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DIREITO DO TRABALHO 1)ELEMENTOS FÁTICO-JURÍDICOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO Os elementos fático-jurídicos componentes da relação de emprego são cinco: a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c) também efetuada de forma não-eventual; d) efetuada, ainda, sob subordinação ao tomador de serviços; e) de forma onerosa. Estes elementos encontram-se reunidos nos artigos 2o e 3o da CLT, os quais definem quem é empregado e empregador para o Direito do Trabalho. Esses elementos ocorrem no mundo dos fatos, existindo independentemente do Direito, devendo por isso ser tidos como elementos fáticos. Por este motivo são chamados de elementos fático- jurídicos. Não são, portanto, criação jurídica, mas simples reconhecimento pelo Direito de realidades fáticas relevantes. Conjugados estes elementos fático-jurídicos em uma determinada relação, surge a relação de emprego, juridicamente considerada. A) Pessoa física A prestação de serviços que o Direito do Trabalho toma em consideração é aquela pactuada por uma pessoa física (ou natural), sendo certo que os bens jurídicos tutelados por esse ordenamento jurídico dizem respeito às pessoas naturais, não podendo ser usufruídos por pessoas jurídicas ou animais. Assim, a figura do trabalhador há de ser, sempre, uma pessoa física. Por esse motivo inúmeras fraudes são observadas no Direito do Trabalho, como a criação de empresas prestadoras de serviços e cooperativas. Entretanto, bastará demonstrar que o surgimento da pessoa jurídica foi causado pela simples tentativa de afastar o vínculo de emprego para que seja declarada a nulidade do ato que a originou, reconhecendo-se a existência do requisito em estudo. B) Pessoalidade É essencial à configuração da relação de emprego que a prestação de trabalho, por pessoa natural, seja infungível no que tange ao empregado. A relação jurídica deverá ser, portanto, intuito personae em relação ao obreiro que não poderá se fazer substituir por outro trabalhador ao longo da concretização dos serviços pactuados. Caso a aludida substituição ocorra com frequência, demonstrando impessoalidade e fungibilidade, estará descaracterizada a relação de emprego, por ausência do segundo requisito fático-jurídico. Entretanto, há duas situações em que a substituição do empregado não suprime a pessoalidade inerente à relação de emprego: em primeiro lugar, uma eventual substituição do empregado com a autorização do tomador de serviços, por si só, não retira a pessoalidade da relação mantida; em segundo lugar, as substituições autorizadas por lei ou normas autônomas (ex.: durante as férias, licença gestante, afastamento para o desempenho de mandato sindical), nestes casos, o contrato do substituído apenas se interrompe ou suspende, sem prejuízo da relação de emprego. Com respeito ao substituto, tem-se consequências jurídicas relevantes. Quando é deslocado um empregado da mesma empresa, para substituir outro de forma eventual, faz jus ao recebimento das vantagens percebidas pelo substituído, enquanto perdurar a situação (art. 450 da CLT e En. 159 do TST). Em caso de empregado recrutado externamente, poderá ser contratado por prazo certo (art. 443 da CLT) ou, configurados os requisitos da lei 6.019/74, por contrato de trabalho temporário, assegurado o patamar remuneratório inerente ao cargo ocupado. A pessoalidade também traz reflexos na extinção do contrato, ou seja, a morte do empregado põe fim à relação de emprego. No tocante ao empregador, prevalece a regra dos arts. 10 e 448 da CLT, relativas à sucessão trabalhista. C) Onerosidade Para a configuração do vínculo é necessário que à força de trabalho corresponda uma contraprestação econômica ao trabalhador, que não presta o serviço por mera benevolência, mas com a finalidade de percepção de um valor econômico como retribuição. D) Subordinação Chamada de dependência pela CLT, é traço singular da relação de emprego através do qual o empregado encontra-se vinculado ao empregador que tem o poder de ditar as regras relativas ao modo de prestação do serviço. É uma subordinação jurídica. E) Não eventualidade A ideia de permanência reflete de duas formas no DT: primeiramente, no tocante à duração do contrato de trabalho, que tende a ser incentivada ao máximo pelas normas trabalhistas, tendo-se em vista o princípio da continuidade da relação de emprego; de outro lado, a ideia de permanência está presente no próprio instante da configuração do tipo legal da relação empregatícia. Através do elemento da “não eventualidade”, o Direito do Trabalho esclarece que a noção de permanência também é relevante à formação da relação de emprego. Assim, para que exista contrato de trabalho é necessário que o trabalho prestado tenha caráter de permanência (ainda que por um curto período determinado), não se qualificando como um trabalho esporádico. A lei dos domésticos faz referência à antítese de serviço eventual ao afirmar que a prestação dos serviços deve ser “de natureza contínua”. 