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1 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles Anotações de Direito Tributário I Baseado em Curso ministrado em 2011.2 Por Daniela de Andrade Borges Sobre a professora: • Ensina a matéria desde 2004. • Diz que nunca deixou de cumprir um programa de matéria todo. Ela gosta de seguir à risca o plano de curso. • E-mail: Daniela@andradeborges.com.br Bibliografia: • Sasha Calmon – Curso de Direito Tributário [Melhor livro] • Sasha Calmon e Aguiomar Baleeiro – Direito Tributário Brasileiro e Limitações Constitucionais ao poder de tributar. [São as obras mais profundas] • José Eduardo Soares de Mello • Paulo de Barros Carvalho [é muito bom também + trabalha muito com teoria da linguagem] • Luciano Amaro [é mais simples mas não chega a ser superficial] • Hugo de Brito Machado [é mais simples mas não chega a ser superficial] • Alfredo Augusto Beker [é um clássico, mas a atualização não é tão boa] • Bernardo Ribeiro de Moraes • Johnson -> Livro de professor da UFBA, é bom mas é um livro específico (sobre interpretação econômica). • Harada -> É melhor em financeiro do que em tributário • GERALDO ATALIBA – “Hipótese de Incidência Tributária” [é pequeno: tem umas 100 pag. Mas vale muito a pena ler] • Não é recomendado a leitura de “Sinopses”, somente são viáveis em caso de revisão. Avaliações: Serão 2 Provas DISCURSIVAS de aplicação da teoria em casos práticos, SEM CONSULTA AO CÓDIGO! 1º Prova: 14/10 -> 2º Chamada: 21/10 2º Prova: 09/12 -> 2º Chamada: 09/12 2 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles Lógica Tributária: Para o estudioso de direito tributário fundamentar os seus argumentos ele deve seguir uma concatenação lógica das informações, que basicamente são: 1. Identificar se é tributo ou não. Não sendo tributo, nada do que estudaremos aqui é válido. 2. Se tratando de tributo, deve-se identificar qual é a espécie de tributo. 3. Identificar se o Ente Federativo que o instituiu tinha competência para tal. Se ele não tinha competência para instituir tal tributo, o próprio tributo é inconstitucional. Se o fez com competência para tal se parte para o próximo passo. 4. Identificar se o tributo respeita os princípios constitucionais de limitação ao poder de tributar. Não respeitando, o tributo é inconstitucional. Respeitando, passa-se ao próximo passo. 5. Analisar se o tributo é legal segundo seus dispositivos normativos específicos. Ou seja, o que as leis e o que a Constituição fala a respeito desse tributo específico e visualizar se o tributo está seguindo tais pressupostos de aplicação. O que nós estudaremos de mais importante na disciplina é justamente o conteúdo teórico necessário para se conseguir ir avançando nesses passos da lógica tributária. Estudaremos o conceito de tributo, as espécies tributárias, as competências de tributar, os 3 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles princípios constitucionais ao limite de tributar, as normas gerais a respeito das espécies tributárias etc. O que se estuda em Tributário II é muito mais o que se sabe a respeito de cada tributo em específico vigente no país. Então, note que para se estudar Tributário II é extremamente fundamental que se tenha domínio do conteúdo de Tributário I. Conteúdo: 1. Atividade Financeira do Estado 1.1. Necessidades (Individuais, Coletivas, Públicas) 2. Tributo na Atividade Financeira do Estado 3. Funções do Tributo 3.1. Fiscalidade 3.2. Extrafiscalidade 3.3. Parafiscalidade Atividade Financeira do Estado A Atividade Financeira do Estado é a obtenção e aplicação de recursos financeiros. É uma atividade essencialmente instrumental e a sua importância é fundamental. O Tributo é uma das fontes de obtenção de receita. Cabe ressaltar que é a mais significante delas, pois é a de principal volume. Mas, por que cobrar tributos? Há três tipos de necessidades: Individuais, Coletivas e Públicas. As necessidades individuais são aquelas que são de interesse de um único indivíduo e ele, por si só, é capaz de satisfazê- las. Ex.: necessidade de higiene. As necessidades coletivas são aquelas que são de interesse de mais de um indivíduo mas que não chegam a ser interesse de toda a sociedade. Ex.: construção de uma praça em um bairro específico (o morador do outro lado do município pode não estar “nem aí” pra construção dessa praça, mas ela é de interesse coletivo dos membros do bairro). As necessidades públicas são as que, por serem de interesse público, de todos, o Estado tomou para si a satisfação delas. Ex.: Educação Pública. A sociedade deve buscar meios de satisfação de suas próprias necessidades. Os homens têm necessidades individuais mas busca o coletivo para melhor satisfazê-las. Em Necessidades Individuais Coletivas Públicas 4 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles sociedades menos complexas o homem pagava a fim da realização das necessidades coletivas com seu próprio trabalho. Isso não é viável em sociedades mais complexas, então a arrecadação passou a vir em pecúnia (dinheiro), com o objetivo de melhor viabilizar as atividades do Estado. O tributo está inserido no contexto de garantir o saneamento das necessidades. O tributo na Atividade Financeira do Estado O tributo é uma das formas de obtenção de receita. É só uma delas, não é a única. O Estado também pode obter receita, por exemplo, das suas empresas públicas; dos royalties de recursos naturais etc. Só que o tributo não é qualquer forma de obtenção de receita: é a PRINCIPAL FORMA DE OBTENÇÃO DE RECEITA nos Estados Modernos. Então o tributo tem um papel ímpar nos Estados Modernos, pois, sem ele, o Estado fica sem recursos suficientes para realizar sua atividade financeira. Inclusive, da forma em que muitos Estados são conduzidos, sem o tributo o Estado pode até entrar em colapso financeiro. Funções do Tributo Esse tópico é de EXTREMA IMPORTÂNCIA para que possa se nortear o conhecimento de toda a disciplina daqui pra frente. NA SUA ORIGEM O TRIBUTO TEM FUNÇÃO FISCAL!!! Falar em função de fiscalidade é falar que ele é meio de obtenção de dinheiro, é falar que o tributo é uma das formas de obtenção de receita para se conduzir as atividades estatais. É essa a função da maior parte dos tributos: FISCAL. Ele é criado e majorado a fim de se obter receita ao Erário e assim viabilizar a atividade financeira do Estado. Mas não é só a função fiscal que os tributos sem exceção exercem. Alguns tributos exercem também uma função Extrafiscal ou até Parafiscal. Na Função Extrafiscal a função do tributo está para além da arrecadação. A principal função não é se arrecadar, e sim estimular um determinado comportamento no contribuinte. Ex.: ITR (Imposto Territorial Rural): esse imposto aumenta em terras improdutivas. Note que a função do imposto aqui ao ser majorado é exercer uma função de desestímulo à manutenção de fazendas e plantações improdutivas, que fiquem lá paradas. Quando se fala que um tributo tem “Função extrafical” ao invés de se dizer que ele tem “Função Fiscal” é porque a sua função mesmo é outra, ou seja, o objetivo predominante do tributo é o estímulo ou desestímulo de certas condutas e não necessariamente a obtenção de receita. Mas há determinados impostos que a função não fica 100% delimitada. No IPI (Imposto sobre Produto Funções dos Tributos Fiscal Extrafiscal Parafiscal 5 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles Industrializado), por exemplo, se busca arrecadar receita. Mas, é um imposto que incide com alíquota muito maior ao cigarro, por exemplo (parase desestimular o consumo). Há Função Parafiscal quando se envolve a possibilidade do tributo ser delegado a uma outra entidade que não o Estado. Parafiscalidade quer dizer que quem cria o tributo é o Estado, mas quem arrecada e fiscaliza não é o Estado. Aqui a arrecadação é destinada ao custeio de atividades paraestatais (como de fundações, por exemplo). Um caso é a atividade desenvolvida pelo SESC, SESI, SENAI, SEBRAE etc. SOBRE O DIREITO TRIBUTÁRIO 1. Direito Tributário a. Conceito b. Objeto c. Relação com outras áreas Direito Tributário são as normas que regulam os tributos e seus desdobramentos. A ciência do Direito Tributário, por sua vez, é a ciência que estuda essas normas que regulam os tributos e seus desdobramentos. Por isso, deve-se tomar cuidado pois ao falar “Direito Tributário” pode estar se referindo ao próprio ordenamento tributário ou à ciência que o estuda. Conceito de Tributo Basicamente de modo material pode-se dizer que tributo é uma forma de obtenção de receita pública. Há várias formas de se obter receita pública, e, o tributo é só uma delas, apesar de ser a forma mais importante. Tanto que gerou um ramo do direito próprio, com normas próprias. Ao tributo só se aplicam as normas de Direito Tributário. Entretanto, há um conceito no ordenamento jurídico a respeito do tributo. Na realidade há dois conceitos de tributo: o conceito implícito na CF/88 e o explícito no Art. 3º do CTN (Código Tributário Nacional – L.5.172/66). O conceito implícito na CF/88, quando trata da disciplina financeira e tributária, onde das disposições constitucionais se consegue subentender uma idéia de tributo. Mas, há um conceito claro e expresso no CTN: Art. 3º Tributo é toda prestação¹ pecuniária² compulsória³, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção4 de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. 