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. . VII DIREITO DO TRABALHO II [DIREITO DO TRABALHO II] . 1 Salário e Remuneração Ideia de onerosidade, que é essencial nas relações de emprego, podendo se manifestar de maneira objetiva ou subjetiva. O salário é a principal manifestação da onerosidade do contrato de trabalho, a obrigação principal é do empregador. - Obrigação de fazer infungível: empregado. - Obrigação de dar coisa certa: empregador. 1. Terminologia É o termo adequado para se referir a obrigação do empregador. Art. 457/CLT: não será alterado pela reforma. O salario é pago como contraprestação do serviço prestado pelo empregado. - Origem: pagamento feito pelo empregador - Motivo: retribuição/contraprestação *Regra Geral: é importante identificar o caráter do pagamento, se for retributivo é salário, porque salário é sinônimo de retribuição. É importante também identificar a natureza jurídica das verbas, porque servem como base de calculo para o pagamento de outras verbas – ex.: 13º salário. ! Com a Reforma, fica autorizado o pagamento por fora. 2. Etimologia Latim salarium 3. Conceito O salário é o pagamento feito pelo empregador para o empregado como forma de retribuição pelo trabalho prestado. O motivo do pagamento é o que define a natureza jurídica, não o nome. [DIREITO DO TRABALHO II] . 2 4. Remuneração Salário = Remuneração – natureza jurídica da verba Remuneração = Salário + Gorjetas (pagamento de terceiros) Remuneração como gênero e salário como espécie. A remuneração abrange um grupo maior compreendido por parcelas, tem a ideia de que o salário é um conjunto de verbas e a remuneração é a referência do todo. Rol de verbas que integram o salário: Art. 457, §1º/CLT: Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.* (caiu com a reforma) § 1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 13.419, de 2017) 5. Gorjetas § 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados. (Redação dada pela Lei nº 13.419, de 2017) A jurisprudência equipara as gueltas com as gorjetas. As gueltas são pagamentos que os fornecedores dão ao empregado, porem, não tem previsão em lei, somente em jurisprudência. (TST) SUM-354 GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso- prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. 6. Elementos integrantes do salário PARA = ajuda de custo (“para” o trabalho ser realizado?) PELO = salário (“pelo” trabalho realizado) [DIREITO DO TRABALHO II] . 3 Salário Básico O salário básico pode ser fixo e estipulado e tem periodicidade de pagamento mensal. É considerado para base de cálculo para outras parcelas de natureza salarial. Art. 457, § 1º/CLT: Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.* (caiu com a reforma) § 1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 13.419, de 2017) Art. 459, §ú/CLT: O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações. § 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido. (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989) – não alterou *Salário Complessivo – a jurisprudência veda a prática de salário complessivo, porque reúne em um único valor todos os direitos trabalhistas. (TST) SUM 91: SALÁRIO COMPLESSIVO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador. Comissões São pagas em virtude da produtividade do empregado, é uma modalidade de salário e independe do tempo, porque aqui são calculadas com base não rendimento do trabalhador. É um pagamento do empregador ao empregado em virtude de obrigações ordinárias desempenhadas pelo trabalhador. Oscila, é variável e não há ofensa ao Princípio da Irredutibilidade Salarial1 porque é da natureza das comissões a variabilidade, só haverá violação ao Princípio se variar com o valor previsto em contrato. As comissões podem ser calculadas através de percentual ou de tabela fixa estipulada. A tabela fixa não é proibida, porém, no comércio, é mais utilizado o percentual. 1 Art. 7º, VI/CFRB: são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: IRREDUTIBILIDADE DO SALÁRIO, SALVO O DISPOSTO EM CONVENÇÃO OU ACORDO COLETIVO. [DIREITO DO TRABALHO II] . 