Resumão Teoria do Direito

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☺Teoria do Direito: Paulo Hamilton☺
Dogmática significa ensinar, doutrinar. Dogmática Jurídica é a parte da Ciência do Direito que estuda o direito enquanto norma. Seu objeto de estudo é a norma jurídica, que é a própria essência da Dogmática Jurídica, o preceito de direito transformado em lei. 
	O direito no sentido dogmático tem 2 sentidos:
a. Direito Norma: significa lei, a regra social obrigatória ou regra social obrigatória garantida pelo Estado. Apresenta realidades e significados diversos, quando se refere:
1. Direito Estatal: regras jurídicas emanadas pelo Estado para reger a vida social – é dirigido a todos (CF, CC, CP);
2. Direito Não Estatal: normas obrigatórias elaboradas por diferentes grupos sociais destinadas a reger a vida interna desses grupos – é dirigido aos membros dos grupos, apenas (Direito Universitário, Direito Religioso, Direito Esportivo).
a.2. Direito Positivo e Direito Natural: delas surgem duas maneiras de encarar o mundo jurídico:
3. Naturalismo Jurídico: considera o direito natural como superior ao direito positivo. Corresponde ao jus gentium (comum a todos). É posto pela naturalis ratio.
4. Positivismo: não existe outro direito senão o positivo, limitando o estudo. Corresponde ao jus civile (direito dos cidadãos romanos). Limita-se a um determinado povo. É posto pelo povo.
O direito positivo é o conjunto de normas estatais em vigor em determinado país. É posto, imposto e positivado pelo Estado. O direito natural são os preceitos de convivência criados pela própria natureza e que, portanto, precedem o positivo. 
a.3. Ordem Jurídica: conjunto de todas as normas em vigor no Estado, completadas pelas técnicas de interpretação e integração do direito. É a expressão que coloca em destaque uma das qualidades essenciais do direito positivo, que é a de agrupar normas que se ajustam entre si e formam um todo harmônico e coerente de preceitos. 
As normas jurídicas apresentam-se hierarquicamente dentro da Ordem Jurídica. Forma-se uma pirâmide jurídica, em que na base estão as normas menos gerais. Essa pirâmide caminha em abstração. No ápice temos a Constituição. A validade de cada norma é verificada pela compatibilidade com o preceito superior hierarquicamente. 
Nesse sentido a doutrina de Kelsen, que construiu a ideia de que não pode haver conflito entre a norma de escalão superior e uma norma de decisão inferior, pois esta possui seu fundamento na validade da norma superior. 
	O conjunto e regras e princípios jurídicos, com a finalidade de reger determinada matéria, forma um instituto jurídico, que é o estudo sistemático de parte do Ordenamento Jurídico.
ex: União Estável, Propriedade e Direitos da Personalidade. 
	Diversos institutos afins formam um ramo, e o conjunto destes, a Ordem Jurídica.
	Dentro do Sistema Jurídico temos:
A. Direito Objetivo (DO): conjunto de todas as normas em vigor no Estado. Abrange normas de direito estatal e não estatal.
B. Direito Positivo (DP): conjunto das normas em vigor e emanadas pelo Estado. É o direito posto, imposto, positivo. É imposto pelo Estado, podendo ser promulgado ou declarado. 
 DIREITO POSITIVO
DIREITO OBJETIVO
Ordem ou
 Sistema – DO = D. Estatal + D. Não Estatal
 Jurídico – DP = D. Estatal
b. Direito Faculdade: é o direito objetivo. É a facultas agendi, em oposição ao direito-lei ou norma, que é a norma agendi. Assim, o direito faculdade é a prerrogativa concedida pela lei. 
Relação entre DO e D. Subjetivo (DS): O DO é a norma jurídica (norma agendi) e o DS é o próprio D. Faculdade (facultas agendi). O DO é a regra, enquanto o DS é a transfusão da regra abstrata no direito concreto de cada pessoa. 