2 Conceitos de Tributo Implícito na Constituição Federal Explícito no Art. 3º do CTN 6 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles Para ser tributo ele deve ter todos esses elementos marcados, além de um quinto: Sujeito Ativo5. Prestação Quer dizer que é uma RELAÇÃO JURÍDICA DE NATUREZA OBRIGACIONAL: há alguém obrigado a pagar o tributo. Quase sempre em um pólo há o Credor, que é o Estado, e, no outro pólo o devedor, que é o contribuinte. Quando o contribuinte morre e não há herdeiro disponível, e o Estado tinha o direito ao tributo, se recolhe o dinheiro mas não é tributo, porque o tributo está inserido numa relação obrigacional, e a relação obrigacional cessa com a morte. Pecuniária As obrigações podem ser de fazer, não fazer, de dar coisa certa, dar coisa incerta. A expressão “pecuniária” adjetivando a “prestação” no texto da lei quer dizer que não basta dizer que é uma prestação, e sim que é uma PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA; ou seja, se quer dizer que o tributo é sempre uma relação obrigacional DE PAGAR QUANTIA EM DINHEIRO. O art. 3º do CTN ainda diz “em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir”. Unanimemente a doutrina pensa que é SÓ DINHEIRO (não pode ser cobrado o 7 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles bem IN NATURA ou IN LABORE). O pagamento IN NATURA é o pago diretamente com o bem: “Ex.: 10 sacas de café”. Por outro lado, se for cobrado o valor de 10 sacas de café é dinheiro portanto é aceito. Por outro lado, também não pode se aceitar o pagamento do tributo através de serviço eleitoral, militar, etc. Pois aí seria pagá-lo IN LABORE (através de trabalho). Obs.: vale ressaltar que uma minoria doutrinária acredita que seria sim possível pagar o tributo in labore, mas, esse não é o entendimento dominante. Esmagadoramente se pensa que só se pode pagar com dinheiro mesmo. Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I - o pagamento; II - a compensação; III - a transação; IV - remissão; V - a prescrição e a decadência; VI - a conversão de depósito em renda; VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º; VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164; IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; X - a decisão judicial passada em julgado. XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) O texto do inciso XI levou a várias confusões, por pensar que pelo fato da extinção do crédito poder vir através de dação em pagamento de bens se estaria tendo uma situação onde o imposto funcionava in natura. Vale ressaltar que A OBRIGAÇÃO de pagar imposto (Prestação) pode ser extinta de várias formas, citadas no artigo, inclusive com a dação. Mas, ela, para estar dentro do conceito de tributo deve NASCER COM A OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO EM DINHEIRO. O Tributo aí não surgiu já determinado que seria pago com a dação. A situação é aceita na forma e condições estabelecidas em lei. O elemento “pecuniário” do tributo quer dizer que ele deve NASCER como uma prestação a ser paga em dinheiro, mas, para ser EXTINTO, pode até ser de outra maneira (inclusive in natura). 8 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles Compulsória O tributo é uma receita derivada, pois o Estado exerce sua soberania ao cobrá-lo. Ou seja, para ser tributo a obrigação não deve depender da vontade do contribuinte, ela é imposta, e, como se não bastasse ser imposta, ela deve, necessariamente, ser uma obrigação pecuniária IMPOSTA PELO ESTADO. É diferente de uma taxa de condomínio, por exemplo, que é uma prestação pecuniária compulsória, mas não é imposta pelo Estado (logo, taxa de condomínio não é tributo). Que não constitui sanção de ato ilícito Da Teoria do Direito nós sabemos: Se A deve ser B Na relação tributária A é ato lícito e B o tributo. Ex.: Se você tem carro (A), deve pagar IPVA (B –> Tributo). A deve ser sempre um ato lícito pois o ato que gera conseqüência de pagar tributo não pode ser ilícito, deve ser sempre um ato lícito. Não faz o mínimo sentido o Estado tributar condutas contrárias ao Direito, seria o mesmo que condescender aos ilícitos. Desse modo o tributo não pode ser nunca uma sanção por um ato ilícito, para esse caso específico geralmente se aplica MULTA, não tributo. Nem a multa do não-pagamento do próprio tributo é um tributo, pois é ilícito não pagar o tributo, e, por isso, é sanção de ato ilícito. Sujeito Ativo O dinheiro deve ir ao Estado ou a seus fins, pois ele é o SUJEITO ATIVO da relação. No CTN há todos os elementos, exceto o sujeito ativo, que é o ESTADO. Ou seja, a lei se faz incompleta, pois é necessário se delimitar ainda esse elemento, caso contrário não se abrange todos os casos. Por exemplo, ALIMENTOS (pensão alimentícia) é prestação pecuniária, compulsória, que não é sanção de ato ilícito. Seria Alimentos então tributo? Não, pois falta o último elemento: O sujeito ativo, que é o Estado. Nos alimentos a arrecadação vai a um particular, por isso não é tributo. Esse é o elemento mais polêmico e controvertido. Pois, há situações onde há pessoas jurídicas de direito privado arrecadando e gerenciando o tributo. Ex.: no D.Trabalho há uma previsão onde o pagamento de 1 dia do trabalho do mês de março do trabalho é revertido para o sindicato(é o que se ganha de salário em março dividido por 31). Esse valor é tributo? Há quem diga que é tributo (pelafinalidade pública de cobrá-lo) e há quem diga que não é tributo (por ser fruto de relação privado-privado/Trabalhador- sindicato. 9 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles No caso das anualidades da OAB e CREA, por serem entidades sui generis se entende que essas anualidades são tributo. Mas, é diferente da relação dos outros sindicatos. Então, esse é um ponto bastante polêmico e não há consenso. Mas, via-de-regra, o tributo é fruto de uma prestação onde o SUJEITO ATIVO (credor) é o ESTADO. Mas há quem defenda que o sujeito ativo só pode ser pessoa jurídica de direito público (ou seja, pode ser um ente que não o Estado diretamente, desde que seja um ente de direito público). Fazem isso muito baseado no art. 7º do CTN: Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição. [...] Quando o CTN diz “cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada” se quer dizer que não há discricionariedade da administração. A cobrança é plenamente vinculada à lei. Mas, isso não é um elemento do conceito de tributo, e sim uma conseqüência dos seus elementos. Isso é muito importante pois, se o tributo for cobrado com discricionariedade, ele permanece sendo tributo, mas é ILEGAL e INCONSTITUCIONAL. Ex.: se o tributo for cobrado com uma alíquota majorada diferente da prevista em lei, esse tributo não deixa de ser tributo (pois o “plenamente vinculada” não é elemento, e sim conseqüência), apenas passa a ser um tributo contrário ao ordenamento. Outro ex.: se a Prefeitura disser que o Fiscal pode dizer o valor da alíquota do tributo de IPTU no caso concreto; tem-se aí um tributo, porém contrário à lei e à constituição. Deve-se sempre olhar todos os elementos. A taxa, por exemplo, é tributo. Mas, as