administração pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, nos termos do inciso XXXII deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. Por fim, registre-se a natureza solidária da responsabilidade por superfaturamento nos casos de inexigibilidade e dispensa de licitação, nos termos do art. 25, §2°, da Lei n° 8.666/1993: “Na hipótese deste artigo (inexigibilidade) e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis”. E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 25 11. REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES - RDC Instituído pela Lei n° 12.462/2011, o Regime Diferenciado de Contratações Públicas é aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização: a) dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016; b) da Copa das Confederações FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014; c) de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350km das cidades sedes das competições acima citadas; d) das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC); e) das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS; f) das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma e administração de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo; g) das ações no âmbito da segurança pública; h) das obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística; i) dos contratos de locação de bens móveis e imóveis, nos quais o locador realiza prévia aquisição, construção ou reforma substancial, com ou sem aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela administração; j) das ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação. O RDC possui 4 objetivos: I) ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes; II) promover a troca de experiênciase tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público; III) incentivar a inovação tecnológica; IV) assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública. É importante lembrar que a opção pelo RDC (seu uso é facultativo) deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos expressamente previstos na Lei do RDC. Podem-se indicar como principais novidades ou características do RDC: 1) Novos critérios de julgamento (“Art. 18. Poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento: I - menor preço ou maior desconto; II - técnica e preço; III - melhor técnica ou conteúdo artístico; IV - maior oferta de preço; ou V - maior retorno econômico.”). 2) Inversão das fases de habilitação e julgamento (similar ao pregão). Entretanto, mediante ato motivado e previsão no edital, é possível que se siga a sequência tradicional da Lei n° 8.666/1993. E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 26 3) Criação do regime de contratação integrada (art. 9°§ 1o A contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto). 4) Publicação do orçamento estimado: no RDC, em regra, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas. 5) Fase recursal única: a regra no RDC é que a fase recursal seja única, logo após a habilitação do licitante vencedor. Nesta fase, serão analisados os recursos referentes ao julgamento das propostas ou lances e à habilitação do vencedor. De todo modo os licitantes que desejarem apresentar os recursos em face do ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação de interessados, do ato de habilitação ou inabilitação de licitante e do julgamento das propostas deverão manifestar imediatamente a sua intenção de recorrer, sob pena de preclusão. 6) Previsão legal de catálogo eletrônico de padronização: “O catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras consiste em sistema informatizado, de gerenciamento centralizado, destinado a permitir a padronização dos itens a serem adquiridos pela administração pública que estarão disponíveis para a realização de licitação”. (art. 33, caput, da Lei do RDC) 7) Inclusão da eficiência e economicidade como princípios do RDC: em comparação aos princípios expressos na Lei n° 8.666/1993, o RDC incluiu a eficiência e a economicidade como princípios. Quanto ao procedimento do RDC, o artigo 12 da Lei n° 12.462/2011 preceitua: “O procedimento de licitação de que trata esta Lei observará as seguintes fases, nesta ordem: I - preparatória; II - publicação do instrumento convocatório; III - apresentação de propostas ou lances; IV - julgamento; V - habilitação; VI - recursal; e VII - encerramento”. Para a melhor visualização, vejamos a ilustração a seguir: E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 27 12. QUESTÕES COMENTADAS 01 - 2015 - FCC - TJ-SE - Juiz de direito Em uma licitação para venda de imóveis, concluído o procedimento após longos 10 meses, ou seja, identificado o vencedor, homologado o resultado do certame e adjudicado o objeto, o ato seguinte seria a assinatura da competente escritura pública. O adquirente, no entanto, pleiteia o parcelamento do valor ofertado, embora o edital tenha previsto pagamento à vista, dispondo-se a acrescer juros e correção monetária, na forma da lei. O pedido, a)deve ser deferido caso fique comprovado que não haverá prejuízo