Kelsen TPD fichamento

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Centro Universitário Internacional - UNINTER
Mestrado em Direito
Aluno: Jefferson Holliver Motta 
Disciplina: Jurisdição Internacional e Superioridade Normativa na Contemporaneidade.
Professor(a): Alexandre Coutinho Pagliarini
FICHAMENTO 
	Número página.
	Referência 
Kelsen, Hans. Teoria pura do direito. Tradução: João Baptista Machado. 6ª ed. - São Paulo : Martins Fontes, 1998.
	p. VII
	
“Há mais de duas décadas que empreendi desenvolver uma teoria jurídica pura, isto é, purificada de toda a ideologia política e de todos os elementos de ciência natural, uma teoria jurídica consciente da sua especificidade porque consciente da legalidade específica do seu objeto.”
Nota: Kelsen então propõe o positivismo-normativo.
	p. X
	“Em face da multiplicidade de conteúdo dos ordenamentos jurídicos positivos, em constante aumento com o decorrer da evolução, uma teoria geral do Direito corre sempre o risco de não abranger todos os fenômenos jurídicos nos conceitos jurídicos fundamentais por ela definidos. Muitos destes conceitos podem revelar-se demasiado estreitos, outros demasiado latos. Estou plenamente consciente deste perigo ao fazer a presente tentativa e, por isso, agradecerei sinceramente toda a crítica que sob este aspecto me seja feita. Também esta segunda edição da Teoria Pura do Direito não pretende ser considerada como uma apresentação de resultados definitivos, mas como uma tentativa carecida de um desenvolvimento a realizar através de complementações e outros aperfeiçoamentos. O seu fim terá sido alcançado se for considerada merecedora de tal desenvolvimento - por outros que não o presente autor, já a atingir o limite dos seus dias”. 
“O problema da Justiça, enquanto problema valorativo situa-se fora de uma teoria do Direito que se limita à análise do Direito positivo como sendo a realidade [...] 
	p. XI
	[...] jurídica. Como, porém, tal problema é de importância decisiva para a política jurídica, procurei expor num apêndice o que há a dizer sobre ele de um ponto de vista científico e, especialmente, o que há a dizer sobre a doutrina do Direito natural”.
	p. 1
	“A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito positivo - do Direito positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial. É teoria geral do Direito, não interpretação de particulares normas jurídicas, nacionais ou internacionais. Contudo, fornece uma teoria da interpretação. 
Como teoria, quer única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto. Procura responder a esta questão: o que é e como é o Direito? Mas já não lhe importa a questão de saber como deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito. É ciência jurídica e não política do Direito.” 
Nota: Nesse aspecto, Kelsen estabelece que a norma é autônoma e a partir deste reconhecimento estabelece a idéia de ciência jurídica, afastando tudo aquilo que é estranho ao Direito (psicologia, moral, religião, economia, antropologia, sociologia, história e política). O direito deve ser conhecido a partir do próprio Direito.
	p. 2
	“Se analisarmos qualquer dos fatos que classificamos de jurídicos ou que têm qualquer conexão com o Direito - por exemplo, uma resolução parlamentar, um ato administrativo, uma sentença judicial, um negócio jurídico, um delito, etc. -, poderemos distinguir dois elementos: primeiro, um ato que se realiza no espaço e no tempo, sensorialmente perceptível, ou uma série de tais atos, uma manifestação externa de conduta humana; segundo, a sua significação jurídica, isto é, a significação que o ato tem do ponto de vista do Direito.”
Nota: o ato jurídico depende da vontade do homem, e a norma rege as conseqüências no Direito deste ato. 
	p. 3
	“A norma que empresta ao ato o significado de um ato jurídico (ou antijurídico) é ela própria produzida por um ato jurídico, que, por seu turno, recebe a sua significação jurídica de uma outra norma.”
	p. 4
	“Ora, o conhecimento jurídico dirige-se a estas normas que possuem o caráter de normas jurídicas e conferem a determinados fatos o caráter de atos jurídicos (ou antijurídicos). Na verdade, o Direito, que constitui o objeto deste conhecimento, é uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comportamento humano. Com o termo “norma” se quer significar que algo deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira. É este o sentido que possuem determinados atos humanos que intencionalmente se dirigem à conduta de outrem.”