1.2) ELEMENTOS JURÍDICO-FORMAIS DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO a) Agente capaz Para que o contrato de trabalho seja perfeito, é necessário que as partes celebrantes, tanto empregado quanto empregador, sejam capazes de realizá-lo. Em primeiro lugar, deve-se salientar que os limites de idade para a questão da capacidade em Direito do Trabalho são diferentes daqueles relativos aos demais atos e contratos. Para o Direito do Trabalho, a CF de 1988, em seu art. 7º, XXXIII, proíbe expressamente qualquer tipo de labor a menores de 16 (dezesseis) anos, salvo na condição de aprendiz, cuja idade limite é de 14 anos. Aos 18 (dezoito) anos completos pode firmar contrato de trabalho sozinho, sem assistência (capacidade plena). Tem-se: menores de 16 (dezesseis) anos: absolutamente incapazes, salvo para o labor como aprendizes, no âmbito urbano, a partir dos 14 anos. a partir de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos: relativamente incapazes. a partir de 18 (dezoito) anos: plenamente capazes. Preceitua o art. 439 da CLT: “É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando- se, porém, de rescisão de contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida”. b) Higidez na manifestação de vontade (consentimento) Como acontece com todo e qualquer contrato, o de trabalho também requer o consentimento das partes, ou seja, a coincidência das manifestações de vontade sobre o mesmo objeto. Assim, para que o pacto seja considerado válido é necessária a ocorrência de livre e regular manifestação de vontade pelos contratantes. Diante disso, não é admitida a existência de Erro, Dolo, Coação, Simulação, Fraude contra credores, Estado de Perigo (art. 156, CC) e Lesão (art. 157, CC). Importa destacar que o Direito do Trabalho é menos rígido do que o Direito Civil e, sendo a maioria dos pactos laborais de adesão, possui uma gama de normas imperativas que garantem os direitos do empregado e que são irrenunciáveis. c) Forma prescrita ou não defesa em lei Nos termos do art. 443 da CLT, o contrato de trabalho pode ser realizado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito. Desse modo, é correto afirmar que o contrato de trabalho é informal (consensual), podendo as partes celebrá-lo de qualquer modo, inclusive tacitamente. Somente em alguns casos específicos (ex.: contratos por prazo determinado, dos atletas profissionais) é que o contrato deve obedecer às formalidadespara sua validade. d) Objeto lícito Como qualquer contrato civil, para sua validade o contrato de trabalho exige objeto lícito. No contrato de trabalho, temos como objeto a prestação de serviço pelo empregado e o pagamento do salário pelo empregador. ➢ Objeto Ilícito: aquele que é contrário à lei, compondo um tipo penal ou concorrendo diretamente para ele. Não produz efeitos, negando-se ao empregado qualquer direito oriundo do contrato de trabalho, inclusive salário (ex.: jogo do bicho, prostituição e tráfico de drogas). ➢ Objeto Irregular (PROIBIDO): aquele que é realizado em desrespeito a norma imperativa vedatória do labor em certas circunstâncias ou com relação a certos tipos de empregados. (ex.: menor em atividade noturna, insalubre ou perigosa; trabalho do menor de 16 anos; estrangeiro com visto de turista prestando serviços). O contrato com objeto irregular produz efeitos, sendo a nulidade sanada ou o contrato extinto pela autoridade judiciária. 2) PARTES DA RELAÇÃO DE EMPREGO 2.1) Empregado Pode-se dizer que empregado é a pessoa física (pessoa natural) que presta serviços a outrem, serviços estes caracterizados pela pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação. Faltando qualquer um dos requisitos do art.3º, CLT, não se configurará a relação de emprego. 2.1.2) Empregados exercentes de cargo de confiança Para se caracterizar o cargo ou a função de confiança, é necessária a presença de dois elementos: Poder de gestão; e a existência de diferença remuneratória, a qual deve ser no mínimo 40% superior ao salário efetivo; Por fim, a CLT equiparou expressamente os gerentes, os diretores e os chefes de departamento ou filial aos exercentes de cargo de confiança, entretanto, não basta o nome do cargo, pois serão observados os elementos acima destacados. Aquele empregado que ocupa cargo ou exerce função de confiança, se possui o benefício de receber maior remuneração, sofre, por outro lado, algumas restrições: ➢ Reversão (art. 468, CLT - possibilidade de que o empregador determine seu retorno ao cargo normal, com a supressão do adicional – Súmula 372 do TST); ➢ Não fazem jus ao pagamento de horas extras quando não há controle da jornada; ➢ Transferência por necessidade do serviço, sem anuência, na forma do art. 469, § 3o da CLT, sendo devido o adicional quando se tratar de transferência temporária. 2.2) Empregador Na forma do art. 2o da CLT o empregador é “a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”. A expressão “empresa”, conforme a doutrina, deve ser entendida como o conjunto do patrimônio do empregador, o qual garante economicamente os direitos dos empregados. A eleição por tal termo teve por escopo expressar que a alteração do empregador, como regra, não descaracterizará a relação de trabalho, pois incide sobre ele a despersonalização da figura do empregador. 