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DIREITO EMPRESARIAL I 1.HISTÓRIA 2. FONTES Também o é a própria Constituição federal, ao dispor em seu art.22, I a competência exclusiva para legislar sobre o direito comercial. E também os Tratados internacionais dos quais seja o Brasil signatário, incidência da característica do cosmopolitismo (ex.: Convenção Uniforme de Genebra, 1966). Fala-se hoje, principalmente com a ideologia advinda do constitucionalismo, que a jurisprudência também é fonte primária do direito. Assim, faz-se necessário relevar tal consideração, como apregoa boa parte da doutrina (ex.: STJ, Ag.Re no Conflito de Competência nº 111.614/DF; decidiu que o prazo que a lei de Recuperação Judicial de empresarial diz ser improrrogável será - e poderá ser - prorrogável, conforme as peculiaridades do caso). 3.PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO EMPRESARIAL Em função da sua especialidade, o direito empresarial está assentado em um principiologia própria que destaca a imprescindibilidade da empresa como instrumento para o desenvolvimento econômico e social das sociedades contemporâneas. 3.1. Liberdade de iniciativa (livre iniciativa): Princípio fundamental do direito empresarial, sendo princípio constitucional da ordem econômica (art.170, CF/88). Segundo o professor Fábio Ulhoa Coelho, o referido princípio se desdobra em quatro condições fundamentais para o funcionamento eficiente do modo de produção capitalista: (i) imprescindibilidade da empresa privada para que a sociedade tenha acesso aos bens e serviços de que necessita para sobreviver; (ii) busca do lucro como principal motivação dos empresários; (iii) necessidade jurídica de proteção do investimento privado; (iv) reconhecimento da empresa privada como polo gerador de empregos e de riquezas para a sociedade. 3.2. Liberdade de concorrência (livre concorrência): também prevista expressamente na CF/88 como princípio constitucional da ordem econômica em seu art.170. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) IV – livre concorrência; (...). 4. CARACTERÍSTICAS a) cosmopolitismo; uma vez que o comércio, historicamente, foi fator fundamental de integração entre os povos, razão pela qual seu desenvolvimento propicia, até os dias de hoje, uma intensa relação entre os países, indo além das meras delimitações geográficas (ex.: acordos internacionais dos quais o Brasil é parte, como Convenção de Genebra e a Convenção da União de Paris). b) onerosidade; dado o caráter econômico e especulativo das atividades mercantis, que faz com que o intuito de lucro seja algo intrínseco ao exercício da atividade empresarial; c) informalismo; em função do dinamismo da atividade empresarial, que exige meios ágeis e flexíveis para a realização e a difusão das práticas mercantis; d) fragmentarismo; pelo fato de o direito empresarial possuir uma serie de sub-ramos com características específicas (ex.: direito falimentar, cambiário, societário, etc.); e) individualismo; é o indivíduo, em si mesmo, que busca pelo lucro. É a preocupação imediata do interesse do indivíduo. 5.CONCEITO O CC/2002 não definiu diretamente o que vem a ser empresa, mas estabeleceu o conceito de empresário em seu artigo 966. Empresário é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. Empresa é, portanto, atividade, algo abstrato. Empresário, por sua vez, é quem exerce empresa. Assim, a empresa não é sujeito de direito! Quem é sujeito de direito é o titular da empresa! E o sujeito de direito é quem exerce empresa, ou seja, empresário, que pode ser pessoa física (empresário individual) ou pessoa jurídica (sociedade empresária) ou EIRELI. 6.ÉTICA EMPRESARIAL Há uma verdadeira crise ética no cenário brasileiro atual. O termo ‘ética’, polissêmico, é um conjunto de princípios, valores, costume ou hábitos de uma dada coletividade da sociedade. Mario Sergio Cortella acrescenta que é o conjunto de princípios que é utilizado para responder as perguntas ‘quero? devo? posso?’. Moral tem a ver mais com a prática, e a Ética mais com o plano principiológico. Compliance? Conformidade, é o agir de acordo com uma norma, regra, comando interno (ex.: código de conduta ética) ou uma norma externa (ex.: legislações, decretos, etc.). É essencial um setor de compliance nas empresas para garantir que os resultados da sociedade empresária estejam em conformidade com as normas, leis e tratados. Caso contrário, poderá a auditoria fiscal intervir. Ressalta-se que essa gama principiológica também deve ser observado pela Alta administração da empresa, pois são exemplos para os funcionários de menor escalão – ‘tone from the top’, o tom vem de cima. Objetivando uma redução dos riscos e dos custos, evitando problemas jurídicos e processos judiciais. Visando juntamente a humanização do trabalho e o repúdio a qualquer forma de assédio. A função do compliance liga-se também a organização e desenvolvimento dos instrumentos internos (ex.: código de conduta ética), traçando linhas gerais do comportamento ético, não apenas dos colaboradores, mas de todos aqueles que passem a se relacionar com a companhia (‘stakeholders’). Ou seja, terceiros influenciados pela empresa e suas políticas (ex.: clientes, colaboradores, etc.). É importante que as sociedades empresárias tracem o seu próprio código de conduta ética. Traçando diretrizes valorativas que repute essenciais. 