4 ! Com a reforma, o percentual sai do novo texto. Comissionista puro: não há salário básico previsto, apenas comissões, porém, se o comissionista, ao fim do mês, não tiver comissões a receber, a CFRB assegura que receba o salário mínimo ou o piso da categoria - Art, 7º, VII/CFRB Comissionista misto: recebe o salário mínimo + comissões. (TST) SUM 340: COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas. (TST) SUM 27: COMISSIONISTA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista. Art. 459, §ú/CLT: O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações. Gratificações A redação atual incorpora no salário as gratificações ajustadas, já a nova redação incorpora ao salário apenas as gratificações legais. Gratificação é o pagamento feito em virtude da “gratidão”, é todo o pagamento feito pelo empregador ao empregado em virtude de uma circunstância considerada relevante para a empresa. Tipos de gratificações: Por tempo de serviço Participação nos lucros Aprimoramento acadêmico Natalina = 13º salário Gratificação ≠ Adicional [DIREITO DO TRABALHO II] . 5 A gratificação é algo positivo, já o adicional é um fator de prejuízo para o trabalhador. Tipos de adicionais: Noturno Insalubridade PericulosidadeGratificação ajustada*: acordo/previsão em contrato. Se o pagamento não estiver previsto no contrato abrirá precedente para o ato de liberalidade, ou seja, algo que não está previsto no contrato e não tem natureza salarial. Art. 442/CLT: Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. (Incluído pela Lei nº 8.949, de 9.12.1994) Art. 443/CLT: O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.* NOVO O contrato de trabalho não é formal, pode ser tácito e, sendo tácito, pode haver natureza salarial e se verifica através da habitualidade e passa a ter natureza salarial. Princípio da Habitualidade: se incorpora ao salário e não pode mais ser suprimido porque violará o Princípio da Irredutibilidade Salarial. (STF) SUM 207: Trabalhista. Gratificações habituais. Integração ao salário. CLT, arts. 442 e 457, § 1º. As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário. Não há período de fixação para existir a habitualidade, é avaliada pela expectativa do trabalhador em receber. Parte da doutrina entende que os prêmios são equiparados a gratificação. A jurisprudência tem o mesmo entendimento, porém, não precisa ser habitual. Gratificação ajustada: previsão tácita em contrato gera habitualidade. [DIREITO DO TRABALHO II] . 6 Prêmios Pagamento feito pelo empregador ao empregado em virtude de uma circunstância pessoal do empregado. (desempenho/eficiência) pode ser por meta atingida = retribuição = salário. (STF) SUM. 209: O salário-produção, como outras modalidades de salário-prêmio, é devido, desde que verificada a condição a que estiver subordinado, e não pode ser suprimido unilateralmente, pelo empregador, quando pago com habitualidade. Prêmio individual: quando depende do desempenho de apenas um trabalhador; Prêmio Coletivo: depende do desempenho de um grupo. É irrelevante se é pago em dinheiro ou através da entrega de um bem. *Atualmente: Art. 457,§2º/CLT Art. 457,§2º/CLT (atual): Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado. O risco em razão ao superior ordinariamente esperado não se aplicará o Princípio da Habitualidade. - “Luvas”: é considerado premio, não salario. É o pagamento feito antes da prestação de serviços, não tem caráter retributivo. Diárias para viagem Art. 457,§2º/CLT (atual): Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado. Art. 457, §2º/NCLT: As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio- alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. [DIREITO DO TRABALHO II] . 7 Tem caráter ressarcitório, não é considerado salário, consta como parcela que não faz parte do salário, é uma espécie de ajuda de custo. Tem como objetivo inibir fraudes. *Atualmente: não pode exceder 50% do valor do salário. Se for superior, será incluído no salário e repercutirá em outras verbas. O motivo do pagamento não se confunde com a retribuição e com ressarcimento de despesas que foram assumidas para viabilizar o trabalho, por isso, tem natureza indenizatória. Ajuda de Custo É quando a empresa indeniza o trabalhador em razão das despesas assumidas para ele viabilizar o trabalho prestado. Auxílio Alimentação Lei nº 6321/76 – PAT Empresa