2.2.2) Empregador por equiparação Dispõe o art. 2o, parágrafo 1o da CLT que “equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”. 2.2.3) Grupo Econômico Dispõe o parágrafo 2o do art. 2o da CLT: “sempre que uma ou mais empresas, embora tendo, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”. (TEORIA DA SUBORDINAÇÃO) Entretanto, a maioria da jurisprudência não exige efetivo controle entre as empresas, bastando uma relação de coordenação entre elas. No tocante ao grupo econômico no âmbito rural, a Lei 5889/73, que trata do trabalho rural, prevê expressamente a existência de grupo econômico rurícola, entretanto, só acarreta a responsabilidade solidária pelo pagamento das obrigações trabalhistas – solidariedade passiva. Ademais, merece destaque o fato de que a referida lei não exige, necessariamente, a existência de controle, direção ou administração: “Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma a sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego”. (TEORIA DA COORDENAÇÃO). Para a caracterização do grupo econômico, deve ser conjugada a leitura de ambos (art.2º, §2º, CLT c/c art.3º, §2º, Lei 5.889/73 e ainda art.275, CC). Assim, o credor-empregado terá o poder de exigir de todos os componentes do grupo OU de qualquer um deles o pagamento por inteiro de sua dívida, ainda que tenha laborado e sido contratado por apenas uma das pessoas jurídicas integrantes do grupo, ampliando a garantia do crédito trabalhista. ➢ Solidariedade passiva e ativa: a solidariedade das empresas do grupo não existe apenas perante as obrigações trabalhistas que lhes decorrem dos contratos empregatícios (solidariedade passiva), mas também perante os direitos e prerrogativas laborativas que lhes favorecem em função desses mesmos contratos (solidariedade ativa). Assim, todos os membros do grupo seriam, ao mesmo tempo, empregadores e não somente garantidores de créditos derivados de um contrato de emprego - um empregador único. Efeitos: ocorrência da accessio temporis, ou seja, a contagem do tempo de serviço prestado sucessivamente às diversas empresas do grupo; possibilidade de veiculação da temática de equiparação salarial em face de empregados de outras empresas do grupo; pagamento de um único salário ao empregado por jornada normal concretizada, ainda que o obreiro esteja prestando serviços concomitantemente as distintas empresas do grupo; extensão do poder de direção empresarial por além da específica empresa em que esteja localizado o empregado (arts.468 e 469 CLT e Súmula 43, TST). A jurisprudência do TST direciona-se à tese da responsabilidade dual, como demonstra a súmula 129. Assim, a solidariedade será dual, ativa e passiva, nos conformes da Súmula 129 do TST: “A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário”. 2.2.4) Sucessão Trabalhista Preceituam os artigos 10 e 448 da CLT: “Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.” Assim, a modificação na estrutura jurídica da empresa (ex.: passar de sociedade anônima - S/A - para sociedade por cotas de responsabilidade limitada - Ltda.) ou a transferência da propriedade (ex.: alienação ou venda, incorporação, fusão, cisão, etc.) não acarretam qualquer modificação nos contratos de trabalho em curso, os quais permanecem intactos. A esse fenômeno dá-se o nome de sucessão trabalhista ou alteração subjetiva do contrato de trabalho. Características: ➢ assunção de todos os créditos e débitos pelo novo titular: o novo dono da empresa assume todas as dívidas do antigo proprietário, independentementede sua vontade, devendo pagar todos os direitos dos empregados, mesmo adquiridos anteriormente à transferência (ex.: férias vencidas). Entretanto, a Jurisprudência tem consagrado a responsabilidade subsidiária do sucedido até a data em que se operou a mudança de titularidade da empresa; ➢ intangibilidade dos contratos de trabalho: todos os contratos de trabalho existentes permanecem intactos, exatamente como se encontravam antes da transferência (ex.: se o empregado possuía quatro anos de serviço, este período é computado normalmente e continua a ser contado); ➢ existência de ‘Cláusulas de Não Responsabilidade’: a existência de cláusulas no contrato de compra e venda, tais como “o antigo titular responde por todos os débitos trabalhistas até a data da transferência”, de nada adianta, pois, a lei deve ser observada de qualquer forma, em razão do caráter imperativo; tais cláusulas valem apenas na Justiça Comum, para eventual ação em que se pleiteie direito de regresso. ➢ toda a responsabilidade pelo pagamento das dívidas é do novo dono: se o empregado prestou serviços para o novo empregador, não pode ajuizar ação contra o antigo, a não ser em caso de fraude, ou seja, se a venda tiver sido apenas aparente, com a intenção de burlar os direitos trabalhistas; ➢ anuência do empregado: não há necessidade de concordância do empregado. 