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FACULDADE DE DIREITO DA FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO CREDENCIADA PELA PORTARIA MEC N.º 3.640, DE 17/10/2005 – DUO DE 20/10/2005 CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO AUTORIIZADDO PELA PORTARIA MECN.º846, DE 4 DE ABRIL DE 2006 – DUO DE 05/04/2006 CARACTERES DA NORMA JURÍDICA Bilateralidade - O Direito existe sempre vinculando duas ou mais pessoas, atribuindo poder a uma parte e impondo dever à outra. Bilateralidade significa, pois, que a norma jurídica possui dois lados: um representado pelo direito subjetivo e outro pelo dever jurídico, de tal sorte que um não pode existir sem o outro. Em toda relação jurídica há sempre um sujeito ativo, portador do direito subjetivo e um sujeito passivo que possui o dever jurídico. 2. Generalidade - O princípio da generalidade revela que a norma jurídica é preceito de ordem geral, que obriga a todos que se acham em igual situação jurídica. A importância dessa característica levou o jurisconsulto Papiniano a incluí-la na definição da lei: Lex est commune praeceptum. Da generalidade da norma jurídica deduzimos o princípio da isonomia da lei, segundo o qual todos são iguais perante a lei (Digesto, tradução da RT, p. 43, 45). Abstratividade - Visando a atingir o maior número possível de situações, a norma jurídica é abstrata, regulando os casos dentro de seu denominador comum, ou seja, como ocorrem via de regra. Se o método legislativo pretendesse abandonar a abstratividade em favor da casuística, para alcançar os fatos como ocorrem singularmente, com todas as suas variações e matizes, além de se produzirem leis e códigos muito mais extensos, o legislador não lograria o seu objetivo, pois a vida social é mais rica do que a imaginação do homem e cria sempre acontecimentos novos e de formas imprevisíveis. 4. Imperatividade - Na sua missão de disciplinar as maneiras de agir em sociedade, o Direito deve representar o mínimo de exigências, de determinações necessárias. Para garantir efetivamente a ordem social, o Direito se manifesta através de normas que possuem caráter imperativo. Não fosse assim, o Direito não lograria estabelecer segurança, nem justiça. A norma não-imperativa não pode ser jurídica. 5. A Coercibilidade e a questão da Essência da Norma Jurídica - Coercibilidade quer dizer possibilidade de uso de coação. Esta possui dois elementos: psicológico e material. O primeiro exerce a intimidação, através das penalidades previstas para a hipótese de violação das normas jurídicas. O elemento material é a força propriamente, que é acionada quando o destinatário da regra não a cumpre espontaneamente. As noções de coação e de sanção não se confundem. A primeira é uma reserva de força a serviço do Direito, enquanto a segunda é considerada, geralmente medida punitiva para a hipótese de violação de normas. Quando o juiz determina a condução da testemunha manu militari ou ordena o leilão de bens do executado, ele aciona a força a serviço do Direito; quando condena o acusado a uma pena privativa de liberdade ou pecuniária, aplica a sanção legal. uso próprio. Uma das indagações polêmicas que se apresentam na teoria do Direito refere-se à questão se a coação é ou não elemento essencial ao Direito. A corrente que responde negativamente entende que a nota essencial a atributividade, ou seja, o fato de o Direito Positivo conceder, ao sujeito ativo de uma relação jurídica, o poder de agir e de exigir do sujeito passivo o cumprimento da sua obrigação. Argumentam que atributividade é característica exclusiva do Direito, não presente em qualquer outra espécie normativa. Considerando que o normal, na vida do Direito, é o acatamento espontâneo às normas jurídicas, não admitem que o elemento coação possa ser essencial ao fenômeno jurídico. Se a coação somente é acionada excepcionalmente, é um fator contingente, não necessário. Essencial é uma qualidade que não pode faltar a um objeto, sob pena de não existir como tal. Entre os muitos autores que defendem opinião contrária, destacamos Ihering, para quem o Direito, sem a coação, "é um fogo que não queima; uma luz que não ilumina". Concordamos com o argumento global dos que, sob os argumentos apresentados, negam à coação a condição de elemento essencial ao Direito. Entendemos, contudo, que essencial ao Direito é a coercibilidade, isto é, a possibilidade de o mecanismo estatal utilizar a força a serviço das instituições jurídicas. A coercibilidade é a coação em estado de potência e não em ato. Não é contingente, pois, como possibilidade, existe sempre, é permanente. NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 24.ed. Rio: Firense, 2004. p. 84-5. O costume como fonte do direito Normas consuetudinárias: são as normas não escritas, elaboradas espontaneamente pela sociedade. "Para que uma prática social se caracterize costumeira, necessita ser reiterada, constante e uniforme, além de achar-se enraizada na consciência popular como regra obrigatória". Reunindo tais elementos a prática é costume com valor jurídico. A importância do costume varia de acordo com cada sistema jurídico. Para o direito brasileiro, a lei é a principal fonte formal conforme