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RESUMO P/ P1 – DIP II As OIs são sujeitos de Direito Internacional Público por ter personalidade jurídica internacional. Com o Tratado de Westfalia, nasceram os Estados > autonomia perante o papa > o conceito de soberania nasce e temos o Direito Internacional clássico (puramente estatal). Entre a 1ª e a 2ª GM a sociedade das nações e a OIT eram as únicas OIs com expressividade. O que, de fato, alterou o perfil do DIP e das relações internacionais foi o pós 2ª GM, com a criação da ONU. Atualmente, temos mais OIs do que Estados. Se antes era um direito internacional puramente estatal, hoje temos cada vez mais os interesses dos Estados, convertidos em uma instituição que vai buscar esses interesses e objetivos, na forma de OI. Temos várias OIs não governamentais que são extremamente expressivas e muitas vezes com o apoio de Estados, como é o caso da Cruz Vermelha [é uma das instituições cuja responsabilidade é fiscalizar a implementação das Convenções de Genebra], conseguem fazer acordos. A evolução é diminuir um pouco a importância dos Estados e aumentar a importância de outros sujeitos, como OIs e indivíduos. As OIs não são organismos de fato, são organismos de direito, porque se baseiam na vontade coordenada de Estados de criar uma OI. O que é essencial para que uma OI seja uma OI? O primeiro requisito é a vontade livro dos Estados de constituí-la, pela doutrina do voluntarismo > Acordo constitutivo [estrutura e funcionamento da OI – uma OI nunca é criada sem que tenha um propósito, meta ou objetivo]. Ela é um órgão diferente e autônomo dos Estados. Não é porque foi criada por Estados que se submeterá a eles. Não vai ser uma OI se não houver vontade autônoma dos Estados que a compõem. No entanto, podemos questionar isso usando a própria ONU como exemplo: alguns países têm mais força dentro da ONU e outros não. Então, tal autonomia é relativa. Então, o que é uma OI? É um órgão criado por Estados de maneira livre, por meio de um Acordo Constitutivo, que dá a essas OIs uma personalidade jurídica internacional distinta a desses Estados que a criaram e as dá também uma vontade autônoma a dos Estados. Também podemos dizer que elas têm um propósito, uma meta, um objetivo, na sua constituição. São diferentes das ONGs, que são sujeitos de Direito Privado, não de Direito Internacional, apesar de na sua prática ter expressão internacional. O termo certo para as OIs não é intergovernamental, e sim interestatal. Pelo fato da OI ser uma criação dos Estados, ela é um sujeito derivado de DIP. Classificação das OIs: regionais/com objetivos políticos/com objetivos econômicos/fechadas para membros/admitem adesão. A ONU tem objetivos políticos, pois seu principal propósito é a manutenção da paz, e admite adesão É uma OI geral ou universal porque pretende atuar no mundo inteiro. Teses da Competência A partir do Acordo Constitutivo, as OIs passam a ter competências [o poder que elas têm perante os temas aos quais se propõe a atuar]. 1. Tunkin – uma OI não pode atuar fora do que consta no seu Acordo Constitutivo. A ONU foi criada em um contexto de Guerra Fria e polarização mundial. A Carta da ONU estabelece os vetos no Conselho de Segurança. Até 1970, a URSS tinha feito 105 vetos, o que inviabilizada o funcionamento do Conselho de Segurança. Uma vez corrompido esse objetivo de manter a geopolítica do mundo, a viabilidade da instituição seria corrompida. Em 1950, surge a resolução “United for Peace” – se o veto tornar inviável alguma política que seria implantada, quem vai assumir a função que antigamente era do CS será a Assembleia Geral [e isso corromperia a interpretação literal da Carta, uma vez que isto não é uma função da Assembleia]. Tunkin critica dizendo que estamos em um mundo bipolarizado e que caso se abra uma brecha, o que vai acontecer é: os comunistas não conseguirão fazer valer seus ideias em um mundo de maioria capitalista. 2. Seyersted – Tese das Competências pelos poderes inerentes A OI seria igual a um Estado, tendo, portanto, uma existência fática e não de direito. Os Acordos Constitutivos teriam apenas o objetivo de dizer quais são os propósitos objetivos, mas seria possível fazer coisas diferentes do que consta na Carta, porque os poderes da OIs são inerentes a sua existência fática. É criticado porque coloca as OIs como soberanas. O Estado ainda é o ente soberano, ainda é o ente absoluto, sujeito de DIP absoluto, por mais que as OIs tenham poder. 