Roteiro do ponto 4.O CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO.

Prévia do material em texto

FACULDADE DE DIREITO DA FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO 
CREDENCIADA PELA PORTARIA MEC N.º 3.640, DE 17/10/2005 – DUO DE 20/10/2005 
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO 
AUTORIIZADDO PELA PORTARIA MECN.º846, DE 4 DE ABRIL DE 2006 – DUO DE 05/04/2006 
 
 
PORTO ALEGRE - RS 1 
 
Roteiro do Ponto 
4. TIPOS DE CONSTITUIÇÃO. 
1) Pode um costume constitucional alterar norma de Constituição escrita? Examinar e 
discorrer. 
 
Constituições Costumeiras ou históricas são as Constituições formadas por usos e costumes 
válidos como fontes de direito, como, por exemplo, as que referem à reunião anual do Parlamento, à 
demissão do Gabinete, à dissolução da Câmara dos Comuns, na Inglaterra. Acentua-se, contudo, que 
há na Constituição inglesa normas escritas que compõem a Constituição histórica. E, as Escritas são as 
que expressam suas normas em um ou vários documentos escritos, como por exemplo, a Constituição 
da Suécia (1722), EUA (1787) e França (1791). 
 
Por fontes do Direito entende-se, em sentido técnico-jurídico, os modos de formação e revelação 
das regras jurídicas. Fontes formais do Direito em geral, isto é, a lei, o costume e a jurisprudência se 
acham presentes no DC. 
A lei constitui fonte das Constituições formais do século XVIII, já que triunfou sobre os costumes, 
em decorrência, sobretudo, da centralização do poder e do jusracionalismo. 
Na Inglaterra fala-se, por aplicação do sistema de commom law, em costume como fonte da 
Constituição, único modelo de Constituição baseada nesta fonte de Direito. 
Considerando que a Constituição formal escrita resulta de um ato constituinte, verifica-se a 
primazia da normatividade constitucional. No entanto, os costumes podem vir a completar, integrar ou 
desenvolver as normas escritas da Constituição, formando com as normas Constitucionais uma 
inseparável contextura sistemática. O exame, portanto, dos costumes, em se tratando de Constituição 
formal, não se situa no momento de sua elaboração originária, mas quando da criação superveniente 
das normas constitucionais, como o processo de revisão, emenda ou reforma da Constituição. 
Não necessariamente o costume é uma expressão natural da sociedade. Por vezes, um único 
precedente passa a integrar um costume, algumas vezes pode ser uma construção pelos donos do 
poder. O costume pode em sua natureza um objetivo material e um subjetivo formal. O costume 
constitucional tende a fortalecer os poderes, pois, tem como fonte o objetivo material, ou seja, a força 
dos poderes. 
Os costumes, quanto à extensão ou às modalidades, podem ser secundum legem, praeter legem, 
e contra legem. 
 
Não. A constituição costumeira pode conviver com normas escritas e as escritas podem 
conviver com a costumeira. 
Há três tipos de costumes no contexto da constituição escrita: 
 Interpretativas: “Secundum Legans” – Conforme a Lei; esses costumes não se opõem a 
nova constituição escrita e procuram interpretar a norma constitucional escrita. 
 Introdutores: Praeter Legem” – Além da Lei; elas suprem lacunas, vazios da constituição 
e agrupam novas normas compatíveis com a constituição escrita. Essa modalidade 
FACULDADE DE DIREITO DA FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO 
CREDENCIADA PELA PORTARIA MEC N.º 3.640, DE 17/10/2005 – DUO DE 20/10/2005 
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO 
AUTORIIZADDO PELA PORTARIA MECN.º846, DE 4 DE ABRIL DE 2006 – DUO DE 05/04/2006 
 
 
PORTO ALEGRE - RS 2 
 
desempenha papel interpretativo e integrativo de preceitos constitucionais escritos, 
clarificando-os, desenvolvendo-os e adequando-os à necessidade da evolução social. 
 Revogadores ou Revogativas: “Contra Legem”- Contra-Lei; elas revogam a norma 
constitucional escrita, portanto, não são aceitos na constituição escrita e são rejeitados 
pela doutrina; a evolução do parlamento contribuiu para que isso ocorresse. Então, essa 
modalidade de costume passa a ser inconstitucional, já que a Constituição escrita e 
formal o rejeita e é ela que regula todo o processo político. 
 