2.2.5) Poder Hierárquico (Poder Empregatício) Conjunto das prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna da empresa e correspondente prestação de serviços. Dispositivos legais pertinentes: arts. 2o, caput; 469, 468,§ único; e 474 da CLT. Divide-se em: Poder Diretivo, Regulamentar, Fiscalizatório e Disciplinar. 3) ELEMENTOS NATURAIS DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO Existem três elementos naturais do contrato de trabalho: A) Jornada de Trabalho B) Salário C) Função A) Jornada De Trabalho Na ausência de pactuação pelas partes, prevalece a jornada máxima definida pela Constituição, ou seja, 8 horas diárias, 44 horas semanais, 220 mensais (art. 7o, XIII da CR/88). Exceções: Doméstico, Gerente/Diretor e trabalhador externo (art. 62 da CLT) B) Salário Não havendo pactuação relativa ao salário, na forma do art. 460 da CLT, será utilizado o denominado “salário supletivo”, ou seja, será pago o mesmo recebido por outro empregado da empresa que realize a mesma função ou o valor habitualmente pago na região. Não sendo possível, prevalecerá o salário mínimo. C) Função Em caso de inexistência de acerto quanto à função, diz o art. 456 da CLT que se presume que o empregado se propôs à prestação de todo o qualquer serviço compatível com sua condição pessoal. 4) ALTERAÇÕES DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO 4.1) Obrigatórias Decorrentes de leis, como a do salário mínimo, ou de Acordos ou Convenções Coletivas de Trabalho. 4.2) Voluntárias (art. 468 da CLT) REQUISITOS: - Desde que não haja nenhum prejuízo ao obreiro; - Desde que haja anuência do obreiro. Só devem ser observados os requisitos supra quando perante as condições essenciais do contrato de trabalho (local de trabalho; jornada e salário). Tudo o que não se enquadrar como condições essenciais, poderá ser alterado sem a observância dos requisitos do art.468, CLT, pois fará parte do chamado ius variandi. ➢ Ius variandi ordinário: permite pequenas modificações quanto ao exercício da prestação do trabalho, sem nenhum prejuízo efetivo do empregado. Normalmente, está ligado à organização do ambiente de trabalho (ex.: exigência do uso de uniforme, pequena alteração do horário de entrada e de saída dos trabalhadores, etc.) ➢ Ius variandi extraordinário: admite alterações prejudiciais ao empregado em hipóteses especiais, desde que observados os limites legais. (ex.: a reversão ao cargo efetivo do empregado que exerce função de confiança – art.468, §único). Obs.: Ius variandi x ius resistentiae Embora o ius variandi confira ao empregador a prerrogativa de proceder a pequenas alterações no contrato de trabalho, certamente tal poder é limitado. Assim, caso o empregador abuse deste exercício, poderá o empregado opor-se às modificações implementadas, inclusive pleiteando a rescisão indireta de trabalho, por descumprimento contratual, nos termos do art. 483 da CLT. Este direito do empregado é denominado ‘direito de resistência’. 4.2.1) Unilaterais Embora o art. 468 da CLT consagre o princípio da inalterabilidade contratual, por vezes a lei permite modificações unilaterais das condições do trabalho. Cumpre destacar, porém, que a inalterabilidade é a regra. ➢ Alteração de função: a possibilidade de alterar a função do empregado, nos limites do cargo e da qualificação profissional, é legitimada pelo exercício do jus variandi (poder atribuído ao empregador de impor leves alterações contratuais). ➢ Transferência de função quando ocorrer acidente de trabalho ou doença (readaptação): Ocorrendo acidente de trabalho, poderá o empregador alterar o contrato, transferindo o empregado para outra função, em uma situação denominada readaptação, todavia, inadmissível a redução salarial. ➢ Reversão do cargo de confiança: art. 468, § único da CLT ➢ Regulamento da empresa: conforme A Súmula 51 do TST “as cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento”. 4.2.2) Bilaterais O Direito do Trabalho visa a proteção do hipossuficiente da relação de emprego, motivo pelo qual não prevalece a regra segundo a qual as partes podem, em conjunto, ditar as cláusulas aplicáveis aos seus contratos. Desta forma, caso a alteração implique em prejuízos para o empregado, presume-se (juris et de jure) a existência de coação por parte do empregador, conforme previsão expressa do art. 468 da CLT. Diante disso, a alteração contratual será nula se causar prejuízos morais ou materiais para o obreiro, direta (incide sobre o patrimônio atual, diminuindo-o) ou indiretamente (impede um acréscimo patrimonial, normalmente esperado). 