3. Parecer da CIJ – Tese dos Poderes Implícitos As Cartas Constitutivas vão definir quais são os propósitos das OIs e quais são as competências e os poderes implícitos e explícitos, logo, existe a possibilidade de existir poderes e competências implícitas. E qual o limite para isso? São os propósitos. Então, a ONU pode criar novas competências, pode criar novos órgãos que extrapolem o que estava dito na Carta? Pode! Desde que esses órgãos tenham uma explicação, uma justificativa baseada nos propósitos da ONU. Trata-se de tese intermediária porque não considera a soberania das OIs. Uma das justificativas para tal ampliação é pelo fato de o art. 10 da Carta estabelecer uma competência extremamente ampla e genérica para a Assembleia Geral. É interessante que aprendemos em DIP 1 que na ordem jurídica internacional não existe hierarquia entre as normas, no entanto o art. 103 da Carta da ONU diz que uma vez que o Estado aceita ser um Estado-membro ele aceita o que está na Carta. Não configura uma diminuição da soberania estatal porque os Estados aceitam essa condição. Mas isso se aplica apenas aos membros, a ONU não pode cobrar que um não-membro respeite tal prerrogativa. Os propósitos da ONU se encontram no art. 1º. Os princípios se encontram no art. 2º. São eles: igualdade de soberania, boa fé nas relações internacionais, solução pacífica de conflitos, abstenção de força e não-intervenção nos assuntos internos dos países. Quanto um Estado quer entrar na ONU tem que fazer um pedido que será analisado pelo CS, que fará uma recomendação a Assembleia Geral. Nessa recomendação, a Assembleia irá votar pela maioria de 2/3 dos membros presentes. Os membros da ONU podem ser suspensos, está no art. 5º. Para expulsão ou exclusão é mais difícil. Esse país tem que estar insistentemente realizando atos contra os princípios da ONU, o que está no art. 6º, deve haver também uma recomendação do CS e uma avaliação dos princípios violados. Sobre os órgãos: 1. ASSEMBLEIA GERAL É o órgão principal, porque participam todos os seus membros, onde todos eles possuem igualdade de voto, ou seja, cada Estado-membro participa com um voto. É tão plural que admite entidades, OIs ou Estados observadores. A Santa Sé e a EU são exemplos de membros observadores. Ser membro observador não dá direito a voto. Pode criar alguns órgãos que são submetidos à sua competência e que podem funcionar anualmente, como é o caso de Conselho de DH. O art. 10 trata da competência genérica da Assembleia. O art. 12 diz que a Assembleia pode tratar, inclusive, sobre matéria de manutenção de paz, de evitar agressão, mas se o CS tiver na pauta esse tipo de controvérsia, a Assembleia não pode discutir sobre isso, a não ser que o CS peça. A exceção da Uniting for Peace pode ser usada quando o instituto do veto for super utilizado e a Assembleia Geral poderia chamar a competência para si. Em relação ao voto, funciona o voto majoritário. Em alguns casos mais importantes (art. 18.2), o voto é feito com maioria de 2/3. Os atos normativos da ONU e da Assembleia Geral são recomendações ou declarações, não tendo efeito vinculante. No entanto, há uma exceção: as resoluçõesacordo, que possuem força vinculante. Muitas resoluções da ONU são discutidas anteriormente por comitês ou grupos de trabalho. Esse tipo de resolução e esse tipo de discussão que é feita no âmbito da ONU tem importância normativa porque cria opinio juris (opinião jurídica) no âmbito internacional. Acontece que em alguns casos, pode ser que seja feito um pedido a CIJ para que dê um parecer sobre determinado tema [exemplo das armas nucleares: não existia uma convenção e sim várias resoluções, até mesmo países isolados fazendo sua própria lei, mas não uma convenção internacional generalizada sobre o tema]. Como a CIJ pode analisar se existe um costume [práticas reiteradas que são prolongadas no tempo e que são feitas por todos ou pela maioria dos Estados] internacional? O Costume tem um âmbito subjetivo, os Estados têm que concordar com aquela prática e tem de haver um âmbito objetivo, em que a maioria dos Estados o faça para que seja costume. Ou seja, para provar que os Estados, de maneira geral, concordam com aquilo, são muito importantes as discussões que são feitas pela ONU, bem como para estabelecer os princípios internacionais do direito. Isso cria segurança jurídica, pois tudo está registrado nas atas das reuniões. 