Codificação no Brasil

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CODIFICAÇÃO NO BRASIL
1) Qual era o traço mais típico do direito privado brasileiro que estava na vigência, até o início da codificação em 1916? 
Era o velho direito comum integrado (Brasil e Portugal) das Ordenações Filipinas de 1603 (ou Ordenações de Felipe II, da Espanha, na época da unificação ibérica), que refletia marcas visivelmente medievais. 
As Ordenações Filipinas, assim como as anteriores Afonsinas e Manuelinas, eram divididas em cinco livros e refletiam partes do direito comum europeu (ex. suprimento de lacunas pela aplicação do direito romano) 
É importante notar também que toda a cultura jurídica que nos foi passada é de direito privado (tradição romanista-cristã). A recepção dos institutos de direito público, que ocorreu com a Constituição do Império de 1824, partiu de técnicas de hermenêutica do direito privado.
CODIFICAÇÃO NO BRASIL
As Ordenações mantiveram-se vigentes no Brasil alcançando o século XIX. No entanto, desde os movimentos iluministas do século XVIII, o direito brasileiro veio recebendo influências do jusnaturalismo racionalista (ex. aplicação da Lei da Boa Razão).
A Constituição do Império de 1824 determinou, no seu art. 179, XVIII, a “necessidade de se organizar, quanto antes, um Código Civil e um Criminal, fundado em sólidas bases de Justiça e Equidade”. 
O Código Criminal veio em 1830 e o Comercial em 1850, sendo que o Civil apenas em 1916, de modo que as Ordenações Filipinas perduraram, ao menos no tangente às relações civis, irradiando seus efeitos até o século XIX. 
Queremos, com isso, mostrar a influência do direito português em toda a formação da cultura jurídica pátria.
CODIFICAÇÃO NO BRASIL
Isso perdura até que o direito brasileiro passa a receber a influência das concepções liberais, sobretudo, a partir da Revolução Francesa. 
Esboço de Teixeira de Freitas, para a compilação da legislação civil, teve importância nessa fase da codificação, apesar de ter fracassado no seu propósito de se tornar um Código Civil. Todavia, foi influenciador da criação dos Códigos Civis da Argentina, do Paraguai e do Uruguai.
CODIFICAÇÃO NO BRASIL
2) O período da codificação, no qual as nações Europeias e Latino-Americanas enfrentavam uma revolução, não apenas política, mas também jurídica, teve um principal marco legal. Qual foi?
Foi o Código Civil napoleônico de 1804 representando o símbolo mais evidente deste período.
Nada obstante, a codificação no Brasil tardou, em relação a este marco, e, de certa forma, se distanciou da sua formação. Isso se deve a alguns fatores:
 (1) pela demora na criação dos cursos universitários aqui no Brasil, de forma que os filhos da elites optavam por frequentar cursos no exterior, sobretudo, na Universidade de Coimbra, o que atrasou a formação de uma cultura jurídica brasileira própria; 
CODIFICAÇÃO NO BRASIL
	(2) as influências do direito alemão, mais incisivas do que as influências francesas;
	
	(3) a preponderância de uma ordem local, familiar, religiosa, em detrimento de um direito estatal;
	