4.2.3) Transferência de Localidade (art. 469 e 470, CLT) ➢ Arts. 469 e 470 da CLT; ➢ Local e localidade: diferenças não relevantes. ➢ Pressupostos: mudança de domicílio (rectius: residência) e provisoriedade da transferência. ➢ Despesas: por conta do empregador sempre (art. 470, CLT). ➢ Transferência sem anuência: cargo de confiança e contratos com cláusula implícita ou explícita, mas é exigida a real necessidade de serviço e é devido, segundo o TST, o pagamento do adicional sempre que for provisória (25% sobre o salário, mensalmente). ➢ Art.469, §2º: a transferência também será permitida quando houver a extinção do estabelecimento onde labora o obreiro, desde que ele se enquadre nas hipóteses do §1º; ➢ Art. 469, §3o: dispõe ser devido ao empregado transferido provisoriamente para localidade diversa da que resultar do contrato de trabalho o adicional de transferência, no percentual de 25% sobre o salário que recebia na localidade originária do contrato; 5) PODERES DO EMPREGADOR (art.2º, 468, 469 e 474, CLT) Conjunto das prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna da empresa e correspondente prestação de serviços. (art. 2o, caput; 468, §único; 469; e 474 da CLT). Divide-se em: ➢ Poder regulamentar: competência para criar normas. As empresas buscam ter normas mais específicas para a sua atividade (ex.: regras de higiene em uma fábrica de alimentos); ➢ Poder de fiscalização: fiscalizar o cumprimento das ordens pelos empregados. Naturalmente, este poder fiscalizatóriotem limites. Aliás, nenhum poder, assim como nenhum direito, é ilimitado (ex.: art. 373-A, VI, da CLT, sobre a proibição de revista íntima). A revista é enxergada pela doutrina e jurisprudência como sendo o último recurso que se pode valer o empregador para proteger o seu patrimônio. Deve ser aferida sua pertinência e razoabilidade e não pode haver pessoalidade. ➢ Poder disciplinar: Decorre do dever de obediência do empregado em relação às ordens emanadas pelo empregador, tendo em vista a subordinação jurídica que marca a relação entre ambos. E em caso de descumprimento de ordens, pode-se aplicar alguma sanção. - Modalidades: advertência (verbal ou escrita); suspensão (“balão”; por até 30 dias); e dispensa por justa causa (ou por falta grave; acontece a suspensão do contrato; art. 482 da CLT). Normalmente a advertência é o primeiro recurso utilizado pelo empregador no uso do poder disciplinar, tendo por objetivo orientar o empregado faltoso e buscar a adequação de sua conduta às suas obrigações contratuais. A pena intermediária seria a suspensão disciplinar que, nos termos do art. 474 da CLT, não pode ser aplicada em prazo superior a 30 dias consecutivos, sob pena de configuração da rescisão injusta do contrato de trabalho. - Condutas vedadas: multas; transferências; e rebaixamentos. 6) JORNADA DE TRABALHO 6.1) Distinções relevantes 6.1.1) Duração do trabalho (art.57 a 75, CLT) Na lição do Prof. Maurício Godinho: “Abrange o lapso temporal de labor ou disponibilidade do empregado perante seu empregador em virtude do contrato, considerados distintos parâmetros de mensuração: dia (duração diária ou jornada), semana (duração semanal), mês (duração mensal), e até mesmo o ano (duração anual). A expressão duração do trabalho é que, na verdade, abrange os distintos e crescentes módulos temporais de dedicação do trabalhador à empresa em decorrência do contrato empregatício”. Encontra-se regulada nos artigos 57 a 75 da CLT. 6.1.2) Jornada de trabalho Para Maurício Godinho “jornada de trabalho é a expressão com sentido mais restrito do que o anterior, compreendendo o tempo diário em que o empregado tem de se colocar em disponibilidade perante seu empregador, em decorrência do contrato”. Abrange o tempo efetivamente trabalhado, o tempo à disposição, bem como os intervalos remunerados. 6.1.3) Horário de trabalho (art.74, CLT) O horário de trabalho diz respeito ao lapso temporal existente entre o início e final de cada jornada de trabalho e, na forma do art. 74 da CLT, deve ser afixado em local visível, no âmbito do estabelecimento. 6.2) Composição da jornada de trabalho 6.2.1) Critérios básicos de fixação da jornada A) Tempo efetivamente trabalhado Tal critério considera como componente da jornada apenas o tempo efetivamente trabalhado pelo empregado, desprezando qualquer outro período. O art. 4o da CLT afasta tal critério como regra geral, entretanto, importa salientar que o empregado cujo salário seja fixado por peça ou tarefa muito se aproxima do critério em estudo. B) Tempo à disposição (art.4, CLT) Este critério despreza a efetiva prestação dos serviços, admitindo como jornada o tempo à disposição do empregador no centro de trabalho (como leciona Maurício Godinho Delgado: “a expressão centro de trabalho não traduz, necessariamente, a ideia de local de trabalho. Embora normalmente coincidam, na prática, os dois conceitos com o lugar em que se presta o serviço, pode haver, entretanto, significativa diferença entre eles. É o que se passa em uma mina de subsolo, em que o centro de trabalho se situa na sede da mina, onde se apresentam os trabalhadores diariamente, ao passo que o local de trabalho se localiza, às vezes, a larga distância, no fundo da própria mina”). Este é o critério escolhido pelo art. 4o da CLT. C) Tempo de deslocamento Este é o critério mais amplo dos três, admitindo como parte integrante da jornada dos empregados o tempo despendido no deslocamento residência-trabalho e trabalho-residência. Importa destacar que este critério foi utilizado no tocante ao acidente de trabalho, na forma do art. 21, IV, “d” da Lei 8.213/91. Entretanto, não constitui regra geral para o Direito Material do trabalho, excepcionado o art. 58, parágrafo 2o da CLT. 6.2.2) Horas in itinere O