se pode inferir no disposto no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil cujo preceito foi repetido na segunda parte do art. 126 do Código de Processo Civil. No Direito do Trabalho a sua aplicação está prevista no art. 8º da CLT, No Direito Penal, em face do princípio da reserva legal: nullum crimen, nulla poena, sine lege praevia - a norma costumeira não é admitida como fonte. No Direito Internacional Público, não havendo um poder centralizador, os costume constitui a sua fonte fundamental, mas pode ser substituído por tratados internacionais. Segundo Celso Albuquerque Mello o costume se encontra em regressão, tendo em vista sua lentidão e incerteza. No Direito Civil há previsão de aplicação de norma costumeira: art. 569, II e 596 do Código Civil de 2002. Prova dos Costumes O princípio iura novit curia (os juízes conhecem o direito) não tem aplicação quanto aos costumes, em face do que dispõe o art. 337 do Código de Processo Civil: "A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência se assim o determinar o juiz. Na justiça ou na administração pública os costumes podem ser provados pelos mais diversos modos: documentos, testemunhas, vistorias, etc. Em matéria comercial, devem ser provados através de certidões fornecidas pelas juntas comerciais que possuem fichários organizados para este mister. Classificação das normas jurídicas quanto à hierarquia Dividem-se em: constitucionais, complementares, ordinárias, regulamentares e individualizadas. As normas guardam entre si uma hierarquia, uma ordem de subordinação entre as diversas categorias. No primeiro plano estão as normas constitucionais - inclusive as decorrentes de emendas aprovadas - que condicionam a validade de todas as outras normas e têm o poder de revogá-las. Qualquer norma jurídica de categoria diversa, anterior ou posterior à constitucional, não terá validade caso contrarie a disposição desta. Abaixo destas vêm as leis complementares à Constituição, que se situam, hierarquicamente entre as constitucionais e as ordinárias. A aprovação das normas complementares se dá conforme o art. 69 da Constituição por maioria absoluta. Em plano inferior estão as normas ordinárias: leis, medidas provisórias, leis delegadas. Seguem-se as normas regulamentares, contidas nos decretos, e as individualizadas: sentenças, testamentos, contratos (Merkel). (El Corpus Iuris Civilis comprende tres obras diferentes: las Instituta, un breve manual didáctico, publicado en noviembre de 533; el Digesto, colección de extractos o fragmentos de los juristas anteriores sistemáticamente ordenados (publicado en diciembre 533), y el Codex o codificación de constituciones imperiales, publicada por vez primera en 520 y revisada en noviembre de 534.) Hierarquia das normas no sistema jurídico brasileiro. (continuação: Dimitri Dimoulis - Manual de introduçãoao estudo do direito. São Paulo: RT, 2003. p. 188-193.) No direito brasileiro há várias categorias de leis formais cujo processo de formação encontra-se no processo legislativo - arts. 59 a 69 da CF. Lei ordinária - aprovada pela maioria simples do Congresso e sancionada pelo Presidente da República (arts. 47, 59, 61, 65 e 66 da CF). Pode regulamentar qualquer assunto que não seja da competência privativa de outras autoridades, devendo, como todas as manifestações legais, conformar-se à Constituição. O número dos presentes não pode ser inferior ao primeiro número inteiro superior à metade dos membros da casa - art. 47. Tendo a Câmara dos Deputados 513 membros, devem estar presentes 257 deputados (513 : 2 = 256,5). Se estiverem presentes 257 deputados, a maioria simples é alcançada com o voto positivo de 129 dentre eles (257 : 2 = 128,5). O primeiro número inteiro superior à metade é 129. Assim sendo, as leis podem ser aprovadas com o voto positivo de aproximadamente 25% dos parlamentares. Lei complementar - distingui-se pela exigência de um quorum próprio e pela especificidade de suas matérias. A lei complementar necessita da aprovação da maioria absoluta dos deputados e senadores, sendo em seguida, como a ordinária, sancionada pelo Presidente da República (arts. 59, 61, 65, 66 e 69 da CF). Em segundo lugar limita-se à regulação de alguns assuntos importantes indicados pela Constituição. É a Constituição que exige, em casos determinados, a edição de lei complementar (Ex.: criação de um novo Estado Federal - art. 18, § 3º da CF). " O fato de a lei complementar necessitar da aprovação da maioria absoluta dos parlamentares indica que é hierarquicamente superior à ordinária, não podendo ser revogada por esta última. No entanto, a maioria dos doutrinadores entende que a lei complementar e a ordinária encontram-se no mesmo plano, cada uma incidindo em campo diferente: a lei complementar nas matérias especificadas na Constituição, a lei ordinária em todas as demais. Esse entendimento não é correto. Assim, o artigo 59, parágrafo único da CF prevê que uma lei complementar disporá sobre elaboração, redação, alteração e consolidação das leis. O que foi feito pela Lei Complementar 95, de 26-02-1998, que estabelece regras de técnicas legislativas que limitam o poder do legislador ordinário, impondo, por exemplo que cada lei deve