cadastrada no PAT tem descontos tributários, não tem natureza salarial. Súm 241/TST: será cancelada devido a RT – o vale refeição fornecido por força do contrato de trabalho tem caráter retributivo. ! EXCETO se for pago em dinheiro, em ticket não tem caráter retributivo. ! É considerado in natura se for pago para empresa não cadastrada no PAT. ! PAT E TICKET NÃO SÃO CONSIDERADOS SALÁRIO Participação nos Lucros ≠ Comissões: até 1988 era considerado salário. Art. 7º, XI/CFRB: depende de convenção coletiva e é desvinculada a remuneração. Ou seja, se está em convenção coletiva, perde sua natureza salarial. Lei nº 10.101/2000: critérios: depende de convenção coletiva e não pode ser paga em período inferior ao trimestre civil (não substitui o salário). Art. 611-A/NCLT: pontos importantes – 1: negociado sobre o legislado 2: a reforma derruba a Lei 10.101/2000. [DIREITO DO TRABALHO II] . 8 Vale Transporte Lei nº 7418/1985 Antes, o ônus do pagamento do vale transporte era do empregado, a partir de 1985 a empresa passou a ser responsável. 6% - quando o gasto com o transporte para se deslocar até o trabalho não superar 6% do salário a responsabilidade do pagamento é do empregado. A parcela que excede os 6% é de natureza assistencial. Constitui falta grave o mau uso do vale transporte e pode incidir em dispensa por justa causa. Tendo em vista a natureza assistencial, não é possível que seja pago em dinheiro o vale transporte, em casos em que são pagos em dinheiro, a natureza é salarial. EXCEÇÃO: empregado doméstico que recebe o vale transporte em dinheiro não tem natureza salarial. Lei nº 15/2015 Salário Utilidade – In natura Art. 458/CLT: ao invés de a empresa retribuir o trabalho prestado em dinheiro, retribuirá com entrega de bens ou prestação de serviços. Restringe o trabalhador de utilizar o salário como quiser, limita a liberdade do trabalhador no que diz respeito a utilização de sua remuneração. Ao final do texto do caput do artigo, observa-se a natureza alimentar do salário. RT: §5º, art. 458 – mais comum na habitação e na alimentação. 30% do salário devem ser pagos em dinheiro. A prestação deve ser habitual (ajuste tácito para fornecimento) para que seja considerado salário. S. 207/STF S. 367, I e II/TST §2º, art. 458: rol exemplificativo – natureza assistencial. - Subsidia parte e cobra a outra parte do trabalhador, haverá natureza salarial? A empresa deve suportar exclusivamente o valor – DOUTRINA MINORITÁRIA [DIREITO DO TRABALHO II] . 9 O salário in natura pode aparecer em contracheque com desconto e integra a base de cálculo para outras verbas, assim, não acarretará passivo trabalhista, porém, se não constar no contracheque, a empresa deverá indenizar posteriormente ao fim do contrato. §1º, art. 458 + Art. 81 e Art. 82/CLT: valor justo e razoável, não pode exceder 20% do salário mínimo; apenas para trabalhador que receba UM salário mínimo. S. 258/TST: salário contratual maior que o mínimo poderá exceder os 20%. Art. 458, §3º + S. 258/TST: 25 e 20% HABITAÇÃO e ALIMENTAÇÃO e salário contratual maior que o mínimo. Para o empregado doméstico não há configuração de salário in natura a alimentação. A habitação somente poderá ser descontada se o doméstico mora no local de trabalho. TRUCK SYSTEM – Art. 462, §2º, 3º e 4º vedação. O truck system é a privação da liberdade do trabalhador no que diz respeito a forma queele gastará seu salário. Gratificação Natalina – 13º Salário Art. 7º, VIII/CFRB Lei nº 4090/62 Lei nº 4749/65 A gratificação natalina é uma parcela de natureza salarial – “gratificação legal”. Corresponde a 1/12 por mês de serviço prestado ao longo do ano, e pode ser pago em duas parcelas entre os meses de fevereiro e novembro – não é necessário que o pagamento seja feito para todos os empregados em um mesmo mês, porém, a segunda parcela deve ser paga obrigatoriamente até o dia 20 de dezembro, e incide em descontos de tributos. Em que casos há perda do pagamento de 13º? Quando ocorrer dispensa por justa causa. 1ª parcela: 50% do valor do mês anterior sem descontos 2ª parcela: 50% do valor do mês anterior com descontos PRINCÍPIOS TUTELARES DO SALÁRIO 1- Intangibilidade 1.1- Proteção contra o empregador – controle de descontos no salários Deve ser estabelecida uma ordem de preferência no pagamento dos créditos, o crédito trabalhista está garantido devido a natureza alimentar. [DIREITO DO TRABALHO II] . 