instituto jurídico em questão encontra-se regulado no art. 58, § 2o da CLT, segundo o qual, nas palavras de Maurício Godinho: “considera-se integrante da jornada laborativa o período que o obreiro despenda no deslocamento ida-e-volta para local de trabalho considerado de difícil acesso ou não servido por transporte regular público, desde que transportado em condução fornecida pelo empregador”. São requisitos para que o tempo seja computado na jornada: • condução fornecida pelo empregador (pouco importando se há ou não cobrança pelo serviço, bem como se há contratação de empresa privada para o serviço ou se existe terceirização); • Local de difícil acesso OU não servido por transporte regular público (a expressão “regular” não consta da lei, mas tão somente da Súmula 90 do TST). Polêmicas: • Presunções relativas quanto o acesso urbano e rural; • Insuficiência do transporte público (Súmula 324); • Incompatibilidade de horários (Súmula 90); • Trajeto parcial (Súmula 325). 6.2.3) Critérios especiais de fixação da jornada A) Tempo de sobreaviso (art.244, §2º, CLT) Relativo aos ferroviários, encontra sua previsão legal no art. 244, §2o da CLT. Situações em que o trabalhador volta para casa já sabendo que vai ser chamado, aguardando por 24h. Será remunerado à razão de 1/3 do valor da hora normal pelo fato de ter sua locomoção restrita. Aplica-se, por analogia, a outros trabalhadores, desde que tenham restrição na locomoção. Diante desta disposição legal, os empregados das demais categorias buscaram uma interpretação analógica do instituto para o uso de BIPs e telefones celulares, o que não é pacífico na doutrina ou jurisprudência, devido à mobilidade do empregado moderno – Adib Salim vê como possível, uma vez que acaba influindo na própria liberdade do obreiro. Por fim, importa destacar que atendido o chamado, passa o empregado a estar à disposição do empregador, prestando serviços (que podem ser extraordinários ou não). B) Tempo de prontidão (art.244, §3º, CLT) Relativo aos ferroviários, encontra sua previsão legal no art. 244, §3o da CLT. O trabalhador de ferrovia aguarda por 12h, dentro das instalações da empresa, ser chamado para o labor. Sendo remunerado à razão de 2/3 do valor da hora normal. C) Tempo residual a disposição Deve ser analisada, ainda, a disposição contida no art. 58, §1o da CLT, acerca dos minutos que precedem e sucedem a jornada de trabalho. Segundo o referido dispositivo legal, não serão descontadas nem computadas como extras as variações no registro de ponto não excedentes de 5 minutos, limitadas a 10 minutos diários. Assim, em cada marcação, o limite é de 5 minutos e, por dia de trabalho, o limite é de 10 minutos. 6.4) Transação e Flexibilização da jornada • Critério geral: art. 468, CLT; • Interesse extracontratual do empregado (acordo bilateral – ônus do empregador); • Alteração do turno noturno para o diurno (Súmula 265) • É válida a redução da jornada e, consequentemente do salário, pela via da negociação coletiva; • Redução de horas, sem redução de salário é válida, por ser mais benéfica, ainda que sem a negociação coletiva; • O aumentoda jornada para além do limite constitucional é inviável, ainda que por negociação coletiva, como regra geral (admite-se a compensação de jornada, desde que na mesma semana). • Nos turnos ininterruptos de revezamento, a negociação coletiva pode ampliar a jornada diária para 8 horas; • Jornada de 12x36, em que a jornada diária é superior a constitucional, bem como a semanal, em alguns casos, supera as 44 horas (aceitas em virtude da manutenção mensal da jornada de 220 horas, incluídos o repouso semanal); Deve ter respaldo em Convenção Coletiva; Tem fulcro na Súmula 444 – TST: “é válida, em caráter excepcional, a jornada de 12h, com descanso de 36h de descanso, desde que prevista em lei”. 6.5) Compensação de jornada De acordo com o art. 59, “a duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.” 6.10.3) Compensação de Jornada X Banco de Horas O limite máximo da jornada em regime de compensação é, de regra, 10h, considerada a jornada padrão de 8h. E só pode ocorrer se tiver baseada em acordo (art.59, §§2º e 3º, CLT): “§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. § 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.” ➢ Compensação intrassemanal: é a compensação da jornada dentro de uma mesma semana, normalmente para eliminar o trabalho aos sábados. - Semana espanhola: o obreiro trabalha 48h em uma semana e 40h em outra. - Semana inglesa: o obreiro trabalha diariamente 8h48min para não laborar aos sábados. ➢ Compensação além da semana (Banco de Horas): Também é possível, nos termos do art. 59, § 2º, que sejam compensadas horas trabalhadas em sobrejornada além do limite temporal da semana, desde que a compensação se dê no prazo de um ano. A melhor doutrina entende que a compensação além da semana só é lícita se prevista em instrumento coletivo de trabalho. 