tratar de um único assunto (art. 7º, inciso 1). Suponhamos que uma lei ordinária, editada em 2002, trate de dois assuntos diferentes. Teríamos um conflito entre a lei complementar que o proíbe e a lei ordinária que o faz. Se ambas são consideradas como estando na mesma hierarquia, a lei ordinária deveria prevalecer sobre o que dispõe a lei complementar por ser mais nova. Dessa forma, desrespeitar-se-ia a vontade do Poder Constituinte que reservou à lei complementar, votada com maioria absoluta, a regulamentação da técnica legislativa. "Por isso a solução correta é aceitar que a lei complementar é sempre hierarquicamente superior à ordinária". Nota: A maioria absoluta consiste no voto positivo do primeiro número inteiro superior à metade dos membros das Casas Legislativas - art. 69 da CF. Exemplo: Tendo a Câmara dos Deputados 513 membros devem dar voto positivo 257 dentre eles (513 : 2 = 256,5). O primeiro número inteiro superior à metade é 257. Lei delegada - Trata-se de ato normativo elaborado pelo Presidente da República, após específica autorização do Congresso Nacional, por meio de resolução. As restrições quanto às matérias que não podem ser objeto de delegação ao Presidente da República são indicadas no art. 68 do parágrafo primeiro da CF. A lei delegada encontra-se no mesmo plano hierárquico da lei ordinária. As leis delegadas encontram-se em desuso, tendo sido as últimas editadas em 1992. Demais espécies normativas Constituição - Fixa as regras básicas da organização do poder estatal e da vida social e econômica, assim como os direitos fundamentais dos cidadãos. A Constituição é o texto normativo que possui a maior força jurídica no âmbito do ordenamento nacional, devendo todas as demais espécies normativas e atos de autoridades do Estado estar em conformidade com os seus mandamentos. Emenda à Constituição - Altera o texto da Constituição, criando novas normas ou revogando as existentes. Seu processo e limitações acham-se regulados no art. 60 da CF. A emenda tem que ser aprovada pelo Congresso Nacional sendo exigido o voto de 3/5 dos deputados e senadores e observância de uma série de requisitos processuais. O alcance do poder da emenda é limitado, não podendo abolir as normas fundamentais da Constituição, as denominadas cláusulas pétreas - art. 60, § 4º. Medida Provisória - São atos normativos que, apesar de criados pelo Poder Executivo, sem autorização do Legislativo, possuem força de lei formal (tem a mesma hierarquia das leis ordinárias e delegadas). A medida provisória pode ser editada pelo Presidente da República, em caso de relevância e urgência, para introduzir um novo regulamento ou revogar leis ordinárias anteriores. Tem que se aprovada pelo Congresso no prazo de 120 dias após a sua edição (sem computar os períodos de recesso parlamentar). Se aprovada, converte-se em lei ordinária; se não, perde sua validade. Não é permitida a edição de medida provisória em matérias tais como a nacionalidade e os direitos políticos, direito penal e eleitoral, nem pode ser reeditada na mesma sessão legislativa - art. 62 da CF. É notório o abuso das medidas provisórias, ocorrido no Brasil: Entre 1998 e 2001 foram editadas 6.110 medidas provisórias. Na maioria dos casos não havia nem urgência nem relevância. Antes da atual redação da CF, nesta matéria, a medida provisória era constantemente reeditada "eternizando uma situação juridicamente e politicamente inaceitável". A Emenda Constitucional número 32 de 11-09-2001, tentou limitar o uso das medidas provisórias, o que não impediu a edição de 102 medidas provisórias entre setembro de 2001 e dezembro de 2002. Decreto Legislativo - É ato legislativo emitido pelo Congresso Nacional, não estando sujeito à sanção do Presidente da República. Regulamenta os assuntos de exclusiva competência da Câmara dos Deputados ou do Senado ( art. 51, 52 da CF) ou do Congresso Nacional e não necessita a sanção do Presidente da República. Exemplo: eleição dos membros do Conselho da República pela Câmara. Decreto e Regulamento - Normas elaboradas pelo Presidente da República com o objetivo de concretizar as leis, providenciando o necessário para a sua aplicação (art. 84, inciso 4º). Instrução - Norma emitida por um Ministro de Estado para regulamentar a execução de leis, decretos e regulamentos (art. 87, parágrafo único, inciso 2º da CF). Portaria, Circular, Ordem de Serviço - Normas criadas por autoridades do Poder Executivo, tratando da execução das leis. Inflação Legislativa - Entre 1822 e 1889 (sessenta e sete anos) foram promulgadas menos de 500 leis no sentido formal. Entre 1946 e 2000 (quarenta e quatro anos) foram promulgadas mais de 10.000 leis pelo Congresso Nacional e aproximadamente 17.000 outros textos normativos. Publicam-se, em média, mais de 200 leis federais por ano, isto é, aproximadamente uma lei por dia útil. Diante deste contexto cria-se uma intolerável situação de insegurança jurídica. Estima-se que haja 40.000 leis em vigor (Martins, Ives Gandra, org. - O ordenamento jurídico brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2000.) Editado por FERREIRA, MARCOS VINICIUS VIEIRA, aluno FMP-insc.2014/1 6
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