Aula 9- SeparaçãoLitigiosa-set.07

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SEPARAÇÃO JUDICIAL A
PEDIDO DE UM DOS CÔNJUGES
Art. 1.572, caput – Separação-sanção
Art. 1.572, §1° - Separação-falência
Art. 1.572, §2° - Separação-remédio
A separação-sanção é assim chamada por imputar culpa ao outro consorte e o fim do casamento implica sanção ao culpado, p. ex:
Alimentos - só os indispensáveis (1.694, §1° e 1.704, § único)
Perda do direito de usar o nome do outro (1.578)
A culpa pode ser mútua – Admitida a Reconvenção – STJ (Desnecessidade)
Causas genéricas da separação-sanção
Peremptórias: independem de valoração do magistrado. Tornam obrigatória a separação com a simples alegação
Facultativas: dependem de valoração. Exige prova da insuportabilidade da vida em comum
Infidelidade x perdão tácito (continuam convivendo como casados)
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SEPARAÇÃO JUDICIAL A
PEDIDO DE UM DOS CÔNJUGES
Além das causas do art. 1.573, podem ser considerados “outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum”
Cláusula geral do NCC
O atual Código Civil exige, além de citar a causa da ruptura (qual dever foi infringido), que esta importe na insuportabilidade da vida em comum
Os novos doutrinadores consideram retrocesso à constitucionalização do Direito de Família
A simples vontade declarada na Ação de Separação de não mais conviver bastaria
A cláusula geral do art. 1.573, § único, seria um início positivo de mudança – margem à valoração do magistrado (interpretação)
Os direitos da personalidade (dignidade da pessoa humana, etc.) restariam mitigados na análise da culpa – A jurisprudência atual não exige investigação de culpa 
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SEPARAÇÃO JUDICIAL A
PEDIDO DE UM DOS CÔNJUGES
Causas específicas da separação-sanção (1.573)
Adultério
Elementos essenciais: cópula/intenção de trair
Ex: Estupro/Embriaguez involuntária
Perdão tácito: ciente da infidelidade, continua a coabitar, mantendo o débito conjugal
Abandono voluntário do lar conjugal
Requisitos específicos: saída voluntária do lar; ausência de consentimento do outro cônjuge; intenção de não retornar; prazo de 1 ano
O prazo é inexigido quando haja manifestação inequívoca de romper a vida conjugal desde logo (mais comum)
Existe a possibilidade do “abandono sob o mesmo teto”
Há quem entenda que o não cumprimento regular do débito conjugal configura abandono (vida em comum no domicílio conjugal)
Importa em perda do direito a alimentos do outro cônjuge
Impossibilidade de continuar no lar face o comportamento do outro consorte (embriaguez habitual, drogas, maus-tratos, etc.) não importa abandono 
 
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SEPARAÇÃO JUDICIAL A
PEDIDO DE UM DOS CÔNJUGES
Causas específicas da separação-sanção (1.573)
Sevícia e injúria grave
Importa em violação ao dever de mútua assistência
Sevícias são agressões físicas em geral que importam risco à saúde e integridade
Injúria grave é toda ofensa à honra, dignidade e reputação do outro, por palavras ou atos
Elementos caracterizadores: material e intencional
É causa subjetiva e acaba englobando violação a outros deveres (respeito, fidelidade, sustento, etc.)
Abandono material e moral dos filhos
Também pode implicar em perda do poder familiar ou na destinação da guarda
Pode constituir crime de abandono material e intelectual
Atinge o outro consorte na medida que atinge os filhos 
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SEPARAÇÃO JUDICIAL A
PEDIDO DE UM DOS CÔNJUGES
Confissão real e ficta
Na Ação de Separação Judicial admite-se a confissão real (na contestação reconhece a procedência do pedido ou aceita como verdadeiro os fatos alegados pelo auto), desde que condizente com a prova dos autos
Essa possibilidade se justifica pela disponibilidade do direito à manutenção ou não do vínculo conjugal (é assim da consensual)
A confissão ficta ou presumida (resultante da revelia) é aceita pela jurisprudência atual, mas não afasta a análise das circunstâncias constantes dos autos, podendo importar na improcedência do pedido
Os Tribunais entendem que mesmo ante a confissão, poderia ser aberta a fase instrutória, sem julgamento antecipado da lide (STJ), quando há direitos indisponíveis em discussão (alimentos, guarda, etc.)