	(4) um Código não era algo adequado à conformação dos interesses econômicos das arcaicas elites econômicas e sociais do império; e
	(5) a complexidade existente na relação entre Estado e particular, de forma que o último concebe com dificuldade a intervenção do primeiro em suas relações, ao menos, privadas. 
JURISPRUDÊNCIA – texto Ferraz Júnior
Qual seria a relação entre as “respostas” dos responsas ou jurisconsultos romanos, bem como a fronesis e a dialética gregos com a definição que temos, hoje, de jurisprudência?
	Para os romanos, jurisprudência tem estreita relação a estas respostas ou soluções formadas pelos experts (vinculação à autoridade). Para os gregos, tem estreita relação à prudência, sendo esta o resultado de um agir moderado, que sopesa as argumentações contraditórias, objetivando buscar a melhor resposta (verdade) para o caso em questão (dialética). Portanto, a concepção que, hoje, temos de jurisprudência se afina a estas duas orientações, como a resposta dada pelo Judiciário (Juiz), a partir de uma análise dos argumentos em pauta, para a solução do caso em questão e para consolidação de uma regra que se preste também a outros casos semelhantes. 
JURISPRUDÊNCIA
Tradição romanística e anglo-saxônica
ANGLO-SAXÔNICA
	Na tradição anglo-saxônica, se fala no caráter vinculante dos precedentes judiciais.
	São características deste sistema: 
	1) os Tribunais Inferiores estão obrigados a respeitar as decisões dos Tribunais Superiores, os quais se obrigam por suas próprias decisões;
	2) toda decisão relevante de qualquer Tribunal é um argumento forte para que venha vincular outras decisões;
	3) o que o precedente vincula as demais decisões são as suas razões de decidir;
	4) o precedente nunca perde a sua vigência, quando é possível é invocado para a interpretação da questão jurídica.
JURISPRUDÊNCIA
O sistema anglo-saxônico se fundamenta em antecedentes históricos, sobretudo, o papel desempenhado pelos Juízes. Os Juízes não são considerados funcionários públicos, mas são escolhidos dentre os melhores advogados, representando uma honra especial que lhes confere o prestígio da atividade. 
O que pressupõe um precedente, no sistema common law:
	a) esgotamento prévio da temática antes de sua utilização como padrão decisório (na common law é muito difícil a formação de um precedente (padrão decisório a ser repetido), a partir de um único julgado, salvo se, em sua análise, for procedido um esgotamento discursivo de todos os aspectos relevantes e suscitados pelos interessados; (problema das nossas Súmulas vinculantes)
JURISPRUDÊNCIA
b) integridade da reconstrução da história institucional da aplicação da tese ou instituto pelo Tribunal (ao formar o precedente, o Tribunal deverá levar em consideração todo o histórico de aplicação da tese, sendo inviável que o magistrado decida desconsiderando o passado de decisões acerca da temática;
c) estabilidade decisória dentro do Tribunal (o Tribunal é vinculado às suas próprias decisões. É impensável um entendimento subjetivo de algum juiz nesse sistema);
d) aplicação discursiva do precedente pelos Tribunais inferiores (as decisões dos Tribunais Superiores são consideradas obrigatórias para os Tribunais Inferiores. Não há repetição mecânica (caso das nossas Súmulas), mas uma demonstração discursiva da identidade dos casos (paradigmático e o que está em discussão). 
JURISPRUDÊNCIA
d) força vinculativa da ratio decidendi (o que vincula a padronização do precedente é o nexo de causalidade que liga o fato com a decisão paradigmática);
e) delineamento de técnicas processuais idôneas de distinção e superação do padrão decisório (a criação de padrões de decisão não tem por objetivo reduzir o número de processos a serem julgados. Para cada precedente, se criam modelos para demonstrar que o caso seria diferente ou demandaria uma superação do precedente já existente). 
JURISPRUDÊNCIA
* * * Problemática da tentativa de padronização de decisões no Brasil ou “common law à brasileira”:
As Súmulas dos Tribunais Superiores; as Súmulas Vinculantes; a exigência de repercussão geral; os incidentes de padronização de jurisprudência; os recursos representativos da controvérsia; os incidentes de demandas repetitivas, todos instrumentos que foram criados no Brasil, na tentativa de se aproximar dos precedentes do sistema common law, muito diferente deste, tem por objetivo reduzir o número de processo e ainda atuar preventivamente sob situações que poderiam gerar diversas ações. 
Quer dizer, é reproduzida uma common law às avessas, não interessando o esgotamento da matéria que será discutida, apenas, se escolhendo alguns recursos que irão para análise das Cortes Superiores e, a partir das quais, se uniformiza/padroniza o entendimento. Isso, na verdade, só representa a “mecanização” ou a “industrialização” de decisões.
JURISPRUDÊNCIA
ROMANÍSTICA-CRISTÃ
A tradição romano-cristã remete ao paradigma racionalista, próprio
do iluminismo, em que se privilegiava a atividade do julgador mecanicista, cientificista e lógica. Diferente da tradição common law o julgador não poderia julgar conforme a equidade, mas sim ficava subordinado à lei. 
São características deste sistema (civil law)
1) não vinculação dos Juízes inferiores aos Tribunais Superiores em termos de decisões;
2) cada juiz não se vincula às demais decisões dos juízes de mesma hierarquia, podendo cada qual julgar a sua maneira;
JURISPRUDÊNCIA
3) o juiz ou o tribunal não se vinculam às próprias decisões que proferem, podendo, a todo momento, mudar de opinião, mesmo à evidência de um caso idêntico;
4) vige o princípio da independência da magistratura judicial e segue a formação de que o juiz deve julgar conforme a lei e a sua consciência (?). 
No sistema romanístico, diferente do sistema common law, a jurisprudência é “fonte” interpretativa da lei, não chegando a ser fonte de direito. 
JURISPRUDÊNCIA - Texto Barzotto
Ética aristotélica – atuação conforme os valores morais, nem para o excesso, nem para falta, fazem com que o homem seja virtuoso, compreendendo as suas ações dentro de uma concepção ética e racional. Para adquirir essa virtude, que consiste no meio termo entre os extremos, pressupõe-se o agir prudente, que significa um agir prático (com base em concepções morais).
Prudência aristotélica – requer limite e equilíbrio. Justo meio. Se distingue do saber teórico e se aproxima da praxis ou do saber prático, adquirida a partir da experiência ou do conhecimento do caso particular, não apenas universal. 
JURISPRUDÊNCIA - Texto Barzotto
Prudência judicial – aquela que orienta as decisões dos juízes.
Prudência do legislador – aquele que orienta as decisões sobre os fundamentos do convívio político;
Prudência do cidadão – orienta para os seus atos.
Jurisprudência romana – aliada às respostas que eram exigidas dos jurisconsultos . “[...] um saber laico voltado para a resolução de problemas práticos”. Eis a origem da jurisprudência. Reclama: um saber realista; um saber prático; um saber ético; um saber causídico; e um saber tradicionalista.
JURISPRUDÊNCIA - Texto Barzotto
Saber realista – preocupação com a realidade concreta das coisas;
Saber prático – preocupados com a teoria, na medida que possa servir para prática;
Saber ético – relação entre o jus e a sua derivação em justiça.
Saber causídico – antilegalismo da jurisprudência romana, na medida em que, em Roma, o direito não é obra do legislador, mas dos jurisconsultos. Vai se consolidando como um saber derivado do tratamento de casos.
Saber tradicionalista – a forma dos romanos se manterem estreitos à necessária segurança jurídica era a partir do apego à tradição, aquilo que já tinha sido decidido.
JURISPRUDÊNCIA - Texto Barzotto
“Para a jurisprudência romana, o direito não é um conjunto de normas, mas ‘o bom e o equitativo’ realizado em um caso concreto” (p. 178).
Common law e Civil law - Texto alunos de iniciação científica – Centro Universitário de Maringá
O por que se insere a discussão entre os sistemas common law e civil law, no cenário jurídico da atualidade?
Será que está correto o texto quando fala que as Súmulas Vinculantes pretendem corrigir equívocos do direito brasileiro quanto ao sistema common law?