	
	Nota: A origem da expressão positivismo jurídico esta na idéia de que somente ao estado pertence o poder de estabelecer o Direito. E que a norma é um dever ser e a conduta humana é o ser. A norma visa alcançar o direito tal qual como é na realidade, sendo tal conduta humana classificada no ordenamento como permitida ou regulada, estabelecendo valores positivos para condutas de acordo com a norma e negativos para condutas que contrariam a norma.
	p. 6,7
	“pressuposto, fundante da validade objetiva, será designado aqui por norma fundamental. Portanto, não é do ser fático de um ato de vontade dirigido à conduta de outrem, mas é ainda e apenas de uma norma de dever-ser que deflui a validade – sem sentido objetivo - da norma segundo a qual esse outrem se deve conduzir em harmonia com o sentido subjetivo do ato de vontade.”
Nota: Para Kelsen, a norma fundamental delegada em sua formação, o processo que estabelecera os atos de coação, que insurge como a validade de todo um sistema jurídico, sendo unitário, orgânico, fechado, completo e auto-suficiente, de forma que as normas inferiores buscam fundamento nas normas superiores.
	P. 41
	“Do que fica dito resulta que uma ordem jurídica, se bem que nem todas as suas normas estatuam atos de coação, pode, no entanto, ser caracterizada como ordem de coação, na medida em que todas as suas normas que não estatuam elas próprias um ato coercitivo e, por isso, não contenham uma prescrição mas antes confiram competência para a produção de normas ou contenham uma permissão positiva, são normas não-autônomas, pois apenas têm validade em ligação com uma norma estatuidora de um ato de coerção.” 
Nota: Para Kelsen, a norma tem como um dos pressupostos de validade seu poder de coerção, o direito por si só é coercitivo e alicerça sua existência na busca pela segurança coletiva, o que leva indubitavelmente as relações de paz e tranqüilidade publica, sem uso da forca; teoria que não se sustenta no próprio pressuposto de existência da norma. O direito é um conjunto de normas que vivem relação simbiótica com as ameaças de sanções.
	p. 42 
	“Ao definir o Direito como norma, na medida em que ele constitui o objeto de uma específica ciência jurídica, delimitamo-lo em face da natureza e, ao mesmo tempo, delimitamos a ciência jurídica em face da ciência natural. Ao lado das normas jurídicas, porém, há outras normas que regulam a conduta dos homens entre si, isto é, normas sociais, e a ciência jurídica não é, portanto, a única disciplina dirigida ao conhecimento e à descrição de normas sociais. Essas outras normas sociais podem ser abrangidas sob a designação de Moral e a disciplina dirigida ao seu conhecimento e descrição pode ser designada como Ética1. Na medida em que a Justiça é uma exigência da Moral, na relação entre a Moral e o Direito está contida a relação entre a Justiça e o Direito2. A tal propósito deve notar-se que, no uso corrente da linguagem, assim como o Direito é confundido com a ciência jurídica, a Moral é muito freqüentemente confundida com a Ética, e afirma-se desta o que só quanto àquela está certo: que regula a conduta humana, que estatui deveres e direitos, isto é, que estabelece autoritariamente normas, quando ela apenas pode conhecer e descrever a norma moral posta por uma autoridade moral ou consuetudinariamente produzida. A pureza de método da ciência jurídica é então posta em perigo, não só pelo fato de se não tomarem em conta os limites que separam esta ciência da ciência natural, mas - muito maisainda - pelo fato de ela não ser, ou de não ser com suficiente clareza, separada da Ética: de não se distinguir claramente entre Direito e Moral.” 
Nota: As ciências jurídicas não são as únicas que procuram disciplinar as normas sociais, a busca incessante por justiça impõe regulamentos à conduta humana que estatui direitos e deveres um para com os outros ou para si próprio.
	p. 43
	“A distinção entre a Moral e o Direito não pode referir-se à conduta a que obrigam os homens as normas de cada uma destas ordens sociais. [...] a concepção, freqüentemente seguida, de que o Direito prescreve uma conduta externa e a Moral uma conduta interna não é acertada. As normas das duas ordens determinam ambas as espécies de conduta. A virtude moral da coragem não consiste apenas no estado de alma de ausência de medo, mas também numa conduta exterior condicionada por aquele estado.” 