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SEPARAÇÃO JUDICIAL A
PEDIDO DE UM DOS CÔNJUGES
Insuportabilidade da vida em comum
A violação a dever do casamento (ou dos aspectos do art. 1.573) devem levar à insuportabilidade
V.g. a questão da infidelidade/perdão
Os casos de insuportabilidade (ou impossibilidade) do art. 1.573 são apenas exemplificativos, tendo em vista o que consta do §único deste dispositivo
A própria “insuportabilidade da vida em comum” tem sido considerada pela jurisprudência como apta a ensejar a separação, principalmente quando precede de separação de fato
A “tentativa de morte” não é dirigida apenas ao outro consorte e não prescinde de condenação criminal, mas se absolvido não será mais motivo à ruptura
A “conduta desonrosa” tem aplicação ampla (abrange a injúria) e é ato ou comportamento imoral, ilícito ou anti-social que importe constrangimento e humilhação ao outro consorte
Ex: vícios de jogo, bebida e drogas, homossexualismo, contaminação por doença venérea
“Condenação por crime infamante” – do ato obsceno ao seqüestro – crimes que repercutem no meio social
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SEPARAÇÃO JUDICIAL A
PEDIDO DE UM DOS CÔNJUGES
Separação-falência (art. 1.572, §1°)
É espécie de separação-remédio – não há atribuição de culpa
Fundamenta-se em circunstância objetiva: separação de fato há mais de 1 ano e impossibilidade de reconciliação
Não há atribuição de culpa e qualquer consorte pode ajuizar a ação, independente de quem quis se separar de fato
O tempo pode ser somado. Não exige prazo ininterrupto
A separação de fato pode ocorrer sob o mesmo teto (ruptura total da vida comum – dormem, comem e tomam decisões separados)
Em qualquer caso a matéria é de prova – testemunhas
Elementos característicos: material; intencional; temporal
Aquele que some do lar para fugir da polícia: conta o tempo desde que não se interesse pela família; aqueles que é preso após a separação de fato, também conta o tempo durante a cadeia
Quanto à impossibilidade de reconciliação, esta é presumida face a própria separação de fato
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PEDIDO DE UM DOS CÔNJUGES
Separação-remédio (art. 1.572, §2°)
Contrasta com os deveres de mútua assistência
Melhor solução para o casal, nas circunstâncias em que se encontra a união, pois desapareceriam os fins do casamento
Apenas no caso de doença mental. Não se admite em face de doença física, ainda que contagiosa
A doença deve se manifestar após o casamento
A moléstia por si só impediria o convívio conjugal pleno
Exige o decurso de 2 anos após a constatação, onde será observada ser a doença de cura improvável
A análise dessas circunstâncias remete à prova pericial
O art. 1.572, §3° impõe sanção a quem pede separação por esse motivo
Perde o direito à metade dos bens trazidos pelo doente à sociedade conjugal (comunhão universal), mas divide os comuns
Essa circunstância tem sido afastada face a possibilidade de ajuizamento do Divórcio Direto (2 anos de separados de fato sob o mesmo teto, mas sem convívio conjugal pleno)
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SEPARAÇÃO JUDICIAL A
PEDIDO DE UM DOS CÔNJUGES
Separação de corpos (arts. 1.562, CC e 796 CPC)
É medida de natureza cautelar antecipatória ou incidental
É utilizada em casos de urgência (temor quanto à integridade física e intelectual do consorte) ou mesmo para fixar o dia da separação
Esse último aspecto se justifica face a possibilidade de conversão da separação judicial em divórcio 1 ano após a medida cautelar concedida (1.580)
Admite-se a medida cautelar na União Estável (1.562 e STJ)
A natureza cautelar da medida não admite discussão quanto ao motivo da separação definitiva (a finalidade é apenas de garantir a efetividade do feito principal)
A ação principal deve ser ajuizada após 30 dias da medida cautelar (seu efetivo cumprimento), pena de revogação da liminar
No Direito de Família, admite-se a prorrogação da
liminar mesmo sem o ajuizamento da demanda principal
O STJ entende pela revogação da liminar, mas mantendo separados de fato – Não importando em voltar ao convívio conjugal
Pode ser concedida sem haver saída do lar por um ou outro – Fixa o dia da separação e afasta os deveres da fidelidade e débito conjugal
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SEPARAÇÃO JUDICIAL A
PEDIDO DE UM DOS CÔNJUGES
Uso do nome do outro cônjuge
Na separação consensual é livre a estipulação. O cônjuge decide a respeito do uso do nome do outro
Nos demais casos de separação, aplica-se as regras do art. 1.578 e §§
Só perderá o direito de usar o nome do outro aquele que for declarado culpado pela separação, salvo as hipóteses do 1.578, I a III ou se houver anuência
O cônjuge inocente pode manter o nome, podendo renunciar seu uso a qualquer tempo (mediante requerimento – jurisdição voluntária). Essa decisão é irretratável, salvo reconciliação
A utilização do nome não é absoluta. No caso de conduta imoral ou desonrosa, admite-se Ação Ordinária para retirada do nome, que exige vasta prova para procedência
No Divórcio se aplicam essas mesmas regras – A Lei 6.515/77, todavia, apenas permite a manutenção do nome dos divorciados quando ocorrer as hipóteses dos incisos I a III do art. 1.578 (art. 25 da referida Lei)
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SEPARAÇÃO JUDICIAL A
PEDIDO DE UM DOS CÔNJUGES
Restabelecimento da sociedade conjugal (Art. 1.577)
Pedido feito por ambos consortes
Através de Advogado
Perante as Varas de Família
Não há audiência
Intervenção do MP
Voltam os consortes a usarem o nome de casado, se este foi modificado na separação
O regime de bens também será o mesmo
Admite o pedido de modificação na mesma petição que vindica o restabelecimento do casamento
A modificação está prevista e é regulamentada pelo art. 1.639, §2°