7.EMPRESA (arts. 966 ao 980, CC/2002) O conceito de empresário provém do art.966 do CC/2002. Podendo se extrair dele os principais elementos indispensáveis a sua caracterização: a) profissionalmente; b) atividade econômica; c) organizada; d) produção ou circulação de bens ou de serviços – PAPO. a) Profissionalmente; só é empresário quem exerce determinada atividade econômica de forma profissional, ou seja, que fizer do exercício da atividade a sua profissão habitual; b) Atividade econômica; a empresa é exercida com intuito lucrativo (característica da onerosidade). Indica também que, o empresário, sobretudo em função do intuito lucrativo, é aquele que assume os riscos técnicos e econômicos dela; c) Organizada; empresário é aquele que articula os fatores de produção (capital, mão de obra, tecnologia, matéria prima). d) Produção ou circulação de bens ou de serviços; demonstra que, ao contrário da teoria dos atos de comércio, há uma valorização de todas as atividades econômicas no âmbito de incidência do direito empresarial, fruto da teoria da empresa. 7.1. Empresário individual X Sociedade empresária O art.966 deixa claro que empresário pode ser tanta pessoa física, como um empresário individual, ou pessoa jurídica, como as sociedades empresárias. Quanto esta última, importante alertar que os sócios que a integram não são empresários, o empresário é a própria sociedade, ente ao qual o ordenamento confere personalidade jurídica. - Empresário individual (pessoafísica); EMPRESÁRIO gênero - EIRELI (pode ser pessoa física ou pessoa jurídica); - Sociedade empresária (pessoa jurídica); A grande diferença entre o empresário individual (EI) e a sociedade empresária é que esta, por ser uma pessoa jurídica, tem patrimônio próprio, distinto do patrimônio dos sócios que a integram. Assim, o patrimônio destes não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais (art. 1.024, CC). Sendo a responsabilidade subsidiária; podendo ser limitada (ex.: quando o sócio se compromete a contribuir com certa quantia para a formação do capital social, tendo sua responsabilidade adstrita a esse valor). Estando, porém, passível de sofrer incidência do instituto da desconsideração da personalidade jurídica (art.50, CC), quando no cometimento de atos ilícitos. O EI, por sua vez, responderá com todos os seus bens, inclusive os pessoais, pelo risco do empreendimento. Sendo a responsabilidade direta; não gozando da prerrogativa de limitação de responsabilidade. Resta-se claro a vantagem em se constituir uma sociedade empresária. Permitindo que os sócios calculem melhor o seu risco empresarial, resguardando seus bens pessoais em casos de insucesso do empreendimento. Empresário individual -> responsabilidade direta e ilimitada; Sociedade empresária -> responsabilidade subsidiária e limitada; 7.2. Requisitos para ser empresário individual – EI (art.972, CC) Poderão ser empresários aqueles que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos (art.972, CC); O CC estabeleceu algumas vedações ao exercício individual de empresa. Decorrendo as mesmas de proibições que a legislação estabelece (impedimento legais ou da incapacidade do agente econômico). - Impedimentos legais (art.1.011, §1º, CC): estão espalhados pelo arcabouço jurídico- normativo. Estando normalmente em normas de direito público e visando proteger a coletividade, evitando que esta negocie com determinadas pessoas em virtude de sua função ou condição ser incompatível com o exercício livre de atividade empresarial (ex.: art.117, X, Lei 8.112/1990, servidores públicos federais; art.36, I, LC 35/1979, magistrados; art.44, III, Lei 8.625/93, membros do MP; art. 29, Lei 6.880/80, militares ativos; médicos para o cargo simultâneo de administrador de farmácia). A proibição é para o exercício de empresa, não sendo vedado que alguns impedidos sejam sócios de sociedades empresariais, pois nesse caso, quem exerce a atividade é a própria PJ e não seus sócios. Tal direito não é absoluto, somente podendo ocorrer se forem sócios de responsabilidade limitada e não exercerem funções de gerência ou administração. Os impedidos não podem se registrar na Junta Comercial como EI, não significando, porém, que não possam participar de uma sociedade empresária como quotistas ou acionistas, por exemplo. As obrigações contraídas por um “empresário” impedido não são nulas, ao contrário, elas terão plena validade em relação a terceiro de boa-fé que com ele contratou. - Incapacidade (art.972, CC): só pode exercer empresa quem é capaz, quem está no pleno gozo de sua capacidade civil. O código abre duas exceções para a admissão do incapaz no exercício da empresa, sendo somente possíveis para que ele continue a exercer empresa, mas nunca para que ele inicie uma atividade empresarial. Isso ocorrerá nos casos em que (i) ele mesmo já exercia atividade empresarial, sendo a incapacidade superveniente; (ii) a atividade empresarial era exercida por outrem, de quem o incapaz adquire a titularidade do seu exercício por sucessão causa mortis – Enunciado 203, CJF, III Jornada de Direito Civil1. A autorização para