	A teoria da norma jurídica preocupa-se primeiramente com a norma jurídica, sua interpretação e aplicação. A investigação parte do preceito abstrato que é o DO. O direito se forma e se manifesta na vida social, sendo certo que existem dois momentos fundamentais na gênese do direito: o de sua “formação” e o de sua “manifestação”.
	De acordo com André Franco, o direito emana da sociedade sob múltiplos aspectos. Podemos então concluir que na formação do conteúdo das normas ocorre todo um conjunto de fatores e valores sociais.
	O ponto de partida do estudo da Teoria da Norma Jurídica é o que a doutrina denomina Fontes do Direito. Uma norma jurídica é tida como válida quando surge de fatos ou atos competentes ou capazes de produzir normas jurídicas. 
 	O positivismo jurídico reduz o direito a um conjunto de normas emanadas do Estado. Dessa forma, o Estado seria a única fonte do direito. 
 
Fontes do Direito:
A: Materiais
 A.1. Estado→ fatores e valores sociais
 A.2. Grupos particulares→ anseios do grupo
B: Formais
 B.1. Imediatas ou primárias (lei/costume)
 B.2. Mediatas ou secundárias (jurisprudência/doutrina)
 	Lei Complementar à Constituição é aquela que destina-se a complementar a Carta Magna. É o próprio texto constitucional que prevê essa complementação. Não existe hierarquia entre lei complementar e lei ordinária.
	Medida Provisória é o ato normativo, com força de lei, ditado pelo presidente em caso de urgência. 
	Jurisprudência é o conjunto das decisões que promanam dos Tribunais, aplicando a lei ao caso concreto. 
	Sistema Jurídico é um bloco unitário de normas com características comuns. Resulta de fatores dominantes em dado momento da história dos povos: fatores ambientais, étnicos, etc. É aberto quando sofre influência do meio exterior (sistema familiar). É fechado quando não sofre influência externa (sistema solar). Mesmo os autores que concebem o sistema jurídico como autopoiético, admitem a interferência da sociedade.
1. D. Público: regula as relações em que o Estado é parte.
 ● Interno:
D. Constitucional: regula a organização do Estado. Tem como base de estudo a Constituição.
D. Administrativo: regula a atividade administrativa do Estado. Como desdobramento dele, nasce o D. Ambiental, que regula a preservação dos elementos da natureza.
D. Financeiro: regula a atividade financeira do Estado. Seu instrumento fundamental é a Lei Orçamentária. 
D. Tributário: surge do Financeiro e tem por objetivo a imposição e arrecadação de tributos. Regula as relações jurídicas entre o Estado e os particulares.
D. Processual: regula a atividade jurisdicional do Estado.
D. Penal: regula a atividade repressiva do Estado.
 ● Externo: 
D. Internacional Público: regula as relações entre Estados Soberanos.
2. D. Privado: regula as relações entre os particulares.
 ● Comum:
D. Civil: regula o estado e a capacidade das pessoas e suas relações.
 ● Especial:
D. Comercial: regula as relações comerciais ou o exercício da atividade econômica. Com o novo CC, houve a ampliação do D. Comercial, denominada D. Empresarial.
D. do Consumidor: regula as relações de consumo.
D. do Trabalho: regula as relações de trabalho.
D. Internacional Privado: disciplina as relações entre particulares no plano internacional.
Dogmática hermenêutica. 
 ∟teoria da interpretação. 
	A aplicação do direito a casos concretos não se confunde com a interpretação. A interpretação precede a aplicação. 
	A interpretação consiste em fixar o verdadeiro sentido e o alcance da norma jurídica. 
● Hermenêutica: arte de interpretar. É a teoria geral da interpretação. 
● Interpretar: aplicação prática dos preceitos teóricos da hermenêutica. 
∟A hermenêutica vai fixar os atos científicos da arte de interpretar → chego em um ponto mais concreto → aplicação do direito. 
● Exegese: minuciosa interpretação de um texto.
 	3 elementos integram o conceito de interpretação: fixação do sentido (toda norma jurídica tem sua razão de ser, um sentido, uma finalidade); alcance (delimita seu campo de atuação); norma jurídica (abrange desde as normas constitucionais até as contratuais e testamentárias). 