	p.48
	“A necessidade de distinguir o Direito da Moral e a ciência jurídica da Ética significa que, do ponto de vista de um conhecimento científico do Direito positivo, a legitimação deste por uma ordem moral distinta da ordem jurídica é irrelevante, pois a ciência jurídica não tem de aprovar ou desaprovar o seu objeto, mas apenas tem de o conhecer e descrever. Embora as normas jurídicas, como prescrições de dever-ser, constituam valores, a tarefa da ciência jurídica não é de forma alguma uma valoração ou apreciação do seu objeto, mas uma descrição do mesmo alheia a valores (wertfreie). O jurista científico não se identifica com qualquer valor, nem mesmo com o valor jurídico por ele descrito.”
	p.49
	“A tese de que o Direito é, segundo a sua própria essência, moral, isto é, de que somente uma ordem social moral é Direito, é rejeitada pela Teoria Pura do Direito, não apenas porque pressupõe uma Moral absoluta, mas ainda porque ela na sua efetiva aplicação pela jurisprudência dominante numa determinada comunidade jurídica, conduz a uma legitimação acrítica da ordem coercitiva estadual que constitui tal comunidade. Com efeito, pressupõe-se como evidente que a ordem coercitiva estadual própria é Direito.”
Nota: Neste diapasão justiça para Kelsen não tem correlação com o direito, neste ponto distingue valores de justiça e valores que são de direito.
	p. 50
	“A ciência jurídica procura apreender o seu objeto “juridicamente”, isto é, do ponto de vista do Direito. Apreender algo juridicamente não pode, porém, significar senão apreender algo como Direito, o que quer dizer: como norma jurídica ou conteúdo de uma norma jurídica, como determinado através de uma norma jurídica.”
	p. 63
	“A ciência jurídica, com efeito, não pretende, com as proposições jurídicas por ela formuladas, mostrar a conexão causal, mas a conexão de imputação, entre os elementos do seu objeto.” 
Nota: O propósito indispensável para o estudo da ciência do direito é a ciência das normas do direito. É uma ciência técnica, especifica. Tem como objetivo claro a norma positivada, considera a norma fundamental pressuposta, hipotética e não inventada. A norma hipotética inibe o regresso eterno.
	p.76
	“o Direito é concebido como uma ordem de coerção, isto é, como uma ordem estatuidora de atos de coerção, então a proposição jurídica que descreve o Direito toma a forma da afirmação segundo a qual, sob certas condições ou pressupostos pela ordem jurídica determinados, deve executar-se um ato de coação, pela mesma ordem jurídica especificado. Atos de coerção são atos a executar mesmo contra a vontade de quem por eles é atingido e, em caso de resistência, com o emprego da força física.”
	p.79
	“Na designação de “não”-Direito (ilícito), “contradição”-com-o-Direito, “quebra”-do-Direito, “violação”-do-Direito exprime-se a idéia de uma negação do Direito, a representação de algo que está fora do Direito e contra ele, que ameaça, interrompe ou mesmo suprime a existência do Direito. Esta representação induz em erro. Ela nasce do fato de interpretarmos como contradição lógica a relação entre uma norma que prescreve uma determinada conduta e uma conduta fática que é o oposto da prescrita.”
	p.81
	“A conduta de um indivíduo prescrita por uma ordem social é aquela a que este indivíduo está obrigado. Por outras palavras: um indivíduo tem o dever de se conduzir de determinada maneira quando esta conduta é prescrita pela ordem social.”
	p.84
	“Se se diz que quem está juridicamente obrigado a uma determinada conduta “deve”, por força do Direito, conduzir-se do modo prescrito, o que com isso se exprime é o ser-devido - ou seja, o ser positivamente permitido, o ser autorizado e o ser prescrito - do ato coercitivo que funciona como sanção e é estatuído como conseqüência da conduta oposta.”
“Conceito essencialmente ligado com o conceito de dever jurídico, mas que dele deve ser distinguido é o conceito de responsabilidade. Um indivíduo é juridicamente obrigado a uma determinada conduta quando uma oposta conduta sua é tornada pressuposta de uma ato coercitivo (como sanção).”
Nota: Kelsen estabelece que recaia sob o individuo o dever de seguir ou realizar o que esta descrito pela norma; que por sinal reflete uma certa ordem social; podendo ou não ser imposta uma sanção. Tem-se então que o objeto imediato é o controle de certos atos praticados ou omissos, e que determinado agente pode exigir de outrem a ação positiva ou negativa relacionada ao bem jurídico que recai a obrigação.
	p.135
	“O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental.