10 Lei nº 10.101/2005 – Art. 83 – limita-se ao pagamento de 150 salários mínimos por credor, havendo crédito maior, será credor quirografário. 1.2- Proteção contra os credores do empregador – falência e impenhorabilidade Exige-se o pagamento a recibo, pagamento em depósito bancário. Art. 883,IV/CLT – impenhorabilidade salarial 1.3- Proteção contra os credores do empregado O salário é intangível por terceiros porque tem natureza alimentar. É um conjunto de proteções que faz com que o empregado tenha acesso ao seu salário. Art. 883,§2º/CPC – Pensão alimentícia e crédito salarial superior a 50 salários. Art. 7º, X/CFRB Art. 464/CLT: o salário deve ser entregue somente ao trabalhador; pagamento bancário tem força de recibo. O pagamento em cheque não está previsto em Lei. Art. 462/CLT: controle de descontos. “Salvo” em previsão em acordo coletivo, adiantamentos ou previsto em Lei. IR retido na fonte; Contribuição previdenciária; Vale- transporte 6%; Empréstimo consignado. §1º: dano ao empregador: a empresa pode descontar em folha; §2º: dano doloso: a empresa pode descontar em folha; dano culposo: indispensável que haja previsão em contrato. Conforme o princípio da alteridade, se o dano for de risco, quem arca com a despesa é o empregador. Art. 582/CLT: a taxa de negociação descontado em folha é válida somente para empregados associados, para não associados, o sindicato não poderá mais descontar, conforme dispõe o art. 582. S. 342/TST: desde que autorizado previamente pelo trabalhador, não há ofensa ao princípio da Intangibilidade. O OJ 160 SDI-1 complementa a Súmula – não há previsão de vício de consentimento. [DIREITO DO TRABALHO II] . 11 OJ 251 SDI-1 – frentista PN 14/TST PN 118/TST: riscos por parte da empresa 2- Irredutibilidade Princípio da Alteridade Art. 7º, VI/CFRB: somente em convenção coletiva Reduz o salário e a jornada de trabalho (não é regra). Lei nº 4923/65: entendimento majoritário em vigor. Art. 611-A, §3º/CLT: visa barrar a Lei 4.923. Lei nº 13.189/2015: institui o “Programa Seguro Desemprego”, prevê a possibilidade de redução salarial do empregado em até 30%. 3- Isonomia A ideia não é que exista igualdade de salário, respeitadas as diferenças de trabalho. Art. 5º/CLT Art. 7º, XXX, XXXI e XXXII/CFRB *Equiparação Salarial: Art. 461/CLT FUNDAMENTOS DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL A equiparação salarial é uma comparação entre dois contratos de trabalho. É o ônus do reclamante, o paradigma é indispensável o apontamento de outro colega de trabalho. Não existe equiparação salarial apontando o paradigma em relação a um trabalhador anterior ou posterior do atual. Art. 358/CLT: requisitos mais brandos, não exige identidade, apenas trabalho por analogia. Há uma parte da doutrina que defende este artigo, mas não há mais sentido. Art. 461/CLT: equiparação genérica. Deve exercer a mesma função e independe de nacionalidade. [DIREITO DO TRABALHO II] . 12 - Requisitos: Como é: Art. 461/CLT 1- Mesmo empregador 2- Mesma localidade – S. 6/TST 3- Identidade de funções – Primazia da Realidade S.6/TST 4- Trabalho de igual valor 5- Contemporaneidade Como será: Art. 461/CLT 1- Fator étnico 2- Exigência do mesmo estabelecimento 3- Identidade de funções 4- Trabalho de igual valor 5- Contemporaneidade Empresa não abrange o conceito de grupo econômico. Na identidade de funções, o ônus da prova é do reclamante, o “nome” da função é irrelevante, o que importa é a tarefa desempenhada. Adicionais Salariais 1- Considerações Gerais 1.1- Integrante da Remuneração 1.2- Sempre há uma circunstância prejudicial/negativa 1.3- Sem referências no §1º, 457/CLT 1.4- Situações fora do normal 1.5- Precariedade: são pagos apenas e somente enquanto durar o fato gerador do seu pagamento. Não se incorpora em definitivo no salário S. 265/TST S. 291/TST 2- Conceito e Natureza Jurídica: é a contraprestação de uma circunstância excepcional de trabalho. - Antes de 1988: adicional com natureza indenizatória. Não produzia efeitos no salário e não servia de base de cálculo para o pagamento de outras verbas. - Após 1988: adicional tem caráter retributivo ao salário excepcional. Art. 7º, XXIII/CFRB. [DIREITO DO TRABALHO II] . 