2) Tipos de Constituição: Constituições no sentido material e Constituições no sentido 
formal; Constituições Costumeiras e Constituições Escritas; Constituições Sintéticas e 
Analíticas. 
 
Constituição Material ou Substancial: são as que versam sobre temas materialmente 
constitucionais, independente de serem produzidos por uma fonte constitucional. Possuem como foco 
todas as normas jurídicas que tratem da organização dos poderes públicos e dos direitos fundamentais. 
Ela não se limita ao texto constitucional escrito, pois a ele soma-se as normas infraconstitucionais. 
 
Constituição Formal: são as Constituições escritas, estabelecida pelo poder constituinte 
originário, que não só contêm temas materialmente constitucionais, com também sem conteúdo 
constitucional, de modo a não poderem ser do alteradas senão de acordo com um processo mais difícil 
e complexo do que o previsto para elaboração da legislação de nível inferior. Então, ela traz um 
conjunto de regras que foram introduzidas no ordenamento jurídico por um processo legislativo mais 
dificultoso do que das demais normas jurídicas. Não contém sempre todas as regras cuja matéria é 
constitucional. Elege como critério a formação e não o conteúdo das normas. Logo, diz a respeito das 
normas de hierarquia formalmente constitucional, Constituição rígida. 
 
Constituições Costumeiras ou Constituições não escritas : preponderavam até fins do séc. 
XVIII, sendo raras as constituições escritas; essas constituições coincidem com os regimes absolutistas 
e são também conhecidas como Consuetudinária ou de costumes; são constituições costumeiras 
aquelas que a prática ou o costume sancionou ou impôs; a Constituição inglesa é um exemplo de 
costumeira, onde podemos citar 5 grandes marcos nela, chamadas de As Grandes Declarações 
1) Magna Carta – 1215 
2) Petição de Direitos – 1628 
3) Habeas Corpus – 1679 
4) Declaração de Direitos – 1688 
5) Ato de Estabilidade – 1701 
É a mistura entre leis (regras escritas) e costumes (regras não-escritas). Ela não traz regras em 
um único texto solene e codificado. Ex. a Constituição do Reino Unido, sendo que o 1º texto escrito da 
Constituição não-escrita foi a Magna Carta. 
FACULDADE DE DIREITO DA FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO 
CREDENCIADA PELA PORTARIA MEC N.º 3.640, DE 17/10/2005 – DUO DE 20/10/2005 
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO 
AUTORIIZADDO PELA PORTARIA MECN.º846, DE 4 DE ABRIL DE 2006 – DUO DE 05/04/2006 
 
 
PORTO ALEGRE - RS 3 
 
 Constituições Escritas: As Constituições escritas são aquelas que foram promulgadas pelo 
órgão competente. Elas foram fruto das lutas políticas inglesas que redundaram no triunfo parlamentar 
e, por outra parte, o produto doutrinário do contrato social de Rousseau, que levou à crença de que era 
“mais adequado concretizar em um pacto ou contrato as normas de convivência entre governantes e 
governados”. Dessa forma nasce a idéia de constituição escrita, do pacto ou estatuto fundamental 
posto no papel e sancionado pela autoridade. 
 No séc.XIX e XX com Os Atos do Parlamento (Parliament Acts), de natureza constitucional, de 
norma escrita foram marcados por eventos: 
1) Ato de emancipação Católico – 1829 (liberdade religiosa) 
2) Leis Eleitorais – direito de voto 
3) Trade Unions Act – 1871 (liberdade constitucional de sindicatos) 
4) Church of England Assembly Act – 1919 (organização da Igreja Anglicana) 
5) Public Order Act – 1936 (liberdade de manifestação) 
 Na Inglaterra são consideradas constitucionais e fazem parte da constituição as Práticas e 
Convenções ou Regras do Parlamento, sendo de natureza híbrida (costumeira + escrita). 
Cujas regras se contêmnum documento elaborado para fixar a organização fundamental (a 
Constituição no sentido escrito). Portanto, é aquela que traz um conjunto de regras sistematizadas em 
um único documento. 
Constituições Sintéticas: são também chamadas de constituição Sucinta, concisa, sumárias, de 
breves. Ela é sintética quando abrange apenas princípios gerais ou enuncia regras básicas de 
organização e funcionamento do sistema jurídico estatal. Via de regra nestes textos deve entrar 
somente, de modo sucinto, o que é matéria constitucional, em sentido estrito. Elas resultam numa 
maior estabilidade e flexibilidade que permite adaptar a constituição a situações novas e imprevistas 
no desenvolvimento institucional de um povo, a suas variações mais sentidas de ordem política, 
econômica e financeira, a necessidades de improvisar soluções que poderiam esbarrar na rigidez dos 
obstáculos constitucionais. Exemplo temos a Constituição dos EUA, a da França de 1946, Chile de 1833 
1925 e República Dominicana de 1947 
De acordo com o Art.16 – A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem 
estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição – indica o conteúdo clássico das 
constituições (direitos fundamentais e organização dos políticos); hoje defender a constituição 
sintética é um projeto político conservador. 
É aquela que traz os princípios fundamentais e estruturais do Estado. É muito enxuta e 
duradoura, pois os princípios estruturais são interpretados e adequados aos novos anseios da 
sociedade, pela atividade da Suprema Corte. Ex: A Constituição dos EUA é a mesma desde sua 
promulgação (em 1788, com sete artigos e 27 emendas). 
FACULDADE DE DIREITO DA FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO 
CREDENCIADA PELA PORTARIA MEC N.º 3.640, DE 17/10/2005 – DUO DE 20/10/2005 
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO 
AUTORIIZADDO PELA PORTARIA MECN.º846, DE 4 DE ABRIL DE 2006 – DUO DE 05/04/2006 
 