a continuidade do incapaz no exercício da empresa será dada pelo juiz, em procedimento de jurisdição voluntária e após oitiva do MP (art.178, II, NCPC). Devendo o magistrado, em ambos os casos, observar a conveniência de o incapaz exercer a atividade (art.974, §1º, CC). No alvará em que se autorizar a continuação do exercício o juiz deverá relacionar os 1 “ O exercício de empresa por incapaz, representado ou assistido, somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte. ” bens que o incapaz já possuía antes da interdição (patrimônio de afetação), bens estes que não poderão ser executados por dívidas contraídas em decorrência do exercício da atividade empresarial (art.974, §2º, CC); mesmo em se tratando de EI, haverá uma separação patrimonial. Obs.: não se deve confundir com a hipótese em que o incapaz com 16 anos preenche os requisitos para a sua emancipação em decorrência do estabelecimento comercial em função do qual tenha economia própria, onde não se estará diante de um incapaz, mas de um menor capaz! (art.5º, §único, V, CC). 7.3. Quem não pode ser empresário A teoria da empresa, fixando um critério material para a conceituação do empresário, visando por não excluir, em princípio, nenhuma atividade econômica (art.966, CC), não se aplica a determinados agentes econômicos específicos. Esses agentes são basicamente o profissional intelectual/profissional liberal, a sociedade simples, o exercente de atividade rural e a sociedade cooperativa. - Profissionais intelectuais (art.966, §único, CC); não são considerados empresários (ex.: advogados, médicos, professores, etc.), salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Enquanto o profissional intelectual apenas exercer a sua atividade intelectual, ainda que com intuito de lucro e mesmo contratando alguns auxiliares, ele não é considerado empresário para os efeitos legais. Ora, empresa é uma atividade econômica organizada em que há articulação dos fatores de produção, o que assume posição secundária no mero exercício da atividade intelectual. Porém, quando o profissional liberal dá uma forma empresarial as suas atividades, impessoalizando sua atuação e ostentando mais a característica de organizador da atividade desenvolvida, será considerado empresário a ser regido pelas normas do direito empresarial2. Assim, a expressão ‘elemento de empresa’ está intrinsicamente relacionada com o requisito da organização dos fatores de produção para caracterização do empresário. Bastaria, por exemplo, analisar em cada caso concreto se há mais de um ramo de atividade sendo exercido ou se há uma contratação de terceiros para o desempenho da atividade-fim (ex.: professor que se torna dono de cursinho preparatório, ainda que continue a ministrar aulas nessa mesma instituição). Como regra, os profissionais intelectuais não precisam se registrar na Junta Comercial para que possam exercer suas atividades. No entanto, muitas das profissões são 2 “A expressão ‘elemento de empresa’ demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização empresarial”. – Enunciado 195, CNJ. regulamentadas, o que exige que se registrem nos órgãos regulamentadores de suas respectivas profissões (ex.: OAB, CFM). - Sociedades simples(art.966, §único, CC); são sociedades constituídas cujo objeto social é exploração da atividade intelectual dos seus sócios (ex.: sociedade formada por médicos para a prestação de serviços médicos). Nelas faltará o requisito da organização dos fatores de produção. Obs.: O STJ já afirmou que as sociedades de advogados ostentam “índole empresarial”, não se distinguindo das demais sociedades prestadoras de serviços, sendo exceção à regra do art.966, §único, CC. - Exercente de atividade econômica rural (art.968, CC); o código civil concedeu a faculdade de os exercentes da atividade econômica rural se registrarem ou não perante a Junta Comercial da sua unidade federativa. Assim, se ele não se registrar, não será considerado empresário para os efeitos legais (ex.: não se submeterá ao regime da falência e recuperação judicial e extrajudicial). Dessa forma, conclui-se que para o exercente de atividade econômica rural, o registro na Junta Comercial tem natureza constitutiva, e não meramente declaratória3. O produtor rural, desde que registrado na Junta Comercial, poderá constituir EIRELI. O registro não é requisito para que alguém seja considerado empresário, mas apenas uma obrigação legal imposta aos praticantes da atividade econômica, com exceção do praticante de atividade rural, que se dá de forma facultativa. - Sociedades cooperativas (art.982, §único, CC); é sempre uma sociedade simples, pouco importando se ela exerce uma atividade empresarial de forma organizada e com intuito de lucro. 