pessoas vulgarmente falam TAXA DE CONDOMÍNIO quando é cobrado um valor para se usufruir de algo do condomínio, como do salão de festas, p.ex. Mas, isso, apesar de vulgarmente chamado de TAXA, NÃO É TRIBUTO (pois falta o elemento SUJEITO ATIVO: o Estado). Deve-se prender aos elementos, e não ao nome das coisas, pois, ainda que se tenha o nome “TAXA” pode não ser tributo. Agora que já tratamos do conceito de tributo, vale ressaltar que em TODO tributo estão presentes todos esses elementos, faltando um ou mais deles não é tributo e não incide todos os institutos que estudaremos em Direito Tributário. Assim, é fundamental se compreender o que é tributo e o que não é, pois, se isso não ficar claro poderá estar tentando aplicar os institutos jurídicos errados na situação, pois não irá incidir Direito Tributário ali. 10 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS Esse assunto é um assunto-chave para tudo o que irá se estudar em Direito Tributário daqui para frente, pois, a depender da espécie tributária os institutos para aplicação do Direito Tributário podem variar. Nós estudaremos aqui primeiro como se identifica cada espécie, e, depois, em outra situação detalharemos cada uma delas, estudando-as individualmente. Toda vez que o Estado presta uma ação estatal específica relativa a um contribuinte específico é viável que se cobre somente desse contribuinte um tributo em virtude da ação (que é onerosa), senão todos acabariam pagando pelo serviço que só um contribuinte requisitou. Mas, há também determinadas atuações que são gerais e necessárias, e que não são a um específico contribuinte (saúde pública, por exemplo). Nesse caso, como se irá cobrá- las? Irá se pegar o valor necessário para se realizá-las e dividir pelo número populacional, cobrando uma quantia igual a cada um? Não. O Estado não adota essa lógica, ele divide os valores distribuindo-os PROPORCIONALMENTE de acordo com a capacidade contributiva de cada um. Note que o raciocínio da lógica das duas situações descritas são totalmente diferentes entre si, e, por isso se demanda institutos próprios a cada uma delas. O raciocínio que deve ser feito para se identificar a espécie é o seguinte: QUAL O FATO QUE LEVA O CONTRIBUINTE A PAGAR O TRIBUTO? O fato que o leva a pagar (chamado pelo D.Tributário de FATO GERADOR) é um fato só desse contribuinte por ter requisitado uma ação onerosa estatal que só incide em um interesse próprio? Ou tem a ver com uma atuação estatal que incide a todos e não é vinculada a nenhum contribuinte em específico? 11 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles A depender do fato gerador ser ou não vinculado a uma atuação estatal específica relativa ao contribuinte a espécie de tributo irá variar. Há concepções distintas: Bipartida (clássica, com 2 espécies), Tripartite (adotada pelo CTN), ou Pentapartite (adotada pela CF/88) Da equação de natureza deôntica sabemos: SE “A” DEVE SER “B” O “A” é o que a teoria do direito chamou de “Suporte Fático”, ou seja, é a ação/conduta/situação/etc. que gera a obrigação de “B”. No Direito Tributário deu-se um outro nome para “A”, que é “FATO GERADOR”, que gera a obrigação de pagar o tributo. Então no D.Tributário, se ficaria assim: SE “FATO GERADOR” DEVE SER “TRIBUTO” Ex.: Se “POSSUI CARRO” deve “PAGAR IPVA” Não se pode confundir o conceito de Fato gerador com o de Receita e de Causa de Instituição. ���� ������� ≠ � ���� ≠ �� �� �� ������ �çã� O Fato Gerador é o fato da realidade que faz necessária a obrigação de se pagar tributo. Já a Receita é o dinheiro que vai ao Erário. E, a Causa de Instituição, por sua vez, é o porquê do tributo ter sido criado. Assim, ao se falar em “Fato gerador” do tributo não se pode pensar que está se falando do fato que gera a criação do tributo (causa de instituição) nem que o fato gerador do tributo é o dinheiro (receita). Possuir carro, p.ex., é o fato gerador que gera a obrigação de pagar tributo. A lógica deve ser essa. Aí então deve-se olhar se esse fato gerador é vinculado ou não a uma atuação estatal específica relativa ao contribuinte para se chegar às espécies de tributo. No caso do carro, por exemplo, é o simples fato de ter carro que gera a obrigação de pagar tributo, e isso claramente não é vinculado a uma atuação estatal específica. Num exemplo de caso vinculado tem-se o tributo de LICENCIAMENTO de carro. O objetivo do licenciamento é ressarcer os cofres públicos pela atuação da fiscalização. Então, o licenciamento é cobrado pelo fato do carro poder ser fiscalizado, logo o fato gerador é a fiscalização de seu carro (note como é um caso vinculado a uma atuação estatal específica ao contribuinte: quem não tiver carro não vai ter fiscalização, e, portanto, não pagará esse tributo. 12 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles Note-se que, até então, há três espécies de tributo: as TAXAS (quando o fato gerador é vinculado a uma atuação estatal específica oriunda do exercício de poder de polícia ou da prestação de um serviço público), as CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA (quanto o fato gerador é vinculado a uma obra pública do qual decorra valorização imobiliária) e os IMPOSTOS (cobrada quando o fato gerador é não-vinculado a uma atuação estatal específica). Então, para se identificar o tributo segue-se passos, e, pode-se construir um fluxograma a respeito: 13 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles Art. 4º CTN A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei; II - a destinação legal do produto da sua arrecadação. A natureza do tributo, portanto, é dada em virtude do FATO GERADOR, e, pouco importa o nome do Tributo (inciso I) ou para onde a receita do tributo irá (inciso II). Ainda que, hipoteticamente, um tributo seja chamado de “TVAM -> Taxa de Veículo Automotor”, cobrado a todo mundo que tem carro em virtude de tê-lo. Mesmo ele sendo chamado de taxa, sua espécie tributária é IMPOSTO, pois o fato gerador é não-vinculado a uma atuação estatal específica: é cobrado só por ter um carro. Não devemos nos prender ao nome nem para onde o tributo vai, e sim ao fato gerador, segundo o fluxograma apresentado. 14 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles Art. 5º CTN Os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria. O CTN adotou, no seu art. 5º, a escola tripartite.Na escola bipartite só há 2 espécies tributárias: TAXA (quando o fato gerador é vinculado) e IMPOSTO (quando não é vinculado). Então, a Contribuição de Melhoria é uma adoção do CTN. A Constituição adota uma teoria pentapartite (com 5 espécies), mas, isso não é nosso objeto de estudo agora. Nota: a contribuição de melhoria é cobrada porque às vezes as reformas localizadas em certo local só valorizam os imóveis da região. O particular tem um ganho patrimonial em virtude da obra pública realizada, e, por isso, é justo se cobrar dele uma contribuição de melhoria. A fim de que o ganho patrimonial de um não venha a advir das custas de todos os contribuintes, inclusive dos não beneficiados. Nesse caso o fato gerador é vinculado pois o fato que faz pagar não é só do contribuinte, ele é vinculado a uma atuação estatal específica (a realização de obra pública), que valorizou o imóvel do particular. Como já demonstramos, o CTN no seu art. 5º traz três espécies tributárias, se filiando à escola tripartite. Mas, cabe notar que o CTN é uma lei anterior à CF/88 e que foi recepcionada pelo ordenamento jurídico pós-ditatorial. A CF traz algumas inovações em matéria tributária. Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I - impostos; II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. Note que aqui a CF/88 recepcionou as espécies tributárias do CTN (no art. 5º), então, hoje, no direito brasileiro, tudo o que foi dito continuou valendo a partir da CF/88. A questão toda foi que a CF não usou somente essas espécies tributárias, vez que ela trouxe outras nos arts. 148 e 149. Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b". Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição. 15 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. Espécies Tributárias CTN Art. 5º e CF/88 Art. 145 CF/88 arts. 148 e 149 Taxas Impostos Contribuições de Melhoria Empréstimos Compulsórios Contribuições Sociais Então, note que a CF traz duas novas espécies tributárias. A priori, a doutrina tentou enquadrá-las ou como taxa ou como imposto, e, muitos ainda defendem que só são 3 espécies. Eles vêm analisar o fato gerador dos empréstimos compulsórios e contribuições de melhoria não enquanto espécies próprias. Mas, outra parte da doutrina veio defender que essas duas espécies fossem espécies autônomas. O STF abraçou esse último entendimento, e, hoje em dia, portanto, há 3 espécies tributárias criadas pelo CTN e 2 criadas pela CF, totalizando 5 espécies: “ Taxas, Contribuições de Melhoria, Impostos, Empréstimos Compulsórios e Contribuições Sociais “. A primeira classificação dizia que a espécie tributária era definida a partir do fato gerador. E nós já dissemos que: ���� ������� ≠ � ���� ≠ �� �� �� ������ �çã� Com base nisso inclusive que há o princípio da Não-Vinculação de Receita no Direito Financeiro. A regra ao direito financeiro é que a receita arrecadada vá para a Conta Única do Tesouro. Então, a regra para receita de taxas e contribuições de melhoria é que elas não sejam vinculadas. Impostos também não podem ter receita vinculada (porque a lógica dos impostos é que eles sejam justamente uma espécie para recolhimento de receita para despesas gerais). A lógica é que não haja vinculação, mas isso não quer dizer que haja vedação de vinculação constitucional de receita para todos os casos. 16 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles Mas, para a identificação das espécies, na escola tripartite, pouco importa essas questões. O que interessa é o fato gerador. Mas, veio a CF/88 e trouxe nos seus arts. 148 e 149 espécies novas, e, inclusive disse nos seus institutos que a receita dessas espécies DEVE SER VINCULADA à sua causa de instituição! E não só isso, no empréstimo compulsório a CF ainda usou esse nome: “empréstimo compulsório”. Então, o que se entende com esse nome é que o Constituinte quis dizer que essa receita é colhida compulsoriamente (independentemente da vontade), mas, que ela tem que ser devolvida. Mas, como se pode dizer que um tributo que tem que ser devolvido depois e que tem a receita vinculada é igual a um outro que não tem que ser devolvido e que não tem a receita vinculada? A partir daí que se passou a defender que há uma nova espécie. Note que é diferente, é uma outra espécie, e inclusive a CF não fala nada do Fato Gerador dessa espécie. Só fala da Causa de Instituição (que seria a Guerra, a Calamidade Pública etc.). O critério é outro. Hoje em dia a doutrina diz que se trabalhar apenas com o Fato Gerador acaba tornando o estudo insuficiente; e, defendem que deve-se trabalhar agora também com a causa de instituição e com a receita na construção das espécies tributárias. E, a partir dessa consideração é possível se analisar as duas novas espécies tributárias que a CF/88 trouxe. Contribuições Especiais (Art. 149 da CF) Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. Note que não é, para a análise das contribuições especiais o Fato Gerador significativamente relevante. Aqui o importante é a CAUSA DE INSTITUIÇÃO. Esses também são tributos criados à finalidades específicas e vinculados às suas atividades. Aí, pensou-se nas contribuições especiais, p.ex., para serem criadas à finalidadesespecíficas; para esses serem realmente vinculados à questões específicas. Note que na contribuição especial o próprio tributo é um instrumento de atuação nas áreas a que ele se destina. Então, no paradigma da CF/88, agora, para se analisar as espécies tributárias deve-se olhar: 1. Esse é um tributo finalístico? Aí, deve-se olhar se a finalidade do tributo é um dos previstos na CF. Se for é fácil; mas, se não, deve-se olhar o Fato Gerador. Se ele for finalístico (mas, se não tiver no rol, deve-se analisar segundo o fato gerador – nos pressupostos que já estudamos). Tudo bem até aí, mas vem o ADCT no art. 76 e traz o seguinte texto: 17 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles Art. 76. É desvinculado de órgão, fundo ou despesa, até 31 de dezembro de 2011, 20% (vinte por cento) da arrecadação da União de impostos, contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, já instituídos ou que vierem a ser criados até a referida data, seus adicionais e respectivos acréscimos legais. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 56, de 2007) Segundo a Professora isso é uma obscenidade. Pois se permite desvincular 20% da receita recolhida das contribuições sociais. As contribuições especiais (contribuições ‘sui generis’ ou “contribuições parafiscais”) se subdividem em outros tipos; mas, geralmente se supre os “especiais” e ficam os subtipos: “Contribuições Sociais” ou “Contribuições de intervenção no domínio econômico”. Se a contribuição social não é para saúde, previdência ou assistência ela é a Contribuição Social Lato Sensu. Já as contribuições para a seguridade social estão no art. 195 da CF. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: [...] Nota: As contribuições sociais, e, sobretudo as da seguridade social que oneram tanto o contribuinte no Estado brasileiro. Elas são importantíssimas na prática tributária. Empréstimos Compulsórios Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b". Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição. Também são tributos previstos pela CF que não são previstos no CTN. Eles também são finalísticos e têm a sua receita plenamente vinculada à sua causa de instituição. Eles possuem a característica especial de serem uma espécie de “empréstimo”, ou seja, eles devem depois serem devolvidos ao contribuinte. São apenas uma espécie de “empréstimo” que o Estado pega em situações de emergência para sanar situações caóticas e que após tudo deve ressarcer ao constituinte o valor tomado. Ou seja, nós temos no ordenamento jurídico brasileiro cinco espécies tributárias: Taxas, Contribuições de Melhoria, Impostos, Contribuições Especiais, Empréstimos Compulsórios. 18 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles Estudaremos agora qual a competência de tributar cada um desses impostos, para, depois estudar detalhadamente as características específicas de cada uma das cinco espécies. Competências Tributárias 1. Introdução 19 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles a. Competência Tributária b. Federalismo c. Repartição de competências tributárias no federalismo brasileiro: cláusula pétrea? d. A CF/88 não cria nenhum tributo, apenas outorga competência aos entes federativos para criá-los. 2. Características da repartição de competências na CF/88. a. Indelegabilidade: art. 7º CTN b. Facultatividade c. Incaducabilidade d. Inalterabilidade I. Competência Enumerada a. Municípios: art. 136, CF b. Estados: art. 155 c. DF: art. 155, c/c 147 e 156, CF d. União: art. 153, CF II. Competência Residual: União – art. 154, I, CF III. Competência Extraordinária: União – art. 154, II, CF 3. Empréstimos Compulsórios a. Competência Exclusiva da União, art. 149, CF i. Normas específicas sobre contribuições • Para Seguridade Social a. Art. 195, CF b. Art. 195, §4º, CF • Contribuições recepcionadas pela CF/88 em dispositivos esparsos Exceções à Exclusividade da União a. Contribuição previdenciária do servidor público: art. 149, §1º, CF i. Estados ii. DF iii. Municípios b. Contribuição para o custeio da iluminação pública: art. 149-A, CF i. Municípios ii. DF Nós estamos dentro do Estado Democrático de Direito, e, dentro desse Estado a competência de tributar deve estar na CF. Não é uma pessoa sozinha que define o Tributo. Todo o fundamento, todo o amparo dos tributos deve estar na Constituição. Não é o município, nem o Estado que chega e diz que chegará e criará um tributo. TODO O PODER DE TRIBUTAR DEVE ESTAR NA CONSTITUIÇÃO. Ao se falar de competência tributária está se falando justamente desse poder. Está se falando de todas essas atribuições que vão envolver essa possibilidade de criar/alterar/extinguir tudo relacionado ao tributo em si. Na verdade a competência 20 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles tributária também se diz respeito às funções, porque, se você dá a alguém o poder de legislar algo, você também o dá o poder de alterar ou extinguir. Então, a competência é esse feixe de possibilidades. Se nós