	A interpretação pode ser quanto à fonte, quanto ao método ou quanto aos resultados.
	A aplicação do direitoé o enquadramento de um caso concreto a uma norma jurídica. Pode ser voluntária ou forçada. 
☺Teoria Do Direito: aula☺
Zetética: plano mais abstrato.
Dogmática: plano mais concreto.
	Dogma pode ser contestado, não ignorado, negado. Pode ser modificado pelo caminho zetético. 
	O direito é prescritivo (ordena, determina, impõe) e não descritivo (análise dos fatos pura e simplesmente).
DEVER-SER → não está preocupado com o termo biológico e sim como ele age. 
NOMOGÊNESE: como se dá o nascimento da norma jurídica. Não é possível ter várias normas regulando um mesmo fato. Então, deve haver um fator preponderante. Escolhe-se um deles e cria-se norma, que deverá ser única. A norma entrará para o Ordenamento Jurídico (passa a ter vigência). 
Fontes do direito: 
 	Como ele se forma, além da nomogênese. Quais elementos formarão o direito. De um lado temos a essência do fenômeno, do outro o caminho que ele faz. 
	Entende-se por fontes materiais os fatores que criam o direito, dando origem a dispositivos válidos. 
ex: 1. Valores sociais → axiólogo → são comuns a todos nós. Aqui está baseada a fundamentação do direito. 
2. Necessidades humanas → criamos o que chamamos de direito de acordo com as nossas necessidades.
3. Elementos culturais → o direito extrai da cultura em geral a sua formação.
4. Costumes sociais → diferente de hábito → de um modo geral é a regra de comportamento realizada pela sociedade, cujo caráter elementar é a certeza de sua obrigatoriedade social. 
	Contrapõem-se as teorias funcionalistas e as teorias do conflito social. 
F: consideram o direito como expressões dos interesses gerais da sociedade (harmonia, paz, segurança);
CS: discordam, analisando o direito como resultado da contínua luta entre interesses opostos. 
	Consideramos que a verdade fonte do direito é indicada pelas teorias do conflito social. O direito não se cria com base em valores, ideias ou necessidades, ele é um fenômeno histórico, que exprime a vontade dominante em determinado momento. 
	O termo fontes formais indica os “lugares” onde encontramos dispositivos jurídicos. Cabe ao intérprete/aplicador do direito encontrar dispositivos para interpretá-los e formular normas jurídicas aplicáveis no caso concreto. Dependem da natureza do ordenamento jurídico de cada época, ou seja, podem ser escritas ou orais. 
	Fontes formais diretas escritas → apresentam diferença entre os vários ordenamentos jurídicos nacionais (fontes do direito argentino são diferentes das fontes do direito uruguaio, por exemplo). 
 	São usadas pelos estudantes do direito e pelos operadores jurídicos como forma de conhecimento. 
Sistema Romano-Germânico (Direito Civil) – Brasil – LEIS ESCRITAS. 
→Constituição, emenda à Constituição, leis escritas, tratados internacionais, medidas provisórias, etc.
	Fontes formais diretas não escritas → o costume pode ser juridicamente válido, desde que satisfaça 2 requisitos: deve ser produto de uma prática social relativamente longa e constantemente repetida; os membros da sociedade devem estar convencidos da necessidade dessa regra costumeira. Os costumes completam as formas do direito escrito e podem revogar normas escritas anteriores. A legislação brasileira autoriza a aplicação de costumes jurídicos se houver lacuna do direito. 
	Os princípios gerais constituem uma fonte subsidiária de direito, sendo aplicáveis em caso de falta de norma escrita. 
Sistema Consuetudinário (Common Law) – Inglaterra – costumeiro. 
→ Costumes jurídicos, princípios gerais de direito e vontade dos particulares.
	Fontes indiretas → doutrina (conjunto da produção intelectual dos juristas que se empenham no conhecimento teórico do direito), jurisprudência (é o conjunto das decisões que promanam dos Tribunais, aplicando a lei ao caso concreto) para súmulas não vinculantes. 