7.4. Empresa individual de reponsabilidade limitada (EIRELI) – art.980-A Criada por intermédio da Lei 12.441/2011, alterando alguns dispositivos do CC e acrescendo outros (ex.: art. 44, VI, CC). Podendo ser titular tanto pessoa física quanto jurídica. Exige capital mínimo igual ou superior a 100X o valor do maior salário mínimo vigente no pais para a sua constituição – não existindo regra legal desse tipo para constituição de outras sociedades. Sendo, por isso, objeto de controvérsias, uma vez violando os preceitos do princípio constitucional da livre iniciativa (art.170, CF). Porém, uma vez subscrito e efetivamente integralizado, o capital da EIRELI não sofrerá 3 “O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção”. – Enunciado 202 das Jornadas de Direito Civil. nenhuma influência decorrente de ulteriores alterações no salário mínimo (Enunciado 4, I Jornada de Direito Comercial). É um novo tipo de pessoa jurídica. Não se caracterizando nem como uma sociedade empresária e nem como empresário individual. Pode usar tanto firma quanto denominação, acrescido da expressão ‘EIRELI’ no final. O patrimônio da EIRELI responderá pelas dívidas da pessoa jurídica, não se confundindo com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, sem prejuízo da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica (art.50, CC). Não possui sócios e quem constituir EIRELI somente poderá figura em uma única empresa dessa modalidade (art.980-A, §2º, CC). EMPRESA INDIVIDUAL (EI) EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA (EIRELI) Tem CNPJ, mas não tem personalidade jurídica Tem personalidade jurídica (art.44, VI, CC) NÃO cabe desconsideração da personalidade jurídica (art.50, CC) CABE desconsideração da personalidade jurídica (art.50, CC) TEM confusão patrimonial; (dívidas patrimoniais -> bens pessoais + bens patrimoniais) NÃO há confusão patrimonial; (patrimônio do titular -> dívidas pessoais; (patrimônio da EIRELI -> dívidas empresa; NÃO há exigência de capital social mínimo Capital social mínimo igual ou superior a 100x o salário mínimo vigente (art.980-A, CC) Nome: firma individual Nome: firma ou denominação + expressão ‘EIRELI’ no final 8.MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL (MEI) A Lei Geral, em seu arts. 18-A e 68, versa sobre o microempreendedor individual. Considerando-o como o empresário individual a que se refere o art.966 do código civil, que tenha auferido receita bruta, no ano anterior, de até R$ 60.000, 00 – a partir de 01/01/2018, o novo montante será de até R$ 81.000, 00. Optante pelo SIMPLES NACIONAL e que não esteja impedido de optar pela sistemática referida. O MEI não pode ser empregado, nas condições de relações empregatícias, por uma sociedade empresária. O MEI tem CNPJ, mas não tem personalidade jurídica. Atualmente, pode ter um empregado, a partir de 2018 não poderá ter nenhum! 8.1. Enquadramento tributário O simples nacional do MEI (SIMEI), recolhe um valor fixo mensal entre R$ 44,0 a R$ 50, 0 reais (art.18-A, §3º, V, a, b, c). Esse valor do SIMEI é uma peculiaridade dos microempreendedores individuais. 9. ME/EPP Os ideais consagrados no Estatuto da Microempresa foram absorvidos pelo legislador constituinte de 1988 ao positivá-los no art.179 da CF. Ainda considerou o tratamento favorecido para os pequenos empreendedores como um dos princípios gerais da atividade econômica (art.170, X, CF). Posteriormente, surgiu a Lei 9.317/1996 que instituiu o SIMPLES (sistema integrado de pagamento de impostos e contribuições das microempresas e empresas de pequeno porte). A prerrogativa concedida aos pequenos empreendimentos consistia na possibilidade de pagamento de diversos tributos mediante recolhimento único mensal, o que diminuía a carga tributária e eliminava certas exigências burocráticas. A Lei 9.841/1999 revogou as leis anteriores sobre o tema e instituiu o novo Estatuto da ME e EPP, salvo a lei do SIMPLES, que permanece em vigor. O Código civil de 2002, em seu art.970, verbera que “a lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e os efeitos daí decorrentes” – apesar de controvérsias por ter se utilizado do termo ‘pequeno empresário’, vale para a ME e EPP. A EC 42/2003, batizada de reforma tributária, determinou que a definição de tratamento favorecido e simplificado para as MEs e EPPs fosse feita por meio de Lei Complementar (art.146, III, d, CF). E seguindo a disposição constitucional, foi editada a Lei Complementar 123/2006, ou Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas, que passou a ser o novo estatuto das MEs e EPPs. 9.1. Conceito: A LC 123/2006 considera microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a EIRELI e o empresário que se refere o art.966 do CC/2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, desde que: - No caso da ME -> aufira, em cada ano, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00; - No caso da EPP -> aufira, em cada ano, receita bruta superior a R$ 360.000,00 e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00. Obs.: em 01/01/2018, o teto será de R$ 4.800.000, 00. 