orçamentário-financeiro para o ente público. b)pode ser deferido caso fique demonstrado inexistir prejuízo às condições impostas pelo edital e aos valores propostos pelos demais licitantes desde que estes sejam consultados formalmente sobre a alteração da forma de pagamento. c)deve ser indeferido pois o critério de julgamento fixado no edital da concorrência sofria variação conforme a forma de pagamento, ainda que o valor nominal ofertado fosse superior. d)pode ser indeferido, com fundamento no princípio da vinculação ao instrumento convocatório, ainda que não apresente nenhuma alteração real no valor da proposta vencedora. e)deve ser deferido tendo em vista que inexiste vedação expressa à alteração das condições de pagamento do preço, desde que mantido o valor nominal da proposta. COMENTÁRIOS Há a possibilidade de ser modificada a forma de pagamento quando houver circunstâncias supervenientes. Lei 8.666: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II - por acordo das partes: c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; LETRA C Fase preparatória Instrumento convocatório Apresentação de propostas ou lances Julgamento e classificação Habilitação Fase recursal única Encerramento E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 28 02 - 2015 - CESPE - TCU - Procurador A respeito do instituto da licitação, assinale a opção correta de acordo com a legislação e a jurisprudência do STJ. a)A administração pública pode revogar pregão que contar com a participação de um único licitante, sob o fundamento da ausência de economicidade e de competitividade no certame. b)É possível a contratação direta de profissionais da advocacia pela administração pública estadual mediante a demonstração da especialização do profissional, ainda que para patrocinar causa de natureza comum. c)No regime diferenciado de contratação, a legislação veda expressamente a possibilidade de nova negociação na fase de encerramento, visto que, nessa fase, o resultado do procedimento já foi definido. d)Segundo orientação da jurisprudência, o ato de habilitação de licitante em procedimento licitatório não se sujeita a prazo decadencial. e)A adjudicação do objeto licitado pela administração pública, no curso de demanda ajuizada para obter a declaração de nulidade de procedimento licitatório, implicará a extinção do processo judicial. COMENTÁRIOS “Não há regra determinando o número mínimo de participantes de um pregão, ou o valor mínimo da proposta, prevendo o art. 49 da Lei 8.666/93: A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito edevidamente fundamentado. No caso em exame, a assessoria jurídica comprovou a absoluta legalidade do certame, como atesta o documento de fl. 126. Contudo, para a assessoria do Governador do Estado, o reduzidíssimo número de participantes desvirtuou a expectativa de maior competitividade e, com ela, uma série de conseqüências ligadas ao preço do serviço, relacionadas como valor da licitação. Daí a manifestação contrária da Casa Civil, ao argumento de que faltou ao certame a necessária competitividade (fls. 128/130). Para o Judiciário não é nada fácil, diante de um ato plenamente vinculado, examinar a legalidade da conveniência e oportunidade que aparece para justificar a revogação do processo seletivo, dentro da única brecha facultada em lei para o administrador recusar a proposta. Com efeito, na modalidade de escolha pelo pregão eletrônico e na interpretação do disposto no art. 4º, inciso IX, da Lei 10.520/2002, menos de três ofertas já anuncia a possibilidade de melhoria do valor da proposta. Entendo pertinente transcrever o dispositivo legal: Não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos. Na hipótese, somente duas empresas se apresentaram com ofertas quase iguais ao valor maior indicado como possível pela Administração. Apesar da difícil tarefa de avaliar o Judiciário, no contexto, o que seja interesse público, entendo que, efetivamente, não houve competitividade, não houve disputa, e sim uma praticamente E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 29 oferta de serviço pelo máximo do valor estimado pela Administração, o que dá chancela de legalidade ao ato impugnado, em nome do interesse público. Observe-se que os pronunciamentos anteriores ao da Casa Civil foram, eminentemente, técnicos, à luz da legislação, sem mergulhar no juízo de conveniência administrativa. Assim encaminhada a questão, em entendimento que está acorde ao exame feito no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, surgem dois outros questionamentos, os quais podem ser resumidos a um apenas: oportunidade para o ato revogatório, antes de se oportunizar o contraditório. Ora, só existe contraditório quando há em disputa direito subjetivo e não mera expectativa. Nos processos licitatórios de qualquer espécie, antes da homologação, têm os concorrentes expectativa de direito ao resultado da escolha a cargo da Administração, não sendo pertinente se falar em direito adquirido. Verifica-se, pelos documentos acostados aos autos, que o procedimento licitatório ainda estava em curso e, ao titular