13 3- Classificação 3.1 – Penosidade: Trabalho além da jornada normal S. 291, 264/TST OJ 47 SDI-1/TST Art. 7º, XVI/CFRB Art. 59/CLT Trabalho Noturno Art. 73/CLT Art. 7º, IX/CFRB S. 60,I/TST OJ 388 SDI-1/TST Transferência Art. 459/CLT *EXCEÇÕES: § 1º e 3º Art. 457/CLT: mudança e deslocamento Fato Gerador: transferências provisórias Caráter definitivo não tem adicional – OJ 113 SDI-1/TST 3.2- Trabalho Insalubre Caráter remuneratório, prejudicial à saúde. Há previsão em norma especifica – NR 15. Art. 189 e seguintes/CLT Art. 7º, XXIII/CFRB Fato Gerador: previsão em norma especifica, contato com agente prejudicial à saúde: físico, químico ou biológico. Precariedade: S. 248 e 448/TST Equipamentos de Proteção: S. 80 e 289/TST Valor e base de cálculo: art. 142/CLT, S. 228/TST, S.V 4/STF [DIREITO DO TRABALHO II] . 14 Liminar Gilmar Mendes: continua pagando sobre o salário mínimo. - Intermitência: S.47/TST - Reforma Trabalhista: Art. 611-A/CLT 3.2- Trabalho Perigoso* (ficou faltando) EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Ideia de proteção ao trabalhador, que deixa de receber sua fonte de subsistência. Existem várias razões que põe fim ao contrato, dependendo da causa da extinção, a proteção ao empregado será maior ou menor. Terminologia: as hipóteses de extinção ao contrato sobre as causas mais comuns: resilição, resolução, caducidade ou rescisão. Contratos por prazo determinado: normal, anormal e formas de extinção Resolução: quando a extinção for causada devido à execução do contrato ou devido a sua inexecução. Contrato por prazo determinado cumprido até o final = contrato resolvido Justa causa é a inexecução do contrato. Para alguns doutrinadores, trata-se de resilição porque há “vontade”. Despedida indireta. Rescisão: sentido genérico como sinônimo de extinção, não interessa quando o que causou a rescisão é decorrente da ilicitude do objeto, nulidade. Caducidade: quando o contrato é extinto devido à morte do empregado, por exemplo. É a impossibilidade da execução do contrato. Contratos por prazo determinadoNormal: decorre do cumprimento até o final da execução. Gera efeitos rescisórios: saque do FGTS, 13º, férias proporcionais + 1/3, férias vencidas + 1/3 e saldo de salário 9pode estar presente em todas as modalidades de extinção do contrato, inclusive nas dispensas por justa causa. Anormal: decorre da extinção precoce do contrato. Dispensa sem justa causa: Art. 479/CLT: metade do salário devido até o fim do contrato + 40% do FGTS. Art. 14 – Lei nº 99684/90: [DIREITO DO TRABALHO II] . 15 Art. 480, §1º/CLT Art. 481/CLT – direito potestativo – não cabe os arts. 480 e 479/CLT Demissão: S. 157/TST – é um direito potestativo, resilição unilateral por iniciativa do empregado. Há a obrigação de dar aviso prévio. FGTS não poderá ser sacado. Dispensa sem justa causa: Art. 477, §1º/CLT: caiu com a RT Contextualização Histórica – Proteção da Relaçao de Emprego no Brasil CLT FGTS CFRB Indenização por antiguidade: 10 anos . Art. 478/CLT: um salário por ano com base na maior remuneração 1966: lei nº 9107 – revogada 8% da remuneração por mês. Art. 7º, I: não existe Lei Complementar Após 10 anos: estabilidade. Art. 492: iniciativa privada Despedida: saque + 10% sobre os valores depositados – Lei nº 8036/90 Art 18 e 20. Art. 7º, III: direito ao fundo universal ADCT: Art. 10, I: 40% FGTS Distrato: resilição bilateral tem como causa a vontade das duas partes. Art. 484-A/NCLT Dispensa Coletiva: Art. 477-A/NCLT Justa causa : Art. 482/CLT Advertência não tem previsão legal // suspensão Art. 474/CLT Requisitos: tipicidade e gravidade. Gravidade intrínseca à conduta e justa causa continuada Wagner Giglio: Avaliação da falta subjetiva, avaliação da falta objetiva, imediatidade + nexo de causalidade, singularidade – non bis in idem É uma prerrogativa que a empresa tem, é uma punição que o empregador aplica a um empregado que comete uma falta. A empresa pode dar advertência, suspender e pode despedir por justa causa. À medida que o direito do trabalho reconhece à empresa o direito, a prerrogativa de punir, uma vez que ela identifique a conduta faltosa, exerce essa prerrogativa despede o trabalhador e o contrato está extinto. Não será discutido se o contrato foi extinto ou não, o que se discute na ação é [DIREITO DO TRABALHO II] . 