2. CONSELHO DE SEGURANÇA Sua principal função é manter a paz. É ele apenas que poderia, em tese, estabelecer bloqueios econômicos, de comunicação, etc, caso ele entenda que isso possa evitar a agressão de um país para o outro. Caso entenda que esse bloqueio não vai funcionar ou se já o fez e não funcionou pode, inclusive, empreender algumas ações militares. Faz controle para adesão e expulsão de membros. É composto por 15 membros: 5 permanentes (EUA, China, Rússia, França e Reino Unido), além de 10 membros eleitos pela Assembleia Geral por 2 anos [maioria de 2/3 e dois critérios de escolha – geográfico e de contribuição com os princípios da ONU]. Pode tratar de controvérsias que envolvam um Estado-membro. O CS pode convidar tanto se o país for membro ou não. Quando o CS tem que votar com relação a alguma matéria processual, tem que ter nove votos, mas não se faz necessário de que sejam de membros permanentes. Se a matéria for tratada como substancial, são necessários nove votos, mas cinco desses tem que ser dos membros permanentes, ou seja, todos os membros permanentes devem concordar. Nesse caso, a abstenção funciona como veto, o que na prática não tem ocorrido. A Assembleia Geral fez uma resolução com 35 pontos que seriam temas de processo, mas por não ser vinculante, o CS não precisa concordar. Na prática, o que é feito é o instituto do duplo veto. A primeira questão submetida à análise é se a questão é de material processual ou substancial [normalmente ocorre quando um membro permanente quer vetar] e depois há a votação. Todas as suas resoluções são vinculantes. 3. SECRETARIADO É o órgão administrativo da ONU, que funciona permanentemente, ao contrário do CS. O Secretário Geral da ONU tem e assume funções políticas, deve fazer o networking por trás dos panos e ser o rosto e perfil da ONU no mundo. É escolhido pela Assembleia Geral; é uma votação com maioria de 2/3 dos presentes, faz-se necessária uma recomendação do CS e essa recomendação está sujeita a veto. Logo, quem de fato escolhe são os membros permanentes. Não há limite para quantas vezes o mandato pode se renovar. Todos os tratados que ocorrem tem que ser registrados no secretariado, o que é relevante para que se tenham um registro de que ele existiu e quais países aderiram. 4. CIJ (Corte Internacional de Justiça) É o principal órgão judiciário do sistema ONU. Em regra, todos os membros da ONU são necessariamente membros da CIJ, mas é possível que não-membros sejam apenas membros da CIJ [necessitando de uma aprovação da Assembleia Geral com recomendação do CS]. São 15 juízes na CIJ, escolhidos pela Assembleia, com recomendação do CS. Trata-se de decisão conjunta e eles são indicados pela Corte Permanente de Arbitragem, que é uma corte não vinculada a ONU. Têm mandato de 9 anos, renovável por igual período. Só há um juiz por nacionalidade. Tem algumas funções: a. Função consultiva – os Estados e a própria ONU podem levar à Corte algumas questões para que decida sobre o mais correto a ser feito. b. Função decisória – nos casos de litígios entre Estados [A CIJ não julga indivíduos ou OIs, apenas Estados]. Se o Estado não cumpre a sentença, a parte vencedora do litígio pode levar essa questão ao CS, que pode aplicar medidas que acredite serem cabíveis para que a sentença seja cumprida. 5. Conselho Econômico e Social (ECOSOC) Tem uma função mais voltada para cooperação internacional para melhoria de vida, para aplicação de direitos sociais, direitos culturais e direitos humanos. Foi no âmbito do ECOSOC que a declaração dos DH foi feita, em 1948. Perdeu um pouco de sua função principal, porque a Comissão de DH foi tão importante que a Assembleia Geral criou um Conselho de DH, então, a comissão já não era mais necessária e o Conselho é um órgão vinculado à própria Assembleia e ele pode inclusive se tornar um Conselho independente depois de algum tempo de funcionamento. Qual a diferença entre a Comissão de DH e o Conselho de DH? E porque o Conselho é mais positivo? Porque a Comissão só se reunia anualmente e o Conselho se reúne de maneira permanente. E, então, todas as questões de DH são levadas e não se faz necessária uma assembleia extraordinária, eles lidam com a questão naquele momento. Fora que