de mera expectativa, não se abre o contraditório. Por fim, é importante registrar que, diante do tempo decorrido, o sucesso da impetrante, ora recorrente, seria resolvido em indenização, porque já consumado o ato administrativo impugnado, o que, aliás, não poderia ser diferente, em se tratando da execução de um serviço essencial e continuado. Consta dos autos a notícia de que o pregão, realizado em substituição ao aqui impugnado, constante do pleito inicial da recorrente, no sentido de obstá-lo, acabou por realizar-se. O Desembargador Relator deste mandamus , em 22 de novembro de 2005, ordenou a suspensão dos atos subseqüentes, mas o certame prosseguiu, com a ordem de citação da empresa vencedora do último pregão, facultando-lhe a integração na lide, segundo seu interesse. Com essas considerações, nego provimento ao recurso, confirmando o acórdão impugnado. (STJ RMS 23.402/PR) ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO – REVOGAÇÃO – CONTRADITÓRIO. 1. Licitação obstada pela revogação por razões de interesse público. 2. Avaliação, pelo Judiciário, dos motivos de conveniência e oportunidade do administrador, dentro de um procedimento essencialmente vinculado. 3. Falta de competitividade que se vislumbra pela só participação de duas empresas, com ofertas em valor bem aproximado ao limite máximo estabelecido. 4. A revogação da licitação, quando antecedente da homologação e adjudicação, é perfeitamente pertinente e não enseja contraditório. 5. Só há contraditório antecedendo a revogação quando há direito adquirido das empresas concorrentes, o que só ocorre após a homologação e adjudicação do serviço licitado. 6. O mero titular de uma expectativa de direito não goza da garantia do contraditório. 7. Recurso ordinário não provido.” (STJ - RMS: 23402 PR 2006/0271080-4, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 18/03/2008, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/04/2008) LETRA A 03 - 2015 - VUNESP - SAEG - Advogado As modalidades de licitação, conforme estabelecidas pela Lei n° 8.666/93, são determinadas tendo em vista o valor estimado da contratação. De acordo com a referida lei, para compras e serviços, E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 30 exceto os de engenharia, cujo valor seja de até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais), a modalidade licitatória a ser utilizada será a) a concorrência. b) o convite. c) a tomada de preços. d) o leilão. e) o pregão. COMENTÁRIOS Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); LETRA C 04 - 2015 - VUNESP - TJ-SP - Juiz de direito Sobre o dever constitucional da Administração Pública realizar licitação para contratar obras, serviços, compras e alienações, bem como para delegar a prestação de serviços públicos por meio de concessão ou permissão, é correto afirmar que a) respeitadas as modalidades de licitação previstas na lei geral editada pelo Congresso Nacional, Estados e Municípios podem estabelecer modalidades licitatórias adicionais para a Administração Pública no seu âmbito federativo. b) a licitação se presta a assegurar à Administração a obtenção da proposta economicamente mais barata e a garantir condições e oportunidades idênticas a todos os particulares interessados. c) a Constituição prevê a existência de uma única lei contendo normas gerais para todos os entes e órgãos públicos de qualquer ente da Federação. d) é possível que a licitação seja utilizada para a consecução de pautas de políticas públicas que conflitem com os princípios da economicidade e da isonomia. COMENTÁRIOS O art. 3º da Lei 8.666/93 deixa claro essa possibilidade, como por exemplo ao prever que a licitação destuba-se a promover o desenvolvimento nacional sustentável. LETRA D 05 - 2015 - FCC - TJ-AL - Juiz de direito O Supremo Tribunal Federal julgou em ação direta de inconstitucionalidade lei de determinado Estado brasileiro, que instituía, no âmbito da Administração pública daquele Estado, preferência abstrata pela aquisição de softwares livres ou sem restrições proprietárias. Uma das questões levadas à análise do STF, dizia da competência do Estado para legislar sobre a matéria. No caso, o STF entendeu o Estado competente. Com efeito, a a) Constituição Federal permite que o Estado legisle sobre licitações nos limites do que for considerado interesse local. b) Constituição Federal considera direito administrativo matéria de competência de cada ente da federação. E-BOOK GRATUITO DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES E-BOOK GRATUITO -DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÕES 31 c) competência legislativa do Estado para dispor sobre licitações respalda a lei em questão, sem ofender a competência legislativa da União para fixar normas gerais sobre o tema. d) Constituição Federal permite que o Estado legisle plenamente em matéria de licitação, na ausência de lei federal a respeito, e, no caso, não havia lei federal cuidando da preferência pela aquisição desses tipos de softwares. e) competência legislativa residual do Estado,
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