16 se houve justa causa ou não, a reintegração não será discutida porque ou foi despedida com justa causa ou sem justa causa, somente o pagamento de indenização é que será discutido, porque no mínimo a empresa já manifestou a sua vontade: extinguir o contrato. A extinção produz seus efeitos desde o momento da dispensa. Despedida Indireta - Justa Causa do Empregador – Rescisão Indireta Art. 483/CLT O empregado exerce poder disciplinar em relação à empresa? Não. Até porque se a empresa decide dispensar o empregado, não é despedida indireta, mas despedida sem justa causa, a empresa está rescindindo o contrato. O elemento distintivo da despedida indireta é a ação judicial. A despedida indireta só se concretiza e produz plenamente os seus efeitos na ação judicial. O empregado vê a falta por parte da empresa (agressão ou assédio), e tem a opção de parar de trabalhar, não é obrigado a parar de trabalhar, mas normalmente para de trabalhar, e ajuíza a ação. Não existe um prazo, não há falar em imediatidade, não é necessário que seja no dia seguinte. A ação visa à despedida indireta devido às faltas cometidas pela empresa. O empregado terá que provar que houve a falta por parte da empresa, o juiz se convencendo irá declarar a extinção do contrato e condena a empresa ao pagamento das verbas rescisórias que são as mesmas da despedida sem justa causa, ou seja, indenização integral. O ajuizamento da ação é indispensável para concretizar os efeitos da despedida indireta, porque é o juiz que irá declarar a extinção do contrato e a condenação das verbas rescisórias. - o empregado ter que se afastar do trabalho ou não para ajuizar a ação: existem algumas controvérsias porque o §2º do Art. 483/CLT, nas hipóteses das alíneas “d” e “g”, o empregado pode permanecer no serviço e ajuizar a ação. Não significa que apenas nessas hipóteses, mas também nessas hipóteses, em qualquer hipótese. Esse é o entendimento que prepondera: em qualquer hipótese o trabalhador pode ajuizar a ação estando trabalhando e não é obrigado a parar de trabalhar. No máximo, o fato de ele ter se afastado ou não, vai ser utilizado pelo juiz para formar o convencimento de que a falta era ou não grave, o juiz pode, se o empregado continua trabalhando, entender que a falta não foi tão grave porque o empregado segue trabalhando na empresa. Mas não é obrigado a se afastar do trabalho, porque o trabalho é fonte de subsistência, a ação judicial demora muito tempo, não pode exigir que o indivíduo abra mão de sua fonte de subsistência para fazer valer um direito seu. O prazo se fala por analogia à S. 32/TST referente ao abando de emprego - Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a [DIREITO DO TRABALHO II] . 17 cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer. Sendo ajuizada a ação mesmo depois do prazo de 30 dias, o abandono de emprego não será caracterizado em hipótese alguma, porque o abandono de emprego precisa da intenção de abandonar, e seria a causa exclusiva do empregado, ele querendo abandonar. Então se tem a possibilidade de mostrar que a causa efetiva da extinção do contrato se deu por uma conduta faltosa do empregador, é essa causa que irá preponderar. - quando o empregado “some” e 1 ano e meio depois ajuíza a ação alegando que foi uma despedida indireta perde o nexo causal, a não ser que o empregado se mostre realmente impossibilitado por algum motivo de ajuizar a ação. Caso contrário não há nexo causal para ajuizar ação com fundamento em despedida indireta. O empregado não precisa se afastar do trabalho, pode permanecer trabalhando. Porém, não é garantida a despedida indireta, tudo depende do convencimento do juiz. - se o empregado continuou trabalhando, não tem grandes consequências. Se a sentença for improcedente, negando a justa causa, não muda em nada a relação de emprego. - se o empregado para de trabalhar e ajuíza a ação e audiência de instrução marcada para 2019, quando houver sentença quatro anos depois, o juiz reconhecer que houve uma falta grave por parte da empresa, e