estivéssemos em um Estado Unitário só haveria uma única esfera de poder que exerceria o poder de tributar; mas, nós estamos em uma federação, então, estudaremos a repartição dessas competências dentre os entes federativos. Então, deve-se partir do pressuposto que Estamos em um ESTADO FEDERADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. Então, se estamos numa Federação, como bem sabemos os entes possuem autonomia. E essa autonomia também é irradiada na esfera tributária e causa várias conseqüências na esfera financeira e tributária. A autonomia em geral, como bem sabemos, tem o lado de que os entes possuem AUTONOMIA FINANCEIRA. E, essa autonomia é limitada nos termos da CF/88. Note que é fundamental o texto Constitucional, que regula essa autonomia. No mundo capitalista qualquer atuação depende de dinheiro, e, um só ente controlar todo esse dinheiro prejudicaria a autonomia do federalismo, porque, por exemplo, de que adiantaria o município ter a competência no solo urbano se ele sempre dependesse de repasse de verbas da União ou do Estado? Essa autonomia não funcionaria direito, pois, essas verbas poderiam ser negadas como instrumento de barganha (“não, eu não quero esse projeto, faça outro”). Fica claro que somente as TRANSFERÊNCIAS de receita não são suficientes para se garantir a autonomia financeira. É necessário que os entes tenham fontes próprias de arrecadação (tributos próprios) e isso é garantido justamente na competência tributária. A CF/88 prevê que a União, os Estados e Municípios criem seus próprios tributos (alguns deles). Por exemplo: quem decide sobre o IPTU de Salvador é Salvador; quem decide sobre o IPVA da Bahia é o Estado da Bahia. Então, essa autonomia é fundamental para que o pacto federativo funcione da maneira correta (com os entes atuando com autonomia). Logo, algo decisivo ao Pacto Federativo é a Repartição das Competências de Tributar. Por conta disso, como já sabemos, já que o pacto federativo é Cláusula Pétrea, muitos autorestributários (mas não é consenso) vêm dizer também que AS COMPETÊNCIAS DE TRIBUTAR SÃO CLÁUSULAS PÉTREAS. Diz-se que não é possível se retirar um tributo da competência de um ente federativo (porque se reduz a autonomia dele, e, em conseqüência disso está se alterando o desenho do pacto federativo). Há muitos autores que dizem ser possível a alteração na competência para se acrescentar, mas, não se pode retirar (p.ex. retirar a competência de um e transferir para outro). Só que, cada vez menos esse entendimento é unânime. Nota: É claro que, na prática, há uma concentração de competências na União. E, é em virtude disso que há o instrumento das “Transferências”, estudado em direito financeiro, que surge para compensar essa concentração. Algo fundamental é que a Constituição não cria nenhum tributo, ela só reparte as competências para criá-los. Ou seja, nenhum ente pode cobrar um tributo só porque ele está 21 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles na Constituição. Os entes devem CRIAR UMA LEI que crie o tributo e a partir dessa lei cobrar o tributo. A Constituição outorga a competência, mas, quem a exerce são os entes federativos. Nota: a competência tributária é uma coisa e as funções tributárias são outra coisa bastante distinta, mas, dentro da competência tributária, segundo entendimento da professora, estão compreendidas além das competências de criar/instituir/legislar/extinguir, também as funções de arrecadar e fiscalizar. Mas, em um concurso deve-se tomar muito cuidado com essa afirmação. Porque, para uma grande parcela há o entendimento de que a competência só abrange criar/instituir/legislar/extinguir, e que a questão da arrecadação e fiscalização está fora desse conceito. Características Elas são fundamentais para a compreensão da repartição de competências. Características das Competências Indelegabilidade Facultatividade Incaducabilidade Inalterabilidade Indelegabilidade O art. 7º do CTN diz: Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição. As competências de criar/instituir/legislar/extinguir são INDELEGÁVEIS. Ou seja, quando se fala em criar/legislar/extinguir, o ente federativo não pode delegar a sua competência. Ex.: se a CF/88 diz que o município cria o imposto sobre território urbano somente o município pode criar tal imposto. Se o imposto não for instituído pelo município, ainda assim a União não pode tomar para si a competência de criá-lo. Por outro lado, a função de arrecadar e fiscalizar pode ser delegada. Essa é a delegação da capacidade de ser sujeito ativo nas prestações tributárias. 22 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles Ex.: como bem sabemos do direito administrativo, as autarquias possuem personalidade própria, distinta do ente político. Num exemplo, a União criou as contribuições sociais da previdência; mas, a função de arrecadar e de fiscalizar essas contribuições foi delegada, no início, ao INSS (que é uma autarquia federal). Note que a União delegou tais funções a um ente com personalidade própria. O credor que cobrava o pagamento do tributo não era a União, e sim o INSS; mas, foi a União que criou o tributo, não o INSS (pois, em caso contrário a criação seria inconstitucional). Note que essa é uma situação de Parafiscalidade (porque o sujeito ativo não é a União, e sim o INSS). Notadamente, após certo tempo, a União revogou essa parafiscalidade, entregando-a à Receita Federal (que é um órgão, não uma autarquia). Hoje em dia a situação é essa. Mas esse movimento todo demonstra que é possível a delegação nesses casos (mas não para criar ou extinguir), assim como ela pode ser revogada pelo ente que criou. Vale ressaltar que essa delegação pode ser até para outros entes federativos. Art. 7º § 1º A atribuição compreende as garantias e os privilégios processuais que competem à pessoa jurídica de direito público que a conferir. Ex.: no caso do CREA, em caso de inadimplemento ele pode ir e mover uma execução fiscal e tem as mesmas garantias e prerrogativas do Estado. Art. 7º § 2º A atribuição pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurídica de direito público que a tenha conferido. Aqui se demonstra o que já falamos a respeito da revogação de delegação. Art. 7º § 3º Não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos Se traz aqui a idéia de que as pessoas de direito privado estão excluídas, mas, como já falamos ao analisar os elementos do tributo (no sujeito ativo) há uma discussão pesada acerca da participação das pessoas de direito privado. E, também, nós estudaremos isso mais à frente de modo mais detalhado. 23 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles Facultatividade O exercício da competência é facultativo. Ou seja, o ente recebe a competência mas ele não é obrigado a exercê-la. Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: [...] VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar. A União até hoje (em 2011) não criou o imposto sobre grandes fortunas, editando essa lei complementar. Essa competência foi outorgada e não foi exercida. Mas, o art. 11 da LRF diz algo distinto: [inserir] Por isso, muitos defendem que o art. 11 é inconstitucional, pois fere a autonomia dos entes; outros entendem que não, porque na verdade se quer dizer que o ente que não instituir/fiscalizar/arrecadar não recebe transferências voluntárias, porque, é como se ele não estivesse precisando receber tal receita (já que não está cobrando os tributos que poderia cobrar). Nota: nós sabemos que a União não recebe transferência voluntária de ninguém, em virtude disso, no ordenamento acaba acontecendo que essa faculdade é muito maior para a União do que para os outros entes federativos. Incaducabilidade Ela é conseqüência da facultatividade. Ela significa que o direito de exercer a facultatividade não caduca com o tempo pelo não exercício. Ex.: Pode passar o tempo que for da promulgação da CF/88, se a União quiser depois criar o imposto sobre grandes fortunas, ela poderá criar. Inalterabilidade Aqui se entra na discussão a respeito de se a competência dada pela CF/88 pode ou não ser alterada. Para muitos autores a competência tributária é cláusula pétrea, por estar diretamente relacionada à autonomia dos Estados, logo, relacionada ao pacto federativo. Para eles, e é o entendimento a que a professora se filia, as competências são inalteráveis. Entretanto, esse entendimento aos poucos está perdendo adeptos na doutrina nacional. Muitos autores vêm defendendo a alteração dessas competências, reduzindo a competência de certos entes federativos. O que vale ressaltar é que para todos, inclusive segundo entendimentos reiterados do STF, se entende que para se acrescentar as competências (ou seja, se ampliar a autonomia dos entes) é possível se alterar as competências, porém, para reduzi-las os dispositivos constitucionais são inalteráveis. Então, se um ente criar um tributo que ele não poderia criar se incorre em inconstitucionalidade. Nota: Cabe ressaltar que, como já comentamos, a lógica de análise tributária é interessante, que é a seguinte: 24 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles 1. Identificar se é tributo ou não. 2. Identificar qual é a espécie de tributo. 