6.6) Modalidades de Jornada 6.6.1) Jornadas controladas São aquelas em que a prestação do serviço está submetida a efetivo controle do empregador, motivo pelo qual o labor além do limite pactuado dá ensejo ao pagamento de horas extraordinárias. Para o Direito do Trabalho, presumem-se controladas todas as jornadas de trabalho. O controle da jornada através de registro manual, mecânico ou eletrônico é exigido dos empregadores que possuam em seu estabelecimento mais de 10 empregados (art. 74, § 2o da CLT). Polêmica: empregador que não junta o registro de jornada do empregado à defesa. Para a maioria, o efeito da confissão ficta ocorrerá apenas quando o Juiz determinar a juntada, nos termos do art. 359 do CPC (Súmula 338 do TST). 6.6.2) Jornadas não controladas São aquelas em que o serviço prestado pelo obreiro não é submetido a fiscalização e controle do empregador, que, portanto, não pode aferir a efetiva duração do trabalho. Os empregados cuja jornada não é controlada, como regra geral, não fazem jus ao pagamento das horas extraordinárias, (art. 62 da CLT). Segundo lição do Prof. Godinho, existe apenas presunção de que os empregados citados no art. 62 não tenham efetivo controle de sua jornada, motivo pelo qual comprovado o controle, fazem eles jus ao pagamento das horas extras. HIPÓTESES: - Empregados que exercem atividades externas + atividade externa incompatível com o controle; O simples fato de o empregado exercer atividade externa não exclui o controle de jornada (ex.: caminhoneiro rastreado via satélite). - Gerentes ocupantes de cargo de gestão; É preciso que a empresa defina se está ou não livre do controle de jornadas. 6.6.3) Jornada não legalmente tipificada É o caso do empregado doméstico, que não possui jornada de trabalho disposta em lei, não fazendo jus ao recebimento de horas extraordinárias. 6.6.4) Jornada dos Bancários (art.224, CLT) A jornada de trabalho do bancário é de 6 horas, com módulo semanal de 30 horas, conforme o art. 224 da CLT. A lei prevê que não trabalharão aos sábados. Para a jurisprudência, trata-se de dia útil não trabalhado, e não de descanso remunerado. Quando exercerem cargo de confiança, haverá o pagamento de gratificação de função não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo, uma vez que a jornada diária passará a ser de 8h. Nesses casos, excedida à oitava hora, as seguintes serão tidas como horas extras, aplicando-se o divisor 220. 6.7) Jornada Padrão de Trabalho Encontra-se prevista no art. 7o, XIII da CR/88, sendo de 8 h/diárias, de 44 h/semanais e 220 h/mensais. 6.8) Turnos Ininterruptos de Revezamento Por força da Constituição (art. 7o, XIV) é de 6 h/diárias e 36 h/semanais a jornada dos empregados em turnos ininterruptos de revezamento, admitida a ampliação da jornada para o modelo padrão, através de instrumentos de negociação coletiva. Segundo lição de Maurício Godinho: “enquadra-se no tipo legal em exame o sistema de trabalho que coloque o empregado, alternativamente, em cada semana, quinzena ou mês, em contato com as diversas fases do dia e da noite, cobrindo as 24 horas integrantes da composição dia/noite.” (revezamento do grupo de trabalhadores + revezamento dos horários) Convém salientar que: • não importa que a empresa paralise total ou parcialmente suas atividades durante determinado período para a configuração dos turnos ininterruptos de revezamento; (Súmula 360, TST) • a concessão de intervalo intrajornada, além de obrigatório, não desconfigura o regime de turnos ininterruptos de revezamento (Súmulas 360, TST e 675, STF); Quando o empregador submeter tais empregados a jornada de 8 h/d (44 h/s) serão devidas 2 horas extras diárias (HN + adicional), pois o salário percebido pelo empregado, nesta situação, será compreendido como equivalente ao labor de 6 h/d (36 h/s). 6.9) Jornada noturna (art. 7o, IX da CR/88) • Adicional de 20%; • Devido das 22:00 às 05:00; A jurisprudência estende até às 07h, se o obreiro começar a prestar o serviço durante o horário noturno. 6.10) Repousos intrajornada não computados na jornada de trabalho (art.71, CLT): 6.10.1) Trabalhador Urbano - Trabalho contínuo excedente de 6 horas diárias: intervalo para repouso e alimentação de no mínimo 1 hora e, salvo acordo escrito ou acordo ou convenção coletiva, não excedente de 2 horas; - Trabalho contínuo excedente de 4 horas diárias e até o limite de 6 horas: intervalo de 15 minutos. Estes dois intervalos não são computáveis na duração do trabalho (ex.: se o empregado trabalha das 8h às 12h - quatro horas - e tem uma hora de intervalo para descanso e alimentação, de 12:00 às 13:00h, deve voltar e trabalhar mais quatro horas (de 14:00 às 18:00h). O limite de uma hora poderá ser reduzido na seguinte hipótese (art. 71, §3º): “O limite mínimo de 1 (uma) hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministério do Trabalho quando, ouvida a Secretaria de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivosempregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.” Também se entende que o limite de 1h poderá ser reduzido por Convenção Coletiva, desde que respeito o tempo mínimo de 30mins. Recentemente foi acrescentado o § 4º ao art. 71 da CLT, determinando que: “Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinquenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho”. Antes desse parágrafo, a não-concessão do intervalo impunha somente o pagamento de multa administrativa pelo empregador. 