condena ao pagamento das verbas rescisórias, será declarada como data da extinção o ultimo dia de trabalho, calcula as verbas até aquela data. Se a sentença foi improcedente, reconhecendo que a falta não é grave, aí houve a demissão porque o empregado manifestou sua vontade de não continuar mais trabalhando naquela empresa. - Sentença improcedente: determina a extinção do contrato sob a modalidade DEMISSAO e vai condenar apenas ao pagamento de férias e 13º proporcional. Normalmente já é resolvido na audiência de conciliação, porque como a solução é essa, já se concilia esse valor. Se a despedida indireta é improcedente, não há falar em reintegração uma vez que se o empregado já não comparece mais ou trabalho, há uma manifestação de vontade por parte dele de não exercer suas funções naquela empresa. Art. 198/CLT – homens Art. 390/CLT - mulheres Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;c) correr perigo manifesto de mal considerável; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de [DIREITO DO TRABALHO II] . 18 sua família, ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. § 1º: O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço. § 2º - No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho. § 3º - Nas hipóteses das letras d e g, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo. Art. 456, §ú: A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito. Parágrafo único: A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Salário por unidade de obra = comissão: depende sempre daquilo que o empregado produz. Se a empresa, por algum motivo, reduz a produção de forma que afete a possibilidade de o empregado ter ganhos, não é obrigado a continuar trabalhando. No varejo, é difícil de ocorrer. Comissionamento pago na indústria, que em determinado tempo reduz a produção, aplica-se a alínea “g” do art. 483. Culpa Recíproca Art. 484/CLT Pode ter culpa do empregado e do empregador, podendo ocorrer duas justas causas. Quando há duas justas causas decorrentes na extinção do contrato de trabalho, uma justa causa do empregado e uma justa causa da empresa. A falta não precisa ser de mesma natureza, podem ser distintas. Requisitos: existência de duas condutas faltosas GRAVES e contemporâneas (não precisam ser simultâneas, precisam ter acontecido próximas no tempo). Uma falta deve ser em decorrência da outra, deve haver nexo causal. Ex.: o empregado chega 10 minutos atrasado e o empregador dá uma surra nele. Há duas faltas – DESPEDIDA INDIRETA, porque não bastam apenas duas faltas, as faltas devem ser GRAVES. - falta conhecida e não punida é falta perdoada. Se não exige a contemporaneidade para caracterizar a culpa reciproca, se hoje a empresa comete uma justa causa, e há 3 anos atrás o empregado cometeu uma justa causa, não há culpa reciproca, a falta cometida há três anos atrás foi [DIREITO DO TRABALHO II] . 19 PERDOADA. Havendo espaço de tempo muito grande, não há como caracterizar a culpa recíproca. O que vai preponderar é a última falta (a mais recente). Ex.: funcionário vítima de assédio e vai às redes sociais fazer campanha difamatória contra a empresa – CULPA RECÍPROCA. Porque, sendo vítima de assedio, pode pleitear a despedida indireta, não tem o direito de difamar a empresa. O valor da indenização é reduzido à metade. É possível sacar o valor do FGTS em sua integralidade. Lei 8096/90 – Art. 18: Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais. § 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. § 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de 20 (vinte) por cento. Súmula nº 14 do TST - CULPA RECÍPROCA - Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais. Morte do Empregador A morte do empregador – pessoa física – pessoa jurídica não morre, extingue. Quando a empresa estiver configurada sob forma individual, o empregador pessoa física vem a falecer, em princípio, duas situações podem acontecer: 1- Extinção da empresa - art. 485/CLT + art. 477/CLT + art. 497/CLT – equivale a despedida sem justa causa, ou seja, é devido ao trabalhador todas as verbas rescisórias como se fosse despedida sem justa causa. É devido também os 40%, mas alguns autores defendem que não seria devido – entendimento minoritário. A sucessão trabalhista não é automática Art. 483, §2º/CLT: morte do empregador em empresa individual é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho. Entendimento majoritário: o fato de no caso de morte do empregador pessoa física, o empregado pode escolher se vai continuar trabalhando ou não, se escolher não trabalhar mais naquela empresa, ele [DIREITO DO TRABALHO II] . 