3. Identificar se o EnteFederativo que o instituiu tinha competência para tal (sob pena de inconstitucionalidade). 4. Identificar se o tributo respeita os princípios constituintes de limitação ao poder de tributar. 5. Checar se o tributo é legal segundo seus dispositivos normativos específicos. O tributarista deve realizar a análise desses pontos ao caso concreto para fundamentar o seu argumento. E, no presente momento, nós estudaremos o terceiro passo apresentado, que é a análise das competências. Ressaltando que se o ente federativo violar a competência ele estará incorrendo em inconstitucionalidade. Como bem sabemos do conceito de competência, ao se falar de competência privativa (ou exclusiva) estará se falando que a competência foi atribuída a uma única pessoa e essa, na maior parte das vezes não pode delegá-la. Já a competência comum é a que é atribuída a mais de uma pessoa. Outro conceito importante é o de competência enumerada e competência residual. A competência enumerada é a prevista expressamente na Constituição, e, a residual é a que não está numerada (ou seja, está além, é o que sobra). A competência extraordinária é a que só pode ser exercida em caráter extraordinário. É com base nesses conceitos que alguns doutrinadores fundamentam certos juízos. Por exemplo: “A competência de instituir taxas e contribuições de melhoria é comum”. Mas, deve-se tomar cuidado com isso, pois, não se pode exercer a competência de instituir uma taxa que não seja em virtude de fato gerador vinculado a serviço público ou poder de polícia. Então, por exemplo, o Município tem a competência comum junto com a União de criar taxas. Mas, só o município tem o poder de exercer o poder de polícia de um alvará para construção de uma edificação, por exemplo. Então, a União não pode resolver tributar uma taxa em virtude do poder de polícia de concessão de um alvará de construção, porque ela não tem o poder de exercer esse poder de polícia. Note que a análise das competências não morre na discussão de qual tributo tem competência comum ou privativa. Ou seja, não é porque a taxa, p.ex., tem competência comum que todos os entes têm a discricionariedade de instituir as taxas que quiserem. No exemplo supracitado, só se pode instituir uma taxa de poder de polícia se o ente também tiver competências para exercer esse poder de polícia. Na obra pública que gera valorização imobiliária, p.ex., também se tem uma situação de competência comum, mas só pode cobrar a contribuição de melhoria o ente que realizou a obra pública. Então, novamente se ressalta que a análise da competência de tributar 25 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles não morre na discussão de qual a competência (comum ou privativa) dos entes que podem tributar. No art. 145 da CF se diz: Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I - impostos; II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. Então, entre as taxas e as contribuições de melhoria, se tem uma competência comum entre os entes federativos, notando que para a Taxa o ente deve ser o que realiza a atuação estatal específica, e, na Contribuição de Melhoria é o ente que realizou a obra. Já nos impostos é um bem diferente pois não há uma atuação estatal específica. Então, a Constituição define de um modo TAXATIVO quais são os impostos que podem ser criados por cada ente. Há uma preocupação muito maior pela CF/88 em relação aos impostos, justamente para evitar uma arbitrariedade, criando impostos não cabíveis (como impostos pela altura, idade etc.). Então, não há um rol quanto às taxas e contribuições de melhoria, mas, há um rol taxativo quanto aos impostos que podem ser criados por cada ente. O ente competente para instituir e cobrar a taxa é aquele que presta o respectivo serviço ou que exerce o respectivo poder de polícia. Como os Estados têm competência material residual, podendo prestar os serviços públicos não atribuídos expressamente à União nem aos municípios (CF, art. 25, §1º), a conseqüência é que, indiretamente, a Constituição Federal atribuiu a competência residual para a instituição de taxas aos Estados. Ricardo Alexandre. Direito Tributário Esquematizado. 4º Ed. 2010. Competência em Impostos Quanto aos impostos nós temos a competência numerada, e, à União foi entregue a competência residual. A competência numerada é justamente a prevista na Constituição. O art. 156 diz: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I - propriedade predial e territorial urbana; II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais Competência de Impostos nos Municípios IPTU (art. 156, I) ITIV (art. 156, II) ISS (art. 156, III) 26 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) IV - (Revogado pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) O município pode instituir impostos dessas matérias, através de Lei Própria. No Brasil os municípios só podem criar portanto, três impostos. Se um município quiser instituir outro imposto, já instituídos esses três ele será inconstitucional: ou porque ele fere a sua competência, tributando matéria que não pode ou porque está tributando matéria já tributada. Os municípios só podem instituir esses três impostos: IPTU, ITIV (ou ITBI), e ISS. O art. 155 trata dos impostos Estaduais: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; III - propriedade de veículos automotores. Nota: No inciso primeiro ao se dizer “transmissão causa mortis” se quer dizer imposto sobre herança. Mas e quanto ao Distrito Federal? Ele não é exatamente nem Estado nem município. Quanto a esse tema se tem o art. 147. Art. 147. Competem à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, se o Território não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais; ao Competência de Impostos nos Estados ITV - ou ITCMD - (art. 155, I) ICMS (art. 155, II) IPVA (art. 156, III) Competência de Impostos no Distrito Federal ITD - ou ITCMD - (art. 155, I) ICMS (art. 155, II) IPVA (art. 156, III) IPTU (art. 156, I) ITIV - ou ITBI- (art. 156, II) ISS (art. 156, III) 27 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles Distrito Federal cabem os impostos municipais. Ou seja, quanto ao Distrito Federal cabem os impostos municipais e estaduais. Ou seja, o Distrito Federal pode tributar os seguintes seis impostos: IPTU, ITIV (ou ITBI) e ISE ; ITV (ITCMD), ICMS, IPVA. Num Território Federal é a União que tem competência para criar os impostos Estaduais. Como sabemos os territórios federais são as supostas áreas dentro do Brasil que não fazem partede nenhum Estado-membro (Ex.: Fernando de Noronha antes da CF/88 fazia parte de um Território Federal). Nesse caso, não se deixa de cobrar os impostos estaduais, somente ocorre que a União passa a instituí-los. Então, nesses casos a União cumula as competências de legislar os impostos. Em relação à União se tem o art. 153, que diz: Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: I - importação de produtos estrangeiros; II - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; III - renda e proventos de qualquer natureza; IV - produtos industrializados; V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; VI - propriedade territorial rural; VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar. Ou seja, a União tem competência para criar sete impostos expressos. Mas, deve- se tomar cuidado, porque, além desses sete impostos, a União também tem competência para criar os impostos de caráter residual (ou seja, os outros impostos que não os enumerados, segundo o art.154, I) e os extraordinários. O Art. 154 da CF diz: Art. 154. A União poderá instituir: II (Art. 153, I) IE (art. 153, II) IR (art. 153, III) ITR (art. 153, VI) IOF (art. 153, V) IPI (art. 153, IV) IGF (Art. 153, VII) Competência de Impostos na União Não foi criadoCaráter Residual 28 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição; II - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação. Então, para a União criar um imposto residual deve: 1. Ser instituído mediante Lei Complementar. 