	Fontes formais são as mais interessantes para o operador do direito porque contêm os regulamentos juridicamente válidos.
Ordenamento Jurídico:
Sistema é uma parte do ordenamento jurídico e se forma a partir das regras do Direito. Busca ser um ordenamento completo¹ e com unidade².
1 e 2 não permitem lacunas reais.
 ∟ficção jurídica (não tem lugar nenhum no direito que falte algo).
	Se essas lacunas reais fossem permitidas, haveria interpretações não interessantes ao direito. 
	Há um fato social que está em aberto → lacunas aparentes → posso preencher (não é lacuna real). 
	O ordenamento jurídico se forma dentro de uma cadeia sistêmica: 
● aberto: as informações são trazidas e saem pelo Input e Output sistemático. Tenho um problema político, trago para dentro do direito, trabalho abertamente e mando de volta para a sociedade. 
● fechado: só trabalho com questões jurídicas. Aqui haveria um obstáculo no Input (é uma teoria problemática).
● autopoiético: reproduz, por ele mesmo, algumas informações: cria informações dentro dele mesmo e “joga pra fora”.
Normas: unidades básicas do direito. Não posso analisar uma norma por ela mesma. 
Institutos: todas as normas dentro do direito a respeito de determinado assunto.
Instituições: relações que algumas normas do direito criam com instituições de fora.
	O direito traz consigo a ideia de Ordenamento. 
»TEORIAS DO ORDENAMENTO«
 ∟3 formas de ver o direito.
KELSEN
→ teoria pura do direito.
→ ponto principal é a questão metodológica.
Ordenamento Jurídico é uma ordem lógica que caminha para o ápice de uma pirâmide. As normas menos abstratas se legitimam a partir de uma norma fundamental. O pão que eu compro se conforma com a CF, diferente da cocaína, que não é compra e venda válida. *
 (Muitas vezes os juízes pulam direto para a CF por meio dos princípios).
* A CF não é a GRAND NORM. Se fosse, teoricamente, o nazismo estaria correto de acordo de acordo com a CF alemã. Nem tudo se legitima na CF.
→ elimino do centro qualquer questão que não seja jurídica. 
→ qualquer preocupação com o caráter do que é justo não diz respeito ao direito. 
→ forma de conhecimento universal: não podemos trabalhar com justo/injusto ou bom/mau porque difere caso a caso e o direito deve apenas se preocupar com normas válidas. 
MIGUEL REALE
→ teoria tridimensional do direito (podemos analisar o Ordenamento Jurídico em relação ao caráter justo e adequado de seus conteúdos, à sua validade ou à sua eficácia). 
→ 1: filósofos do direito examinam a dimensão axiológica do direito: estudam a adequação do direito vigente aos ideais democráticos e anseios sociais, formulam propostas para a sua reforma e pesquisam os critérios de justiça e o problema da verdade no direito. 
→ 2: o estudo dos conteúdos do direito positivo interessa ao intérprete do direito, que cuida da dogmática jurídica. Essa é a dimensão normativa ou dogmática. 
2 esclarecimentos: 
● é necessário definir o conceito de validade. Devem ser consideradas como válidas todas as normas que fazem parte do ordenamento jurídico em determinado momento e lugar. Até aqui todos os autores concordam, a polêmica concentra-se nos critérios de reconhecimento da validade (ex: autor positivista (Kelsen) X autor moralista (Alexy)). 
● devemos explicar o conceito de dogmática jurídica. Dogma não é uma verdade fora de discussão, como muitos acreditam: é uma doxa (opinião ou crença). Assim, a dogmática possui um conjunto de opiniões, doutrinas ou teorias. Estuda e discute sobre a validade e a interpretação do direito. 
→ 3: a sociologia jurídica estuda o direito positivo sob o prisma da eficácia social das normas jurídicas (dimensão fática). Examina a dimensão real do fenômeno jurídico, analisando as relações entre a sociedade e os ordenamentos jurídicos. 