9.2. Enquadramento, desenquadramento e reenquadramento A submissão ao regime especial previsto na LC 123/2006 é faculdade que depende de ato de vontade praticado pelo titular do empreendimento que se amolde às funções de ME ou EPP. - Enquadramento; sendo sociedade empresária ou empresário individual que já operava antes da referida LC, basta fazer uma simples comunicação ao órgão de registro(Junta Comercial, no caso de sociedades empresárias e empresários individuais / Cartório de registro civil de pessoas jurídicas, no caso de sociedades simples) quanto ao preenchimento dos requisitos de enquadramento como ME ou EPP (art.72, LC 123/06); - Reenquadramento; um determinado empresário individual ou uma determinada sociedade empresária podem se desenvolver. O que pode resultar no aumento de sua receita bruta anual, de modo a extrapolar o limite previsto no art.3º, I, da Lei Geral, passando os novos valores a se encaixarem no limite do inciso II. Nesses casos, o empresário individual ou sociedade empresária, perderão a condição de ME e passarão a ostentar a condição de EPP; - Desenquadramento; é quando, por exemplo, um empresário enquadrado como EPP tenha redução na sua receita bruta anual, passando a auferir renda que se encaixe nos limites relativos aos MEs. Pode ocorrer ainda que esse EPP, ao contrário, aumente sua renda bruta anual extrapolando os limites da LC 123/06, deixando de gozar dos favores legais nela previstos. A Lei Geral prevê um sistema automático de reenquadramento e desenquadramento (art.3º, §7º). 9.3. Principais vantagens - Da simplificação para abertura e fechamento (arts. 8 a 10, LC); a Lei Geral impõe diretrizes de atuação a serem seguidas pelos órgãos administrativos das três esferas de governo, no sentido de que simplifiquem as exigências para a abertura e fechamento de empresas. Dessa forma, todos aqueles que desejarem empreender devem ter fácil acesso, até mesmo pela internet, a todas as informações necessárias à abertura e ao fechamento de empresas. Outra vantagem se encontra no art.9º, ao determinar que o registro dos atos constitutivos, de suas alterações e extinções, ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas. O §2º do referido artigo, prevê ainda que não se aplica às MEs e as EPPs a determinação de que os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas sejam vistados por advogado (Lei nº 8.906/1994). - Das regras especiais de participação em licitações (arts.42 a 49, LC); nas licitações, será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as MEs e EPPs (art.44, LC). Esse ‘empate’ não ocorre apenas quando a proposta de uma ME ou EPP for igual ou melhor à proposta oferecida por uma empresa normal, mas também quando a diferença entre elas seja iguais ou até 10% superiores a proposta mais bem classificada. Essas licitações diferenciadas só podem ser criadas se houver previsão expressa em lei específica do ente federativo competente, devendo ter a finalidade de desenvolvimento econômico. - Das regras especiais de apoio ao associativismo, por meio da sociedade de propósito específico, SPA (art.56, LC); pretende-se estimular o associativismo entre os MEs e EPPs, uma vez que os mesmos, unindo forças, passam a ter mais competitividade no mercado. - Da fiscalização prioritariamente orientadora (art.55, LC); a fiscalização trabalhista, metrológica, sanitária, ambiental e de segurança, quanto às MEs e EPPs, devem ter caráter mais pedagógico que punitivo. Priorizando a orientação quanto as suas obrigações, sobretudo porque muitos dos MEs e EPPs não possuem uma assessoria jurídica ou contábil. - Pagamento facilitado quando houver protesto de títulos (art. 73, LC); - Do acesso à justiça (art.74, LC c/c art.8, Lei 9.099/1995); o dispositivo 74 da Lei Geral propicia aos MEs e EPPs uma significativa redução de custos e assegura a eles uma maior rapidez na solução de suas controvérsias judiciais. Possibilitando que as mesmas possam ser autoras nos Juizados Especiais. Contudo, ressalta-se que nem toda ME ou EPP é uma pessoa jurídica. Uma vez que tanto o empresário individual quanto a sociedade, simples ou empresária, podem se enquadrar como ME ou EPP. - Do regime tributário e fiscal – SIMPLES NACIONAL (arts. 12 e 13, LC); esse sistema eliminava alguns tributos, reduzia outros e concentrava sua liquidação em poucos atos ou documentos, promovendo importantes modificações na técnica de escrituração dos atos decorrentes das atividades das MEs e EPPs. A ME ou EPP pode optar pela inscrição no SIMPLES, caso em que paga, mensalmente e de forma unificada, os seguintes tributos: IRPJ; PIS/PASEP; CSLL; IPI; COFINS; CPP; ICMS; ISS. Esse SIMPLES NACIONAL engloba não apenas os impostos e contribuições federais, mas também os estaduais e municipais, independentemente da celebração de convênio com os Estados e Municípios respectivos. 10.REGISTRO DO EMPRESÁRIO (art.967, CC) É uma obrigação legal imposta a todo e qualquer empresário, EI ou sociedade empresária, se inscrever na Junta Comercial antes de iniciar atividade, sob pena de começar a exercer empresa irregularmente (art.967, CC). Porém, vale ressaltar que esse registro em órgão competente não é requisito para a caracterização do empresário e sua submissão ao regime jurídico empresarial, com exceção daqueles que exercem atividade econômica rural4. Na falta de registro o empresário será irregular, sendo vedado: requerer recuperação 4 “A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial, salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário”. – ENUNCIADO 198, CJF. judicial (arts.48 e 51, Lei 11.101/2005); pode ter sua falência decretada, mas será necessariamente fraudulenta (art.178, Lei 11.101/2005); não terá CNPJ. Para fazer a inscrição no registro público de empresas mercantis, o EI terá que se obedecer as formalidades legais previstas no art.968, CC, fazendo requerimento que contenha: “I – o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens; II – a firma, com a respectiva assinatura autógrafa que poderá ser substituída pela assinatura autenticada com certificação digital ou meio equivalente que comprove a sua autenticidade, ressalvado o disposto no inciso I do § 1.