2. Ele não pode ser cumulativo (imposto sobre imposto). 3. Não pode ter fato gerador e base de cálculo já discriminada na Constituição (ex.: não se pode criar imposto sobre propriedade predial ou territorial urbana; porque esse fato gerador já está discriminado na Constituição para outro ente – que é o município; assim como não pode criar imposto sobre renda – porque já há um para isso: o imposto de renda). Além disso a Constituição pode instituir os impostos extraordinários, que são criados nas situações específicas elencadas no rol taxativo da Constituição. E, esses extraordinários podem estar dentro das suas competências ou não. Então, a União, por exemplo pode instituir impostos extraordinários de guerra sob propriedade territorial urbana. Mas, ao fim da guerra ou iminência de guerra e de seus efeitos recentes esse imposto não pode ser mantido. Competência em empréstimos compulsórios e contribuições especiais Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b". Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição. Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. Eles são de competência exclusiva da União. 29 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles O município ou o Estado pode estar debaixo d’água, pode estar em calamidade total mas ele não pode instituir empréstimo compulsório, SOMENTE A UNIÃO PODE INSTITUIR EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO E CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS. Mas, há duas situações específicas de exceção: como por exemplo, o caso em que o ente federativo pode criar previdência pública própria ao seu funcionário público. Art. 149 § 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Esse artigo define o que é seguridade social. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: [...] Ele não tem dizendo que a União que vai criar esse tributo, mas é a União que tem competência, segundo o art. 149. § 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I O §4º é bastante claro porque diz que a União pode criar outras contribuições para a seguridade social, desde que observado os requisitos do art. 154, I (ou seja, ser por Lei Complementar e já não ter fato gerador ou base de cálculo já discriminada na Constituição). Então, no campo da seguridade social há uma competência numerada no art. 195 e existe uma competência residual regulada no Art. 195, §4º. Agora que já estudamos a respeito da competência, estudaremos cada uma das espécies tributárias e suas características... TAXAS 1. Conceito 2. Previsão a. Art. 145, II, e §2º da CF/88 b. Arts. 77 a 80 do CTN 3. Requisitos Gerais a. Taxas não podem ter base de cálculo própria de impostos (Art. 145, §2º da CF e 77, §único do CTN) 30 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles b. O ente tem que ter competência constitucional administrativa para prestar o serviço e exercer o poder de polícia (Art. 80, CTN) 4. Requisitos Específicos a. Taxas em razão do exercício do poder de polícia I. Poder de Polícia: art. 78 do CTN II. Exercício Regular: art. 78, §único do CTN III. Posicionamento dos tribunais b. Taxa em razão da prestação de serviços públicos I. Serviços Públicos i. Específicos e divisíveis (Art. 79, I e III do CTN) II. Efetivo ou Potencial (Art. 79, I do CTN) III. Taxas X Preços Públicos Depois de achar a espécie tributária, o próximo passo na lógica tributar é olhar a constitucionalidade da espécie tributária e se ela é legal ou não. Conceito de Taxa Taxa é um tributo cujo fato gerador é vinculado a uma atuação estatal específica ao contribuinte, onde a atuação é prestação de serviço público ou exercício do poder de polícia. Previsão Normativa das Taxas Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: [...] II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; [...] § 2º - As taxas não poderão ter basede cálculo própria de impostos. Requisitos Normativos das Taxas Há dois requisitos gerais pois as taxas são instituídas ou pelo exercício do poder de polícia ou pela prestação de um serviço público. Além disso, segundo o Art. 145, §2º da CF e o art. 77 do CTN as taxas não podem ter a base de cálculo dos impostos. Art. 145 § 2º CF - As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos. 31 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles Art. 77 CTN. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. §único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas. Base de Cálculo é a base que será usada no cálculo do tributo. A lei nunca diz o valor da base de cálculo, mas sim o critério para se mensurá-la. Nota: Como se calcula o tributo? A fórmula básica para cálculo do tributo é: ������� = � � �� á����� � ��í���� Se tomarmos como referencial a CIDE dos Combustíveis ficaria: ������� = � � �� á����� � ��í���� ��� = �� � 8,60 ��� = 8,60 .�³ Note que a base de cálculo é a quantidade em metros cúbicos de combustíveis consumidos. Nós sabemos que nos impostos o fato gerador é não vinculado a uma atuação estatal específica ao contribuinte. Pela lógica dos impostos vê-se que o fato presumidamente demonstra capacidade contributiva; assim, a base de cálculo dos impostos é a CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. Ex.: A base de cálculo do IPTU é o valor do imóvel (pois ele demonstra a capacidade contributiva); já a base de cálculo do IPVA é o valor do automóvel, se o carro tem um valor de 100 mil quer dizer que o contribuinte tem capacidade de pagar um tributo maior do que aquele que tem um carro de 20 mil. AS TAXAS NÃO PODEM TER SUA BASE DE CÁLCULO NA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA . Então, por exemplo, se no IPVA (Imposto) a base de cálculo é o valor do carro; na Taxa de Licenciamento, que é uma taxa o que é imposta não é o valor do veículo, e sim única para todos pois o objetivo é ressarcer os cofres públicos pelo serviço público prestado (fiscalização dos veículos) que é igual a todos independente do carro. Ex.: TCFA (Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental) – ela é cobrada em virtude do exercício do poder de polícia. Todas as empresas que poluem devem pagar o valor da taxa. Além disso, o Art. 80 do CTN diz: 32 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles Art. 80. Para efeito de instituição e cobrança de taxas, consideram- se compreendidas no âmbito das atribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, aquelas que, segundo a Constituição Federal, as Constituições dos Estados, as Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios e a legislação com elas compatível, competem a cada uma dessas pessoas de direito público. Ou seja, todos os entes federativos têm competência para instituir taxas; mas, devem ter competência administrativa para tal. Ou seja, é aquilo que já discutimos ao debater acerca das competências. As competências administrativas limitam a liberdade para criar taxas, pois só pode tributar taxas aqueles que exercerão a atuação estatal específica relacionada ao fato gerador. Dessa maneira, os entes não podem tributar taxas às coisas que eles não tem competência para exercer poder de polícia ou prestar o serviço público. Taxas relativas ao poder de polícia Nota: o maior número de taxas cobradas é em razão do poder de polícia. Os nossos direitos são limitados e o Estado pode usar do exercício do poder de polícia para fiscalizar e controlar tais direitos. O art. 78 do CTN define o poder de polícia (onde se realiza ele pelo interesse público). Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966) O único ponto controvertido ao poder de polícia é que começou-se a tributar independente de se a fiscalização iria ocorrer ou não. O STF diz que para se cobrar a taxa deve-se ter pelo menos um órgão competente permanente em pleno funcionamento. Ou seja, a taxa pode ser cobrada mesmo sem fiscalização regular, apenas por haver o órgão que fiscaliza. Art. 78, §único Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. Note que nesse caso o fato gerador é o exercício regular, ainda que não haja fiscalização. Taxas em relação à prestação de serviços públicos 33 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles Quando se fala em taxas em razão dos serviços públicos, vale ressaltar que elas devem ser cobradas por serviços que são realmente públicos. Ex.: iluminação pública, tratamento de esgoto etc. ���� ≠ ���ç� �ú� �� Vale ressaltar que se o valor é cobrado no regime público por conta de um serviço público está se tratando de uma TAXA, mas, por outro lado, se está no regime privado o nome dado é PREÇO PÚBLICO (ex.: valor arrecadado no transporte dos ônibus). A taxa de serviço público precisa ser específica (dividida em unidades autônomas de prestação) e divisível (deve-se poder individualizá-las. Ou seja, ser utilizada separadamente a cada um dos contribuintes). Utilização Efetiva Potencial Se a pessoa realmente usa o serviço. Potencial é a cobrança da pessoa pela simples potencialidade de poder vir a utilizar desse serviço, independente se realmente utilizou dele ou não. Se diz respeito ao uso do contribuinte, que pode ser efetivo ou potencial. Assim, potencial é se o serviço é prestado a todos, independente se ele usa ou não. Como, por exemplo, na taxa de esgoto (independente se você estava viajando e não usou o serviço a taxa é cobrada). Mas, se você depende do serviço (como é no caso da expedição de uma certidão), se trata de uma efetividade, já que é efetiva pelo pedido da certidão. Serviço Público Específico Divisível Por exemplo, no caso das certidões, a cada certidão específica que é entregue pelo Estado, há uma cobrança ao contribuinte antes ou na hora da emissão da certidão. A divisibilidade diz respeito à possibilidade de se dividir a cada pessoa. Ex.: se individualizar a cobrança à pessoa que pede a certidão, p.ex. A limpeza urbana, por exemplo, não tem nem especificidade nem divisibilidade. 34 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles Um serviço reúne as características da especificidade e da divisibilidade, podendo ser remunerado por taxa, quando para ele é possível, tanto ao Estado quanto ao contribuinte, a utilização da frase: “Eu te vejo e tu me vês”. O contribuinte “vê” o Estado prestando o serviço, pois sabe exatamente por qual serviço está pagando (especificidadeatendida) e o Estado “vê” o contribuinte, uma vez que consegue precisamente identificar os usuários (divisibilidade presente). Alexandre, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 4º Ed. 2010. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA 1. Conceito 2. Previsão a. Art.145, III da CF/88 b. Art.81 e 82 do CTN 3. Requisitos (Art. 81 do CTN) a. Obra Pública b. Valorização Imobiliária c. Relação de Causalidade d. Limites i. Global: custo da obra ii. Individual: valorização e. Requisitos Formais: Art. 82 do CTN A contribuição de melhoria é um tributo cujo fato gerador é vinculado a uma atuação estatal específica ao contribuinte, qual seja: a valorização imobiliária obtida no patrimônio do contribuinte em virtude de uma obra pública. Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I - impostos; II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. A CF/88 fala somente de Obra Pública, mas o CTN amarra também a questão a uma valorização imobiliária. Requisitos das Contribuições de Melhoria Art. 81. A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas 35 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado. Primeiramente, para poder se cobrar uma contribuição de melhoria deve haver uma Obra Pública (se for particular não vale), uma valorização imobiliária, e, o imóvel deve ter sido valorizado em virtude dessa obra pública (ou seja, deve haver relação de causalidade). Além disso, o ente não pode arrecadar mais do que o que custou a obra (limite global); mas, também ninguém pode ser chamado a pagar mais do que o que se tirou de valorização do imóvel. Os requisitos Formais estão previstos no art. 82 do CTN. Art. 82. A lei relativa à contribuição de melhoria observará os seguintes requisitos mínimos: I - publicação prévia dos seguintes elementos: a) memorial descritivo do projeto; b) orçamento do custo da obra; c) determinação da parcela do custo da obra a ser financiada pela contribuição; d) delimitação da zona beneficiada; e) determinação do fator de absorção do benefício da valorização para toda a zona ou para cada uma das áreas diferenciadas, nela contidas; II - fixação de prazo não inferior a 30 (trinta) dias, para impugnação pelos interessados, de qualquer dos elementos referidos no inciso anterior; III - regulamentação do processo administrativo de instrução e julgamento da impugnação a que se refere o inciso anterior, sem prejuízo da sua apreciação judicial. II – Os interessados podem impugnar o orçamento, por exemplo (se ele tiver superfaturado). Mas isso se faz administrativamente (mas também, é claro, pode-se recorrer ao judiciário). E ainda pode-se impugnar a própria cobrança. Como se calculam as Contribuições de Melhoria? Art. 82 § 1º A contribuição relativa a cada imóvel será determinada pelo rateio da parcela do custo da obra a que se refere a alínea c, do inciso I, 36 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles pelos imóveis situados na zona beneficiada em função dos respectivos fatores individuais de valorização Nesse caso, se a obra custa 1 milhão de reais e 500 mil desses serão custeados pela contribuição de melhoria. Aí se divide os R$ 500.000 entre o número de beneficiados, que é proporcional ao coeficiente (fator) de valorização que o poder público dá. Mas, você não pode pagar mais do que o tanto que a obra valorizou seu patrimônio. Impostos 1. Conceito 2. Previsão a. Arts. 145, I c/c 153-156 da CF b. Arts. 16-76 do CTN 3. Requisitos a. Em regra é vedado vincular a receita de impostos a qualquer fundo, órgão ou despesa (art. 167, IV da CF). b. Capacidade Contributiva: art. 145, §1º da CF. Imposto é um tributo cujo fato gerador não é vinculado a uma atuação estatal específica. O Fato Gerador é algo do contribuinte que presumidamente pressupõe a capacidade contributiva. Conforme já sabemos, há um rol taxativo de impostos, e, os entes só podem criar esses impostos, sob pena de inconstitucionalidade. O rol está previsto dos arts. 153 ao 156 da CF. Nota: Mas cada um desses impostos é estudado especificamente em Tributário II. O que nos cabe estudar aqui são os requisitos importantes que são gerais, ou seja, que cabem a qualquer imposto. Nota: Os impostos tributam fato específico ao contribuinte , o que se causa um perigo maior. Imagina só se o ente federativo resolve tributar o contribuinte segundo sua altura? A regra é que os impostos são criados para custear despesas gerais, então, em virtude disso os impostos não podem ter receita vinculada (art. 167, IV da CF). Art. 167. São vedados: [...] IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII , e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 37 Anotações de Direito Tributário I Thiago Teles 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Em outras palavras: o dinheiro do imposto entra na Conta Única do Tesouro e serve para cumprir o orçamento estatal, ou seja, para pagar as atividades do Estado. É VEDADA A VINCULAÇÃO DA RECEITA DOS IMPOSTOS, mas há várias exceções a isso. Dentre elas: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio Essa receita vai de recurso à Fazenda. Outra exceção: para servir como garantia ao empréstimo por antecipação de receita (a CF/88 prevê que é possível). Outra exceção: No caso de transferência entre os entes. Como exemplo nós temos o caso do IPVA, onde 50% do IPVA de cada carro arrecadado pelo Estado-membro está vinculado a ser entregue ao município em que o carro está matriculado. Art. 145, §1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos
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