 	Autores que adotaram o positivismo jurídico sustentam que as 3 dimensões devem permanecer separadas. Muitos doutrinadores discordam. Os partidários do moralismo propõem uma junção das 3 dimensões. 
 	Entre as 3 dimensões, a fundamental é a normatividade jurídica. As perspectivas da filosofiae da sociologia devem ser comparadas com a análise dogmática para que, eventualmente, sejam formuladas propostas de “ajuste” no direito. 
Relações entre as 3 dimensões:
● esfera da validade (normativa, dogmática, dever ser);
● esfera da realidade (fática, sociológica, ser);
● esfera da idealidade (axiológica, filosófica, querer ser).
Se a sociedade considera uma lei injusta, esta provavelmente será revogada ou será ineficaz. O intérprete do direito deve saber disso. Já o sociólogo e o filósofo do direito não são indiferentes ao tema da interpretação do direito positivo, já que estes necessitam conhecer o conteúdos das normas jurídicas em vigor para poder analisar a realidade e a idealidade do direito. 
LUHMANN
→ teoria da circularidade.
→ a sociedade cria-se auto referencialmente. Com base nisso, o direito se constrói de maneira circular. 
→ vamos definir se uma coisa é do direito ou não de acordo com os valores circulares. 
 	No Brasil, a teoria de Miguel Reale é tão importante que deu base ao nosso Código Civil (2002/2003). 
Validade da norma jurídica: 
 ∟analisar se uma norma preenche determinados requisitos. 
Pode ser vista sob 3 aspectos
1. Técnico-formal (vigência) → possui dois significados:
 	a. período durante o qual uma lei tem, teve ou terá a possibilidade de ser exigida em determinado lugar.
 	b. processo da elaboração da lei em conformidade com as exigências do ordenamento jurídico.
2. Social (eficácia) → capacidade do direito de ser reconhecido e vivido pela sociedade como algo que incorpora o comportamento. É a execução, aplicação da norma. 
Tipos de eficácia: 
 	a. espontânea: a pessoa simplesmente aplica a norma.
 	b. compulsória: você faz ou deixa de fazer algo com medo da sanção.
 	c. nula: às vezes a lei continua vigente, mas não é eficaz. 
3. Ético (fundamento axiológico) → é o fim visado pela norma jurídica. Toda norma deve pretender efetivar valores necessários ao ser humano. O valor legitima uma norma jurídica. 
● Antinomias: é o conflito total ou parcial entre 2 ou + normas jurídicas. Uma obriga e a outra desobriga (hipótese em que o sujeito não consegue cumprir uma sem descumprir a outra) → isso quebra o princípio de que o ordenamento jurídico é estável. 
Critérios de solução: 
 a. hierárquico: lei superior revoga a lei inferior. 
ex: se tenho uma emenda constitucional que bate com uma lei ordinária, a emenda prevalece.
 b. cronológico: lei posterior revoga a lei anterior. 
 c. especialidade: lei especial revoga lei geral.
 ∟aquela que possui, em sua definição legal, todos os elementos típicos da norma geral, e mais alguns de natureza objetiva e subjetiva denominados especializantes. 
Pode ocorrer um conflito entre os próprios critérios quando 2 critérios são utilizáveis.
 a. critério 1: conflito entre critério cronológico e critério hierárquico. 
Metacritério: lei posterior-inferior não revoga lei anterior-superior, ou seja, prevalece o hierárquico. 
 b. conflito entre critério cronológico e critério de especialidade.
Metacritério: lei posterior-geral não revoga lei anterior-especial, ou seja, prevalece a especialidade.
 c. conflito entre critério hierárquico e critério de especialidade.
Para Bobbio, neste caso não é possível estabelecer um metacritério sem comprometer a aplicabilidade do direito. Segundo ele, adota-se o hierárquico. Em casos extremos, somente uma 3ª lei, revogadora das anteriores, solucionará a questão. O poder Judiciário não pode criar um 3º texto de lei.