º do art. 4.º da Lei Complementar n.º 123, de 14 de dezembro de 2006; III – o capital; IV – o objeto e a sede da empresa”. Tratando-se, por outro lado, de sociedade empresária, deve-se levar a registro o ato constitutivo (contrato social ou estatuto social), que conterá todas as informações necessárias. O domicilio do empresário individual e das sociedades empresárias será o local indicado em seus atos constitutivos, quando do registro na Junta Comercial. Destacando que o art.76, 1º, 𝐶𝐶, jurisprudência do STF e súmula 363 permite que seja demandada no domicílio da agencia, ou estabelecimento, em que se praticou o ato. Ressalta-se que todos os empresários têm como obrigações comuns: inscrever-se no registro público de empresas mercantis; escriturar regularmente os livros obrigatórios; levantar anualmente os balanços patrimonial e o de resultado econômico (arts. 967 e 1.179, CC). 10.1. Lei de Registro Público de Empresas Mercantis (Lei 8.934/1994) No art.1º, a lei supra estabelece as finalidades do registro de empresa. No seu art.3º, cria o sistema nacional de registro de empresas mercantis (SINREM), sistema que regula o registro de empresano Brasil, composto por dois órgãos: o DREI, disciplinado pelo Decreto 8.001/2013, órgão central, com funções supervisora, orientadora, coordenadora e normativa, no plano técnico, e supletiva, no plano administrativo; as Juntas Comerciais, como órgãos locais, com funções executora e administradora dos serviços de registro. As Juntas Comerciais são responsáveis pela execução e administração dos atos de registro. São órgãos locais que integram estrutura administrativa dos Estados. Cada unidade possui uma Junta Comercial (art.5º, Lei 8.934/94). A doutrina diz que as Juntas possuem uma subordinação hierárquica híbrida: pois, no plano técnico, as juntas de submetem ao DREI, enquanto no âmbito administrativo, elas se submetem à administração estadual (art.6º, Lei 8.934/94). Com exceção da Junta Comercial do DF, que se submete, técnica e administrativamente, ao DREI (art.6º, §único, lei supra). Assim, há uma divisão de competências para apreciar ações judicias em que a Junta Comercial seja parte: • Sendo matéria administrativa -> justiça comum estadual; • Sendo matéria técnica, relativa ao registro de empresa -> justiça federal, em virtude do interesse na causa do DREI (art.109, I, CF/88). (ex.: Junta comercial indefere pedido de arquivamento de contrato social de determinada sociedade limitada, com base em instrução normativa do DREI, essa sociedade deve impetrar mandado de segurança perante Justiça Federal). Obs.: o STJ vem alterando a jurisprudência, admitindo somente perante a Justiça Federal demanda que envolva apenas lisura do ato praticada pela Junta ou nos casos de mandado de segurança impetrado contra ato de seu presidente. Assim, questões particulares serão suscitadas perante a justiça estadual, ainda que esteja sendo discutida um ato ou registro praticado pela Junta Comercial (ex.: conflitos societários). Enfim, a competência só será da Justiça Federal quando a Junta Comercial estiver agindo no exercício de delegação de função pública federal, referente aos atos de registro previstos na Lei 9.934/1994. 10.2. Os atos de registro As Juntas Comerciais, exercendo função executiva no SINREM, executam os atos de registro dos EIs, das sociedades empresárias e dos seus auxiliares. Os atos de registro da Juntas Comerciais são: - Matrícula; ato que se refere a alguns profissionais específicos, os chamados auxiliares do comércio (ex.: leiloeiros, intérpretes, etc.). Funcionando a Junta como órgão regulador da profissão; - Arquivamento; ato que diz respeito aos atos constitutivos da sociedade empresária, da EIRELI ou EI. Deve ser feito o arquivamento na Junta Comercial (art.32, II, lei supra): dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção; atos relativos a consórcio; atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas; declarações de microempresas; etc. Quanto o arquivamento dos atos constitutivos das cooperativas, vem prevalecendo que serão sujeitas à inscrição nas Juntas Comerciais (Enunciado 69, CJF). - Autenticação; ato que se refere aos instrumentos de escrituração contábil do empresário (livros empresariais) e dos agentes auxiliares do comércio. A autenticação é um requisito extrínseco da regularidade na escrituração. Ressalta-se que o ato sujeito a registro não pode ser oposto a terceiros antes do cumprimento das formalidades exigidas, salvo se houver prova de que o terceiro o conhecia (art.1.154, CC). 