 
PORTO ALEGRE - RS 4 
 
A Constituição Norte-Americana tem um texto Fundamental (1788), porém a ele adiciona-se 
ainda 27 emendas e a jurisprudência da corte suprema, onde aqui se verifica os Direitos Humanos. 
Então, a Constituição Norte-Americana induz ao erro ao ser considerada como sintética. Pois, o texto 
constitucional é apenas um dos 3 elementos que formam a Constituição. O correto é afirmar que o texto 
Fundamental de 1788 é sintético, mas os outros seguimentos não. Devido a essas agregações ao texto 
Fundamental foi possível manter a mesma Constituição Norte-Americana, mas vale ressaltar, que ela 
foi renovada ao passo das emendas e da jurisprudência . 
Constituições Analíticas: são também chamadas de constituição longa, ampla, extensa, desenvolvida, 
larga; iniciaram desde o início do séc passado; ela é mais ampla que a sintética em razão do avanço da 
sociedade no sentido cultural, financeiro, econômico e outros. Elas trazem matéria de natureza alheia 
ao direito constitucional propriamente dito. Trata de minúcias de regulamentação, que melhor 
caberiam em Leis complementares, ora de regras ou preceitos ao campo de legislação ordinária e não 
do DC, onde entram apenas formalmente para auferir garantias que só a constituição proporciona em 
toda a amplitude. São exemplos as constituições do Brasil de 1988, do México de 1917, da Índia de 1950. 
Elas não podem ser casuísticas (pormenorizadas) ou tornar-se conjunturas (curto prazo, ou seja, 
para certo momento somente). 
É aquela que aborda todos os assuntos considerados como fundamentais pelo povo, através de 
seu representante. É muito extensa, havendo necessidade de maiores modificações para atender às 
mutações sociais. 
3) Constituição escrita e rígida é incompatível com a existência de costume constitucional 
 
Rígida: O termo emprega-se para designar dentre as Constituições escritas aquelas que só se 
alteram mediante processos especiais. Ou seja, para modificar suas próprias regras é necessário um 
procedimento muito mais formal e solene do que o procedimento que ela prevê para as demais normas 
não constitucionais. Ex: todas as Const. Federais, com exceção da Constituição do Império (1824). 
 
Não são incompatíveis, pois vai depender de qual costume em questão. Vamos exemplificar os 
três tipos de costumes no contexto da constituição escrita: 
 Interpretativas: “Secundum Legans” – Conforme a Lei; elas não se opõe a nova 
constituição escrita e procuram interpretar a norma constitucional escrita 
 Introdutores: Praeter Legem” – Além da Lei; elas suprem lacunas, vazios da constituição 
e agrupam novas normas compatíveis com a constituição escrita 
 Revogadores ou Revogativas: “Contra Legem”- Contra-Lei; elas revogam norma 
constitucional escrita; são incompatíveis com a constituição escrita; elas não são 
admitidas pela doutrina; a evolução do parlamento contribuiu para que isso ocorresse 
Concluindo, se for os costumes revogadores aí sim elas serão incompatíveis com a existência de 
costume constitucional, do contrário não serão incompatíveis 
 