20 não está pedindo demissão, é DESPEDIDA INDIRETA, o trabalhador opta por não continuar, mas não irá receber as verbas da demissão, irá receber indenização cheia, como se fosse uma despedida indireta. Embora não haja pessoalidade com a figura do empregador, se for pessoa física, muitas vezes se estabelece um vínculo de natureza pessoal, e talvez o empregado não tenha o interesse de prestar seus serviços para outra pessoa. Há na doutrina minoritária, entendimentos que digam que é vontade do empregado, sendo assim, é demissão e o efeito prático é não dar o aviso prévio. Art. 483, §2º/CLT. 2- Um herdeiro dá continuidade ao negócio Morte do Empregado Uma das características da relação de emprego é a obrigação de trabalhar que é personalíssima. Se a obrigação de prestar trabalho é personalíssima, e, portanto o trabalhador é infungível, insubstituível, a morte do empregado determina a extinção do contrato de trabalho, não se transmite ao herdeiro. Não há falar em continuidade da relação de emprego. As verbas rescisórias que os familiares receberão: as verbas de caráter indenizatório não são devidas, SALVO se o empregado falecer devido a um acidente de trabalho, a morte do empregado não é de responsabilidade da empresa. Então os familiares vão receber as verbas rescisórias de natureza salarial: 13º proporcional, férias proporcionais, saldo de salário, férias vencidas (se houver) e levantamento dos depósitos do FGTS. Em casos de acidente de trabalho, será DESPEDIDA INDIRETA (art. 483, “c”), o empregador tem a responsabilidade, deu causa a isso e os familiares receberiam todas as indenizações e verbas rescisórias. Dependerá de Ação quando for cobrado a indenização pela responsabilidade civil decorrente, além da indenização por dano moral do acidente de trabalho, inclui-se aí as verbas rescisórias da DESPEDIDA INDIRETA. Teoricamente, não é indispensável, a empresa pode espontaneamente pagar e é pouco provável que não o faça. Extinção da Empresa A extinção da atividade empresarial torna impossível o prosseguimento da relação de emprego. Se o empresário resolve parar o desenvolvimento da atividade, não há que se falar em continuidade do vínculo, então isso também, naturalmente, é causa de extinção do contrato de trabalho, insere-se na caducidade.Pode se dar sem força maior ou por força maior. - sem força maior: é aquela extinção que decorre da vontade do empresário. Se isso é ato de vontade, na visão da extinção dos contratos de trabalho, [DIREITO DO TRABALHO II] . 21 Súmula nº 44 do TST - AVISO PRÉVIO - A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio. - com força maior: o que muda é que os 40% do FGTS viram 20%, a exemplo do que acontece com a culpa recíproca. Art. 501/CLT conceito de extinção por força maior. No direito do trabalho, não existe a distinção tradicional do direito civil entre força maior e caso fortuito, no DT não existe caso fortuito, tudo é força maior. É irrelevante se a circunstância decorreu de um ato de terceiro ou da força da natureza. Mesmo que seja da força da natureza, ainda que seja alheio à vontade do empregador, se ficar caracterizado uma imprevidência, ou seja, ele poderia ter tomado uma providencia para evitar a catástrofe, não pode alegar força maior. Não pode depois obter a vantagem de reduzir o pagamento das indenizações se foi negligente. Caso comprove que não houve negligência, os valores das indenizações do FGTS caem pela metade. Lei 8096/90 – Art. 18: Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais. § 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. § 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de 20 (vinte) por cento. Não há Súmula que preveja a indenização pela metade, o que nos permite concluir que as demais verbas são pagas na sua integralidade.
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