O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Uma norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é figurativamente designada como norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela, a norma inferior.”
	p.136
	“Premissa maior e premissa menor, ambas são pressupostos da conclusão. Porém apenas a premissa maior, que é uma proposição de dever-ser, é conditio per quam relativamente à conclusão, que também é uma proposição de dever-ser. Quer dizer, a norma afirmada na premissa maior é o fundamento de validade da norma afirmada na conclusão. A proposição de ser que funciona como premissa menor é apenas conditio sine qua non relativamente à conclusão. Quer dizer: o fato da ordem do ser verificado (afirmado) na premissa menor não é o fundamento de validade da norma afirmada na conclusão.”
“O princípio estático e o princípio dinâmico: Segundo a natureza do fundamento de validade, podemos distinguir dois tipos diferentes de sistemas de normas: um tipo estático e um tipo dinâmico. As normas de um ordenamento do primeiro tipo, quer dizer, a conduta dos indivíduos por elas determinada, é considerada como devida (devendo ser) por força do seu conteúdo: porque a sua validade pode ser reconduzida a uma norma a cujo conteúdo pode ser.”
	p.137
	“O tipo dinâmico é caracterizado pelo fato de a norma fundamental pressuposta não ter por conteúdo senão a instituição de um fato produtor de normas, a atribuição de poder a uma autoridade legisladora ou - o que significa o mesmo - uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre esta norma fundamental.”
Nota: A dinâmica jurídica se da, quando em um ordenamento jurídico as regras estabelecidas são conhecidas e aplicadas, concedendo-lhe validade. Sendo o conteúdo da norma independente da norma fundamental, desta, deva-se somente extrair o requisito de validade; embora Kelsen enfatize que a interpretação não se deve ser realizada sozinha.
	p.151
	“Como genuína norma fundamental, não é uma norma posta mas uma norma pressuposta. Ela representa o pressuposto sob o qual o chamado Direito internacional geral, isto é, as normas globalmente eficazes, que regulam a conduta de todos os Estados entre si, são consideradas como normas jurídicas que vinculam os Estados.” 
“Na norma fundamental do Direito internacional também não está contida qualquer afirmação de um valor transcendente ao Direito positivo; nem mesmodo valor paz, que o Direito internacional geral, criado pela via consuetudinária, e o direito internacional particular, criado com base na norma jurídica pactícia, garantem.”
Nota: para Kelsen o direito é a norma, e não existe norma certa ou errada e sim se ela é válida ou inválida. O que interessa neste aspecto, sendo norma internacional ou norma estadual, é se o rito formal de criação da norma foi respeitado e assim poderá ter validade dentro do ordenamento jurídico.
	p.201 
	“Se o Estado é concebido como uma comunidade social, esta comunidade apenas pode, ser constituída por uma ordem normativa. E, visto que uma comunidade apenas pode ser constituída por uma tal ordem normativa (sim, identifica-se mesmo com esta ordem), a ordem normativa que constitui o Estado apenas pode ser a ordem de coerção relativamente centralizada que nós verificamos ser a ordem jurídica estadual. Como comunidade social, o Estado - de acordo com a teoria tradicional do Estado - compõe-se de três elementos: a população, o território e o poder, que é exercido por um governo estadual independente. Todos estes três elementos só podem ser definidos juridicamente, isto é, eles apenas podem ser apreendidos como vigência e domínio de vigência (validade) de uma ordem jurídica.”
Nota: O estado se constitui pelo Povo, Território e seus Poderes. Que busca com essa estrutura ordenar os domínios, estabelecendo ordem jurídica, espacial e temporal para aplicação e funcionalização das instituições. Estado este que tem atribuições estabelecidas por lei, que deve respeitar os desígnios internacionais, ficando subordinadas as suas sanções. Diferenciando assim Direito Público; que advêm de uma norma estabelecida por autoridade, especificamente para atribuir responsabilidades e limites; do Direito Privado, que surge de uma reunião de vontades entre partes particulares.
	p.224
	“O Direito internacional é - de acordo com a habitual determinação do seu conceito - um complexo de normas que regulam a conduta recíproca dos Estados - que são os sujeitos específicos do Direito internacional.” 
	p.226
	“A formação das normas gerais processa-se pela via do costume ou através do tratado, ou seja, por intermédio dos próprios membros da comunidade, e não por meio de um órgão legislativo especial.”