6.10.2) Repousos intrajornada computados na jornada de trabalho Por outro lado, existem descansos computáveis na jornada de trabalho e devidos a empregados que trabalhem em condições especiais: - Serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo): a cada 90 min de trabalho efetivo, é devido o descanso de 10 min (art.72, CLT); O recente Enunciado 346 do TST estendeu a aplicação deste artigo 72 aos digitadores, analogicamente. - Serviços de telefonia, radiotelefonia e radiotelegrafia: intervalo de descanso de 20min por 3h trabalhadas (art. 229, CLT); - Serviços nas minas e em subsolo: período de descanso de 15min a cada 3h de trabalho (art.298, CLT); - Mulher, em fase de amamentação (até seis meses de idade do filho): dois períodos diários de 30min (art. 396, CLT); - Mulher e menor, após a jornada normal e antes do início do labor em sobrejornada: intervalo de 15 min; Deve-se dizer, ainda, que se o empregador conceder outros intervalos além dos previstos em lei (ex.: mais 15min para lanche, além da 1h para repouso e alimentação), constituem tempo de serviço e devem ser remunerados como hora extra se ampliarem a jornada de trabalho (Enunciado 118 do TST). 6.10.3) Repouso interjornada (art.66, CLT): É devido o intervalo de no mínimo 11 horas entre duas jornadas diárias de trabalho (art.66, CLT), inclusive para os empregados rurais. 7) INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO (art.471 e ss, CLT) Existem situações em que o contrato de trabalho, embora ainda vigente, tem cessados de forma parcial os seus efeitos. Tais ocasiões são denominadas de causas de suspensão e interrupção do contrato de trabalho. Para definir tais hipóteses, são utilizados como critérios: Suspensão Interrupção Trabalho NÃO NÃO Salário NÃO SIM Tempo de serviço NÃO SIM Na suspensão temos: ausência de trabalho, salário e tempo de serviço (com relação a ausência de contagem de tempo de serviço existem 3 importantes exceções: licença maternidade; afastamento por motivo de acidente de trabalho ou doença profissional e afastamento para a prestação de serviço militar). Na interrupção temos: ausência de trabalho e manutenção do pagamento de salário e contagem de tempo de serviço. 2) Efeitos ➢ Art. 471, CLT (com o retorno do empregado ao serviço serão a ele devidas as vantagens deferidas aos demais empregados da empresa); ➢ Prevalecem as obrigações inerentes ao contrato, sendo possível a justa causa, mas o aviso prévio e a despedida imotivada são impossível; ➢ Art. 474 da CLT (suspensão por mais de 30 dias importa na rescisão injusta); ➢ Nos contratos por prazo determinado, se assim for acordado, havendo hipótese de interrupção, o tempo do afastamento será acrescido ao tempo do contrato. (art. 471, §2o, CLT). Obs: prevalecem as obrigações inerentes ao contrato de trabalho, as quais caso violadas podem dar ensejo à dispensa por justa causa (ex.: violar sigilo da empresa; competir com a empresa – art.482, CLT). Do outro lado, não é possível a dispensa do empregado sem justa causa, assim como não é possível a concessão de aviso prévio. Situações especiais em que há necessidade de recolhimento de FGTS: licença maternidade, afastamento previdenciário por motivo de acidente de trabalho ou doença, e prestação de serviço militar. 3) Hipóteses ➢ As hipóteses em questão são listadas pela lei ou, pelo menos, permitidas por ela (arts. 471 a 476-A): - Afastamento por doença: os primeiros 15 dias contínuos são pagos pelo empregador; então, a hipótese, nesse período, é de interrupção. A partir do 16º dia, o caso é de suspensão, pois o empregado passa a receber o auxílio-doença diretamente do INSS. Nesses casos, há de se levar em consideração o nexo causal entre a doença e o trabalho do obreiro, pois caso haja relação, ainda que se trate de suspensão, a empresa deverá proceder aos depósitos mensais do FGTS – o que não ocorre nas doenças sem conexão com o labor – e, segundo o art.118, da Lei 8.213 (Lei da Previdência), o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de 12 meses/01 ano, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente. SUSPENSÃO Afastamento previdenciário após o 15o dia; Aposentadoria por invalidez; Prestação de serviço militar; Greve (regra geral); Licença não remunerada por motivos pessoais do empregado; Suspensão negociada do contrato; Suspensão disciplinar; Suspensão para inquérito judicial para a apuração de falta grave; Licença maternidade (o prof. Godinho entende se tratar de interrupção) INTERRUPÇÃO Encargos públicos de curta duração (audiências); Afastamento por doença até o 15o dia; Descansos trabalhistas remunerados (férias, feriados, repousos intrajornada remunerados e RSR); Afastamento por aborto (2 semanas – 395, CLT); Licença remunerada concedida pelo empregador; Interrupção dos serviços na empresa resultante de causas acidentais ou de força maior; Todas as hipóteses do art. 473 da CLT;
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