10.3. O processo decisório nas Juntas Comerciais (art.36, Lei 8.934/94) Se o ato é levado a registro dentro do prazo legal de 30 dias, o registro opera efeitos ex tunc, retroagindo à data da sua efetiva realização. Em contrapartida, se o ato é levado a registro fora do prazo legal, produzirá efeitos ex nunc, ou seja, só se tornará eficaz a partir do deu deferimento. Em regra, as decisões sobre os atos de registro são proferidas pelo Presidente, pelos vogais ou por servidores que possuam comprovados conhecimentos de Direito Comercial e de Registro de Empresas Mercantis, em decisões singulares (art. 42 da Lei 8.934/1994). Todavia, alguns atos de registro específicos, por serem mais complexos, se submetem a um regime de decisão colegiada. Os pedidos de arquivamento submetidos a regime de decisão colegiada devem ser decididos no prazo máximo de 05 dias úteis, contados do seu recebimento, enquanto os pedidos de registro submetidos a regime de decisão singular devem ser decididos no prazo máximo de 02 dias úteis. As Juntas Comerciais, na análise dos atos de registro a ela submetidos, devem ater-se ao exame do cumprimento das formalidades legais previstas (art. 40 da Lei 8.934/1994), jamais adentrando no mérito do ato praticado. Fazendo essa análise das formalidades e verificando a existência de vício insanável, a Junta deverá indeferir o requerimento. Caso, todavia, verifique que o vício é sanável, o processo será colocado em exigência, podendo a parte interessada, no prazo de até 30 dias, contados da data da ciência ou da publicação do despacho, suprir o vício apontado, sob pena de, não o fazendo nesse prazo, ser considerado o seu suprimento extemporâneo um novo procedimento de registro, devendo-se pagar as taxas pertinentes. No mesmo sentido é o art. 1.153, parágrafo único, do CC. As Juntas Comerciais não podem criar exigências não previstas em lei! 10.4. A publicidade dos atos de registro (art.29, Lei 8.934/94) As Juntas Comerciais, como órgãos públicos de registro dos empresários e das sociedades empresárias, possuem justamente a função de tornar público os atos relativos a esses agentes econômicos. Assim, qualquer pessoa, sem necessidade de provar interesse, poderá consultar os assentamentos existentes nas Juntas Comerciais e obter certidões, mediante pagamento do preço devido. 11. ESCRITURAÇÃO DO EMPRESÁRIO É uma obrigação legal imposta a todo empresário, seja ao EI ou à sociedade empresária. Todos os empresários devem manter um sistema de escrituração contábil periódico, além de levantar todos os anos dois balanços financeiros: o patrimonial e o de resultado econômico. A obrigação é tão importante que a legislação falimentar considera crime a escrituração irregular, caso a falência do empresário seja decretada (arts.178 1 180, Lei 11.101/2005). Os livros empresariais são equiparados a documento público para fins penais, sendo tipificada como crime a falsificação (art.297, §2º, CP). A escrituração do empresário é tarefa que a lei incumbe ao contabilista, que deve ser legalmente habilitado, ou seja, inscrito no seu órgão regulamentador da profissão (art.1.182, CC). Todavia, não existindo contabilista na localidade, poderá ser exercido por outro profissional ou pelo próprio empresário. A doutrina aduz que o único livro obrigatório comum e obrigatório a todos os empresários é o Diário, que pode ser substituído por fichas, quando for eletrônico (art.1.180, CC). Outros livros também poderão ser exigidos do empresário, por força de legislação fiscal, trabalhista ou previdenciária. O empresário poderá escriturar outros livros, a seu critério (art. 1.179, §1º, CC). 11.1.O caso especial das MEs e EPPs (art.1.179, §2º, CC) O CC dispensa, por força do art.1.179, §2º, ao ‘pequeno empresário’, ou seja, as MEs ou EPPs,bem como ao MEI, a necessidade de manter um sistema de escrituração e de levantar anualmente os balanços patrimonial e de resultado econômico. Porém, somente se forem optantes pelo SIMPLES NACIONAL, que poderão adotar um sistema de contabilidade simplificada. Aos não optantes, se exige o ‘livro caixa’, onde haverá uma necessidade de escrituração. Contudo, o Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN (art.61, Resolução 94/2011), estabelece que tanto as MEs quanto as EPPs, mesmo que sejam optantes pelo SIMPLES, deverão adotar 6 livros empresariais, dentre os quais o ‘livro caixa’. 11.2.O sigilo empresarial (art.1.190, CC) Os livros empresariais são protegidos pelo sigilo (art. 1.190, CC). Porém, a legislação poderá prever situações excepcionais em que o sigilo empresarial em que o sigilo não seja oponível (ex.: art.1.193, CC, que fala que o sigilo não se aplica contra as autoridades fazendárias). Nesse sentido, também o é a jurisprudência do STF5. Podendo também ser “quebrado” por ordem judicial, de forma total ou parcial. 11.3. A eficácia probatória dos livros empresariais (art. 1.194, CC) Os livros empresariais são documentos que possuem força probante, sendo por vezes fundamentais para a resolução de determinado litígio. Assim, a eficácia contra o empresário se opera independentemente de os mesmos estarem escriturados. Em contrapartida, para que façam prova a favor do empresário é preciso que eles estejam regularmente escriturados (art.418, CPC). A regularidade da escrituração exige a obediência a requisitos intrínsecos e extrínsecos (art. 1.183, CC). 11.4. Conceitos essenciais a) escrituração: no contexto do direito empresarial, a escrituração consiste em ser o registro organizado, cronológico e específico da movimentação dos negócios de um empresário, objetivando controlar seu patrimônio e reproduzir de forma fiel a verdadeira situação das atividades empresariais (art. 1.182, CC); b) livros empresariais: são os livros cuja escrituração é obrigatória ou facultativa, em virtude da legislação empresarial. 