	p.236
	“o princípio da efetividade, que é uma norma do Direito internacional positivo, determina, tanto o fundamento de validade, como o domínio territorial, pessoal e temporal de validade das ordens jurídicas estaduais e estas, por conseguinte, podem ser concebidas como delegadas pelo Direito internacional, como subordinadas a este, portanto, e como ordens jurídicas parciais incluídas nele como numa ordem universal, sendo a coexistência no espaço e a sucessão no tempo de tais ordens parcelares tornadas juridicamente possíveis através do Direito internacional e só através dele. Isso significa o primado da ordem jurídica internacional.”
	p.238
	“Se partirmos do Direito internacional como uma ordem jurídica válida, o conceito de Estado não pode ser definido sem referência ao Direito internacional. Visto desta posição, ele é uma ordem jurídica parcial, imediata em face do Direito internacional, relativamente centralizada, com um domínio de validade territorial e temporal jurídico-internacionalmente limitado e, relativamente à esfera de validade material, com uma pretensão à totalidade (Totalitätsanspruch) apenas limitada pela reserva do Direito internacional.”
	p.245
	“A interpretação é, portanto, uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior. Existem duas espécies de interpretação que devem ser claramente distinguidas uma da outra: a interpretação do Direito pelo órgão que o aplica, e a interpretação do Direito que não é realizada por um órgão jurídico mas por uma pessoa privada e, especialmente, pela ciência jurídica. a)Relativa indeterminação do ato de aplicação do Direito: A norma de escalão superior tem sempre um caráter de um quadro ou moldura a ser preenchidos por quem a aplica.”
	p.246
	“b) Interpretação intencional do ato de aplicação do Direito: A indeterminação pode dizer respeito tanto ao fato condicionante quando a consequência condicionada.”
“c) Interpretação não intencional do ato de aplicação do Direito: O sentido verbal da norma não é unívoco: o órgão competente para aplicá-la encontra-se perante varias significações possíveis.”
	p.247
	“d) O Direito a aplicar como moldura dentro da qual há várias possibilidades de aplicação: A interpretação de uma lei não deve conduzir necessariamente a uma única solução como sendo a única correta, mas possivelmente – na medida em que sejam aferidas pela lei a aplicar – tem igual valor. Sendo assim, uma determinada interpretação sobre uma lei não significa dizer que esta é “a” norma individual, mas apenas “uma” das normas individuais que se podem produzir dentro daquela moldura da norma geral.”
	p.248
	“e) Os chamados métodos de interpretação: Não há absolutamente um método segundo o qual, das várias significações verbais de uma norma, apenas uma possa ser destacada como correta. Todos os métodos de interpretação até o presente elaborados conduzem sempre a um resultado apenas possível.”
	p.248
p.249
p.250
	“2. A interpretação como ato de conhecimento ou como ato de vontade: Saber qual das possibilidades aplicar é um problemas de política do Direito. A tarefa que consiste em obter da lei a única sentença justa ou ato administrativo correto, é, essencialmente, idêntica a tarefa que se proponha na Constituição, criar leis mais justas. O juiz também é criador do direito, e também, relativamente livre para tal. A aplicação feita pelo órgão aplicador do Direito é sempre autêntica. Ela cria Direito. Os tribunais de ultima instância, muitas vezes, criam Direito novo.”
	p.250
p.251
	“3. A interpretação da ciência jurídica: A interpretação científica é pura determinação cognoscitiva do sentido das normas jurídicas. Diferentemente da feita pelos tribunais competentes, essa interpretação não é criação jurídica. O preenchimento da chamada lacuna do Direito é uma função criadora de Direito que somente pode ser realizada por um órgão aplicador do mesmo. A interpretação jurídico-científica tem que evitar, com o máximo de exatidão, a ficção de uma norma jurídica e a criação de uma única interpretação tida como correta. Nenhuma vantagem política pode justificar que se faça uso desta ficção numa exposição cientifica do Direito positivo, proclamando como correto um único ponto de vista científico.”
Nota: Desde a interpretação da norma e até sua aplicação, existe a possibilidade de se encontrar variadas soluções que coadunam com o caso concreto em analise. A grande incógnita neste caso se dá em razão do aplicador da norma, que observado os elementos do caso em si, defini qual sentido dara a sua interpretação, embora essas nuances levantadas não sejam o pilar da discussão da teoria pura do direito.