o Conselho pode se tornar independente e se tornar um órgão autônomo dentro da ONU. O ECOSOC possui 54 membros eleitos pela Assembleia Geral com a recomendação do CS, com mandatos renováveis por 3 anos. O Conselho de DH tem 47 membros, também eleitos por 3 anos, com mandato renovável por igual período. Tem função política e suas recomendações também não são vinculantes, até porque estão vinculados à Assembleia Geral. CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS DE ONU O que se tem estabelecido da prática da ONU é que seus órgãos analisam a legalidade dos atos conforme a Carta da ONU. Para que a ONU tenha seus atos controlados, há a CIJ. Então, se há algum debate sobre a legalidade de um ato da ONU, essa discussão poderá ser levada para a CIJ, onde quem poderá demandar na mesma são os Estados e órgãos da ONU e não a ONU em si. Se um Estado discorda de um ato, ele pode levar isso a CIJ, para que seja emitido um parecer sobre tal. Outra opção é criar um Conselho de Juristas ad hoc que não tenham vinculação com a ONU, mas que sejam especialistas no tema, mas trata-se de uma possibilidade apenas, pois nem todo ato possui um embate que chega à CIJ, muito menos à convocação de um Conselho. O que se questiona muito é que dentro do sistema da ONU não existe um devido processo legal quando existe um ato que prejudica algum membro. O questionamento é sobre não haver nenhum meio de defesa para esses membros que são prejudicados pelos atos da ONU. O que se tem feito, geralmente, é o caso ser levado a algum conselho jurídico, onde será dado uma fair hearing (audiência justa) para que não haja a impressão de injustiças nas decisões e de que essas decisões são baseadas em alguma política (interesse político). CLÁUSULA DA COMPETÊNCIA NACIONAL EXCLUSIVA (art. 2º, VII) Nenhum dispositivo da Carta da ONU autoriza a ONU a obrigar os membros a cumprir os dispositivos da Carta e a ONU não é autorizada a intervir em assuntos que sejam de interesse exclusivo dos Estados. Essa cláusula vale para todos os atos de todos os órgãos da ONU. A única cláusula vinculante, por exemplo, que obriga certos Estados a receber imigrantes é a“Convenção sobre refúgio”. PROCESSO DECISÓRIO1 O critério da maioria simples ou da maioria em geral dá força à OI, que passa a depender menos de cada Estado individualmente e passa a pensar na sociedade internacional em termos coletivos. Tais critérios são muito mais democráticos. A unanimidade hoje é o que tende a se pensar no âmbito do Direito Internacional, ela é um critério pouco democrático que garante pouco a efetividade das OIs e só funciona nas OIs pequenas, que tem um número pequeno de Estados e que têm a sua situação um pouco mais uniforme, como o caso da OTAN e da OCDI. Um novo processo que vem sendo discutido e introduzido é o processo de consenso. Por exemplo, para decidir algumas resoluções da ONU, qual será o texto da resolução, o critério consensual é muito utilizado. Os blocos acabam cedendo a certas questões, mas acabam ganhando em outras, então, traz mais uma ideia de comunidade internacional. É importante falar de processo decisório porque isso diminui diretamente a soberania estatal. PRIVILÉGIOS E IMUNIDADES NAS OIs Os Estados têm territórios, mas as OIs não. O que se tem são sedes. O fato de as OIs não possuírem sede significa que não podem exercer soberania como os Estados, em âmbito internacional. Se a OI quiser funcionar e cumprir os seus objetivos terá de ter um certo resguardo em relação aos Estados. As OIs possuem privilégios e imunidades. A OI também dá privilégios diplomáticos ao individuo, caso este seja seu funcionário, para que possa atuar no exterior. Para que uma OI possa exercer as suas funções fielmente sem ingerência estatal, precisa então ter essa imunidade de atuação, o que os autores chamam de “necessidade funcional”. Foi criado pela ONU a Convenção Geral sobre Privilégios e Imunidades da ONU (1946), que fala da ONU em geral e inspira também a atuação dos Estados em relação as OIs em geral, e a Convenção Geral sobre Privilégios e Imunidades das Agências Especiais da ONU (1947). As OIs podem colocar nas suas cartas constitutivas ou em anexo a elas os privilégios e imunidades das OIs e de seus funcionários. Em 1987, houve um caso emblemático, quando os EUA prorrogaram a lei antiterrorismo, que proibia a entrada de palestinos em território