FACULDADE DE DIREITO DA FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO 
CREDENCIADA PELA PORTARIA MEC N.º 3.640, DE 17/10/2005 – DUO DE 20/10/2005 
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO 
AUTORIIZADDO PELA PORTARIA MECN.º846, DE 4 DE ABRIL DE 2006 – DUO DE 05/04/2006 
 
 
PORTO ALEGRE - RS 5 
 
4) As constituições Contemporâneas são em sua grande maioria sintéticas 
Não. Elas são em sua maioria analíticas. De acordo com o art.16 da Declaração dos Direitos 
Humanos: A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação 
dos poderes não tem Constituição. Indica o conteúdo clássico das constituições (direitos fundamentais e 
organização dos políticos); hoje defender a constituição sintética é um projeto político conservador. 
 
As Constituições prolixas (analíticas), cada vez mais numerosas, são em geral aquelas que trazem 
matéria por sua natureza alheia ao direito constitucional propriamente dito. Trata-se ora de minúcias 
de regulamentação, que melhor caberiam em leis complementares, ora de regras ou preceitos até 
então reputados pertencentes ao campo da legislação ordinária e não do Direito Constitucional, em 
cuja esfera entram apenas formalmente, por arbítrio do legislador constituinte, para auferir garantias 
que só a Constituição proporciona em toda a amplitude. 
As Constituições se fizeram desenvolvidas, volumosas e inchadas em consequência 
principalmente das seguintes causas: a preocupação de dotar certos intitutos de proteção eficaz, o 
sentimento de que a rigidez constitucional é anteparo ao exercício discricionáreio da autoridade, o 
anseio de conferir estabilidade ao direito ligislado sobre determinadas matérias e enfim, a conveniência 
de atribuir ao Estado, através do mais alto instrumento juridico que é a Constituição, os encargos 
indispensáveis à manutenção da paz social. 
 
5) A Constituição inglesa, caracterizada como Constituição costumeira é incompatível com a 
idéia de evolução necessária das Constituições, adaptando-se às novas circunstâncias da 
vida social 
 
Até os fins do século XVIII preponderavam as Constituições costumeiras, sendo raras as leis 
constitucionais escritas. As Constituições costumeiras coincidem historicamente, em grande parte, 
com a presença de regimes absolutistas. Antecedem, pois, os modernos sistemas políticos de limitação 
interna do poder soberano em cada Estado, mas, no século XIX, com o constitucionalismo liberal, 
perderam lugar para as Constituições escritas. Porém, alguns autores indicam que não se pode escrever 
a Constituição, pois a Constituição é existência e natureza, e não se pode escrever nem existência nem 
natureza. Na época contemporânea inexistem Constituições totalmente costumeiras,semelhante 
àquela que teve na França no antigo regime (realeza absoluta de Vedel) , antes da Revolução Francesa. 
Há também Constituições parcialmente costumeiras, quais a da Inglaterra, cujas leis abrangem o 
direito estatuário (statute law), o direito casuístico ou jurisprudencial (case law), o costume, mormente 
o de natureza parlamentar (Parliamentary custom) e as convenções constitucionais (constitutional 
conventions). 
 
Não. As Constituições Costumeiras preponderavam até fins do séc. XVIII, sendo raras as 
constituições escritas; essas constituições coincidem com os regimes absolutistas e são também 
conhecidas como Consuetudinária ou de costumes; são constituições costumeiras aquelas que a prática 
ou o costume sancionou ou impôs. Segundo constituição norte americana algumas das principais 
normas constitucionais dos EUA, que definem as peculiaridades de sua organização política, não estão 
escritas na constituição de 1787 nem nas emendas aprovadas posteriormente assim como os distintos 
FACULDADE DE DIREITO DA FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO 
CREDENCIADA PELA PORTARIA MEC N.º 3.640, DE 17/10/2005 – DUO DE 20/10/2005 
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO 
AUTORIIZADDO PELA PORTARIA MECN.º846, DE 4 DE ABRIL DE 2006 – DUO DE 05/04/2006 
 
 
PORTO ALEGRE - RS 6 
 
aspectos do funcionamento dos partidos políticos. E também as normas escritas têm que ser 
sumamente flexíveis, porque é impossível regulamentar com absoluta precisão as eventualidades do 
futuro. 
A Constituição inglesa é um exemplo de costumeira, onde podemos citar 5 grandes marcos nela, 
chamadas de As Grandes Declarações 
 