11.5. Espécies - Obrigatórios: • Comuns: todos os empresários devem possuir: Diário (arts.1.180 e 1.184, CC), é o livro onde são lançadas todas as operações relativas ao exercício de empresa; • Especiais: somente para alguns empresários ou relacionados a atividade empresarial desenvolvida, a depender da lei, não é um rol taxativo (ex.: livro de 5 “Estão sujeitos à fiscalização tributária ou previdenciária quaisquer livros comerciais, limitando o exame ao ponto da investigação” ENUNCIADO 439 - STF registro de duplicatas, para quem as emite; registro de ações nominativas) - Facultativos: o empresário pode ou não ter. Visando o melhoramento de sua atividade (ex.: razão, que classifica o movimento das mercadorias; caixa, que organiza a entrada e saída de dinheiro). 11.6. Requisitos Conferem a regularidade na escrituração. Podem ser intrínsecos e extrínsecos. - Intrínsecos (art.1.183, CC); relacionados a técnica contábil (ex.: moeda nacional; língua nacional, etc.). - Extrínsecos (art.1.181, CC); relacionados à segurança dos livros empresariais (ex.: conter termo de abertura e encerramento; autenticação, etc.) Se não houver regularidade ou não houver livros obrigatórios: haverá consequências de naturezas civis (ex.: da não apresentação dos livros em ação judicial, os fatos reputados pela parte contrária serão considerados verdadeiros) e penais (ex.: são equiparados a documentos públicos e, havendo falhas ou falsificação, poderão ser qualificados como tipo penal do art. 297, § 2º, do CP) 12.NOME EMPRESARIAL (art. 1.155, CC) O nome empresarial identifica o empresário nas relações jurídicas que ele realiza em decorrência do exercício de empresa (art. 1.155, CC c/c Instrução Normativa do DREI nº 15/2013). É preciso ter cuidado para não confundir com outros termos de identificação do empresário: Marca; sinal distintivo visualmente perceptível, que identifica produtos ou serviços do empresário (art.122, Lei 9.279/1996); Nome fantasia; expressão que identifica o título do estabelecimento. Grosso modo, está para o nome empresaria assim como o apelido está para o nome civil (ex.: nos contratos, o empresário sempre usará seu nome empresarial, porém, para seus consumidores se identificará por panfletos e propagandas usando seu nome fantasia). 12.1. Princípios que norteiam a formação do nome (art.34, Lei 8.934/1994) a) Princípio da veracidade; o nome empresarial não poderá conter nenhuma informação falsa. Sendo a expressão que identifica o empresário em suas relações como tal, é imprescindível que o nome empresarial só forneça dados verdadeiros àquele que negocia com o empresário (ex.: art. 1.165, CC, que determina que o nome do sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar, não pode ser conservado na firma social). b) Princípio da novidade; é a proibição de se registrar um nome empresarial igual ou muito parecido com outro já registrado (ex.: art.1.163, CC, aduz que o nome de empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no mesmo registro). Todavia, a proteção ao nome empresarial quanto ao princípio da novidade se inicia automaticamente a partir do registro e é restrita ao território do Estado da Junta Comercial em que o empresário se registrou. Nada impede que um empresário com atividade na Bahia registre um nome empresarial idêntico ao de outro empresário, mais antigo, com atuação em Pernambuco, salvo se este obteve o direito de usar exclusivamente seu nome empresarial em todo o território nacional, conforme previsão do §único do art. 1.166 12.2. Espécies de nome empresarial (art. 1.155, CC) Duas espécies: - Firma; que pode ser individual ou social, é espécie de nome empresarial, formada por um nome civil – do próprio empresário, no caso de firma individual; do titular, no caso de EIRELI; ou de um ou mais sócios, no caso de firma social. O núcleo da firma é sempre um nome civil (ex.: Gustavo Lago ou G. Lago). Se quiser o titular da firma pode usar expressão que designe de forma mais precisa sua pessoa ou o ramo de sua atividade. Pode ser individual, com o nome civil do próprio empresário (ex.: EI, EIRELI). Pode ser social, com o nome civil de um ou mais sócios (ex.: sociedade em nome coletivo; sociedade limitada; sociedade comandita simples ou por ações). Obs.: pode abreviar os prenomes, mas não pode o último sobrenome. - Denominação; pode ser usada por certas sociedades ou pela EIRELI – o empresário individual somente opera sob firma -, pode ser formada por qualquer expressão linguística/elemento de fantasia, e a indicação do objeto social/ramo de atividade, é obrigatória (arts. 1.158, §2º, 1.160 e 1.161, CC). Obs.: empresas enquadradas como ME ou EPP deve acrescer os referidos enquadramentos no fim de seus nomes empresariais (ex.: sociedade limitada LTDA – ME; G.F Lago – ME). A doutrina aponta, portanto, que a firma é privativa de empresários individuais e sociedades de pessoas, enquanto a denominação é privativa de sociedades de capital (a EIRELI é uma exceção, podendo usar tanto firma quanto denominação).
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