americano. Em tese, o Estado é soberano e pode fazer a lei que quiser. Desde 1947, a Palestina, por meio da OLP era um membro observador da Assembleia Geral (que tem sede nos EUA) e existia uma resolução desta com uma missão observadora permanente da OLP. Por mais que não votassem, tinham representação política e exerciam influência política na Assembleia. Desta forma, os EUA passariam a influenciar no funcionamento da ONU. 1 Não trata sobre a ONU especificamente. De acordo com o acordo-sede, firmado entre ONU e EUA, qualquer divergência entre eles deve ser levada para a arbitragem internacional. O consultor jurídico da ONU alegou que os EUA não poderiam impedir a entrada dos palestinos em missão no território americano, já que eles deveriam estar presentes na Assembleia e o EUA deveria ser treino e não influenciar no funcionamento da ONU. Os EUA contestaram, por meio de seu procurador geral, afirmando que se tratava de uma questão que deveria ser resolvida de acordo com suas normas internas. O consultor respondeu que, como era um caso que ia de encontro com o estabelecido no acordo-sede, o caso não deveria ser resolvido nas cortes americanas e o mesmo foi levado à CIJ, que por mais que não tivesse jurisdição, decidiu que o litigio deveria ser resolvido por arbitragem, defendendo o fato de que o DIP é hierarquicamente superior ao direito interno dos Estados no que tange às OIs. Foi uma grande evolução, pois não só diminui a força da soberania estatal, como questiona o papel do Estado no DIP e enfatiza que este deve ser mais forte e hierarquicamente superior ao direito interno dos Estados. A partir do momento que existem sujeitos e entendes com personalidade, com atuação, com compromisso, eles têm responsabilidade perante aquilo que fazem. Então, a partir do momento que as OIs passam a existir e a ter força no âmbito do DIP e da sociedade internacional, consequentemente, terão responsabilidade sobre o que fazem e responder internacionalmente por isso. Em 2002, mais ou menos, a Comissão de Direito Internacional da ONU criou a Convenção de Viena para o Direito dos Tratados, que pensou em uma convenção, um tratado sobre responsabilidade internacional das OIs; existe um texto final com cinquenta e poucos tratados, mas ainda não seguiu em frente desde 2008. Outro caso importante para o tema foi quando a OTAN bombardeou Kosovo e a ex-Iugoslávia demandou na CIJ contra todos os países que fazem parte da OTAN [já que OIs não podem demandar ou serem demandadas na CIJ], de forma individual e separada. Como responsabilizar uma OI se não existe uma corte internacional que possa decidir nesses casos? Então, eles foram até a CIJ. A demanda foi julgada improcedente, pois imperou a teoria desses países de que quem fez o fato foi a OTAN, então, os Estados individualmente não poderiam ser responsabilizados por um ato de uma OI. O que o tratado aborda mais ou menos é que toda ação das OIs que constitua um ilícito, ou seja, uma violação a uma norma de direito internacional poderiam ser responsabilizadas. Esse ilícito pode ser por ação ou omissão que viole norma de direito internacional geral (ius cogens) ou a sua própria carta constitutiva, suas próprias resoluções e a própria norma feita na OI. Outra questão que foi pensada é que seriam responsáveis não só as OIs, vai depender de como o ilícito aconteceu. Se, por exemplo, se pensa que no caso do bombardeio de Kosovo alguns países agiram de forma incisiva, pode haver uma responsabilidade compartilhada. Eles poderiam, ou todos os Estados da OTAN também, ser considerados atores solidários desse ilítico, o que pode ocorrer entre os Estados e as OIs ou entre as OIs. O funcionário da OI não é responsabilizado individualmente, é a OI que é (teoria do órgão). Alguns autores questionam o fato de as OIs não limitarem sua responsabilidade no limite de suas regras, em suas próprias cartas constitutivas. No caso isso não seria positivo, pois as OIs atuam em um âmbito muito mais amplo, seria como se fosse se falar em um Direito Internacional que se aplica às funções da OI. Isto também foi pensado pela CIJ. Não se pode dizer que já que um tratado não foi assinado e ratificado, não deve ser respeitado, porque se trata de uma norma ius cogens. Tal violação também é geral para as OIs, que podem ser responsabilizadas nesses casos.
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