 A Constituição Inglesa é composta pelas Grandes Declarações, sendo elas: 
1) Magna Carta – 1215 
2) Petição de Direitos – 1628 
3) Habeas Corpus – 1679 
4) Declaração de Direitos – 1688 
5) Ato de Estabilidade – 1701 
 A Constituição Inglesa é mais costume constitucional do que escrita. 
6) As constituições rígidas são incompatíveis com a idéia de evolução necessária das 
Constituições, adaptando-se às novas circunstâncias da vida social 
 
A doutrina polêmica da Constituição pretendia que esta fosse imutável, ou somente se alterasse 
por um processo especial, distinto de modo ordinário do estabelecimento de regras jurídicas. Assim, 
gozariam de uma estabilidade, seriam rígidas. Porém, o conceito Constituição escrita não equivalia ao 
de Const. rígida. Pois, notou-se que as constituições escritas, como o estatuto Albertiano e a 
Constituição do reino da Itália, eram modificáveis por meio de leis ordinárias. Assim, o conceito 
Constituição rígida teve de ser restringido e passou-se então a usar o termo flexível. Ainda quanto à 
estabilidade, um 3º tipo foi identificado, o semi-rígido. 
 
Não. Isso é válido para as imutáveis e não para as rígidas; é mais lento, mas possível. 
As Constituições diferenciam-se pelo modo de alteração de modificação de mudança de suas 
normas: 
 Rígida: quando existe procedimento especial de reforma constitucional, distinto do 
procedimento de elaboração da Lei Ordinária; há limitações do poder de reforma 
constitucional (ex: quórum qualificado, cláusulas pétreas); não é imutável, é passível de 
mudanças; há uma supremacia Formal da rígida; ex: conflito entre Norma constitucional e 
Infraconstitucional; a norma constitucional vai prevalecer, pois é hierarquicamente 
superior a norma infraconstitucional, ou seja, esse é o Princípio da hierarquia. Quase todos 
os Estados modernos aderem a essa forma, sendo que alguns sustentam a denominação 
de semi-rígida. 
 
 Flexível: alterada pelo procedimento de elaboração de Lei ordinária; se inviabiliza o 
controle de constitucionalidade das Leis; ex: conflito entre Norma Constitucional e Lei 
Ordinária, quem prevalece? Princípio da Posterioridade, ou seja, prevalece a posterior, 
que nesse caso foi a Ordinária, porém, essa tem que ser interposta como EC ou não 
prevalecerá, ou seja, tem que ter valor como EC. Isso gera uma fragilização a Constituição, 
FACULDADE DE DIREITO DA FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO 
CREDENCIADA PELA PORTARIA MEC N.º 3.640, DE 17/10/2005 – DUO DE 20/10/2005 
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO 
AUTORIIZADDO PELA PORTARIA MECN.º846, DE 4 DE ABRIL DE 2006 – DUO DE 05/04/2006 
 
 
PORTO ALEGRE - RS 7 
 
por isso é necessário uma Constituição rígida, pois somente essa mantém o controle da 
Constitucionalidade. País típico de constituição flexível é a Inglaterra, onde as partes 
escritas de sua constituição podem ser juridicamente alteradas pelo parlamento com a 
mesma facilidade com que se altera a Lei ordinária. A flexibilidade se faz possível tanto nas 
constituições costumeiras como nas escritas; porém é errado pensar que toda constituição 
costumeira é flexível e toda constituição escrita é rígida. 
 
 Semi-rígida: não é meio caminho entre as duas anteriores; a parte rígida só pode ser 
alterada por procedimento constitucional rígido; e a parte flexível pode ser alterada; ex: 
constituição de 1824 
 
7) Constituição flexível possui supremacia formal 
Na Constituição flexível não há hierarquia entre as constituições e a lei infraconstitucional, logo, 
a posterior revoga a anterior. Prevalece, na realidade, a lei ordinária. Isso destrói a supremacia da 
Constituição. 
Então ela não possui supremacia formal, pois não exigem nenhum requisito especial de reforma; 
podem, por conseguinte, ser emendadas ou revistas pelo mesmo processo que se emprega para fazer 
revogar a Lei ordinária. 
Princípio da Posteridade: norma posterior revoga norma anterior, ou seja, prevalece a norma 
posterior. Princípio da Hierarquia: supremacia formal da Constituição, ou seja, a norma constitucional 
é sempre superior a norma infraconstitucional, se tiver que ser revogada quem prevalecerá será a 
norma constitucional.