Aula 02 teoria geral

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AULA SEGUNDA 
Amigos, espero que tenham tido um excelente feriado junto aos familiares. Agora, a 
realidade! Rsssss
Vamos iniciar a semana mais gordos por conta dos chocolates, e estudando Direito
Penal para emagrecer (risos).
Quero mais participação no fórum. Quero saber quem está aí do outro lado, procure se
apresentar e falar um pouco sobre você (formação, objetivos, expectativas etc.). Estou
esperando.
A aula de hoje é um pouco mais extensa do que as outras, mas tenha calma. Não se
apresse. Passe por cada ponto da aula com a técnica correta e concentração máxima.
Tenha em mente nosso esquema de estudo apresentado nas aulas passadas.
Vamos à aula!
 
 
 
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INTRODUÇÃO
1. Como você já deve ter percebido, estamos seguindo um caminho natural dentro
da estrutura do crime. Primeiramente, estamos no estudo do fato típico. Dentro do fato
típico já estudamos a conduta e o resultado. O próximo passo a ser dado, seguindo a
estrutura da teoria tripartida do crime, é no estudo do nexo Causal.
2. Muito bem! Você sabe que a conduta humana, consciente, voluntária e voltada a
uma finalidade pode ser praticada por um fazer (comissão) ou por um não‐fazer
(omissão). A omissão pode ser própria ou imprópria. A conduta, ainda pode ser praticada
por dolo (direto ou eventual) ou culpa (por imprudência, negligência ou imperícia).
3. A conduta criminosa sempre leva a um resultado, seja material, formal ou de mera
conduta. Existe, deste modo, uma relação entre a conduta e o resultado. Fisicamente,
toda a ação causa um resultado (uma reação). Aliás, Newton em sua Lei III já ensinava
que: Actioni contrariam semper et aequalem esse reactionem: sine corporum duorum
actiones in se mutuo semper esse aequales et in partes contrarias dirigi. (“A toda ação há
 
 
 
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sempre uma reação oposta e de igual intensidade, ou, as ações mútuas de dois corpos um
sobre o outro são sempre iguais e dirigidas a partes opostas”).
O resultado do soco no nariz é a fratura deste.
O objeto de nosso estudo será justamente esta relação que ocorre entre a conduta (soco)
e o resultado (fratura do nariz). 
Vamos entender esse processo. Preparado? Então vamos lá!
NEXO DE CAUSALIDADE
4. É a relação (ou liame) de causa e efeito entre a CONDUTA e o RESULTADO.
Todo resultado é gerado por uma ou mais causas. O estudo da relação de causalidade
serve para determinar quais foram as causas de um determinado resultado.
A pergunta que deve ser feita neste momento é: Quem deu causa ao resultado?
Para responder a esta questão, o Código Penal, em seu art. 13, adotou a Teoria da
“Conditio Sine Qua Non”, (também chamada de Teoria da Equivalência dos
Antecedentes Causais).
Observe:
Art. 13 ‐ O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a
quem lhe deu causa. Considera‐se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não
teria ocorrido.
Primeiramente, notamos que o código penal exige um pré‐requisito para que alguém
possa responder por um resultado criminoso, ao determinar que somente seja imputado
(responsabilizado) o causador desse resultado.
Então, para a teoria da equivalência dos antecedentes causais, toda a ação ou omissão
que contribui de alguma forma para o resultado é considerado causa.
 
 
 
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5. Para que sejam identificadas as condutas sem as quais o resultado não teria
ocorrido, precisamos nos socorrer a um raciocínio criado pelo penalista sueco Thyrén.
Trata‐se do “processo de eliminação hipotética”.
Como esse processo funciona? É simples, olhe bem.
Para descobrirmos quais são aquelas condutas que, de alguma forma, contribuem para o
resultado, devemos retirá‐las do processo causal (causa e efeito) e verificarmos se o
resultado ainda seria o mesmo.
Por exemplo, se o chinês que descobriu a pólvora não a tivesse descoberto, teríamos o
assassínio de John Lennon por arma de fogo? A resposta só pode ser negativa, pois sem
a pólvora não haveria arma de fogo, nem mortes por esse tipo de instrumento. Então,
ao eliminarmos hipoteticamente o chinesinho da cadeia causal, chegamos à conclusão
de que ele é, de fato, causa do homicídio de John Lennon.
Puxa vida, Valente! Quer dizer então que o tal chinesinho poderia responder pelo
resultado, caso estivesse vivo? Não!
A primeira coisa que você deve entender é que dar causa não é a mesma coisa que ser
responsável por determinado resultado. Dar causa é só uma conditio sine qua non
(condição fundamental) para responder pelo crime, leia‐se, é só uma condição necessária
para tanto.
Por exemplo, se alguém pretende tirar a carteira de habilitação qual é a conditio sine qua
non? A condição básica, fundamental é que essa pessoa deve ter, pelo menos, 18 anos de
idade. Mas, ter 18 anos de idade não significa ser habilitado. É apenas um pré‐requisito.
Então, dar causa ao resultado é só um pré‐requisito ( é uma conditio sine qua non).
 
 
 
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Bom, ocorre que esta eliminação poderia chegar ao infinito, concorda? Senão vejamos:
O PROBLEMA DO REGRESSO AO INFINITO
6. Os críticos da teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais apontam que o
regresso mental realizado para determinação dos causadores do resultado levaria sempre
ao infinito. Veja o seguinte exemplo:
Se o Criador, se dirigindo à Adão, perguntasse quem teria sido o causador do Pecado
Original, este indicaria Eva. Ao ser questionada, Eva indicaria a serpente. A serpente,
materialização do Príncipe das Trevas, informaria que Deus seria o causador do
resultado, uma vez que todos que contribuíram são “causa”, inclusive Ele. O problema
apontado pela doutrina, apresentado no exemplo acima, seria de que a teoria da
equivalência dos antecedentes levaria sempre ao Criador como causa do resultado, o
que se denomina regresso ao infinito (regressus ad inifinitum).
Essa crítica não deixa de ser verdadeira, pois se tudo que contribui é causa, poderíamos
afirmar que, por exemplo, a Dona (minha mãe) é causa desta aula.
Será que a Dona é causa desta aula? Com certeza, pois se retirarmos,
hipoteticamente, meus pais, avós, bisavós, tataravós etc. da cadeia causal, não teríamos o
resultado LÚCIO VALENTE. Sem o Lúcio Valente, não teríamos a AULA DO LÚCIO VALENTE.
Concordam?
 
 
 
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Agora, responda: ser causa da aula significa ser responsável por ela? Digo, a Dona ,
apesar de ter, de alguma forma, contribuído (causado) para o resultado AULA, é
responsável por ela? Claro que não.
Então: ser CAUSA é muito diferente de ser RESPONSÁVEL.
Repito: ter dado causa é apenas uma condição básica, fundamental (conditio sine qua
non).
Mas como separar aqueles causadores que serão responsabilizados dos que não serão?
Devemos limitar o regresso até determinado ponto da cadeia causal. Para limitar este
regresso, o direito penalcria limites, filtros, para sua contenção. Estes limites são
apresentados a seguir:
LIMITES AO REGRESSUS AD INFINITUM
7. Determinado quem foram os causadores do resultado, precisamos peneirar
dentro desses causadores quem deve se responsabilizar criminalmente por aquele
mesmo resultado.
Para isso, são utilizados os seguintes “filtros” (limites) de imputação:
1º Limite: Imputação subjetiva (dolo ou culpa)
Só responde pelo crime quem deu causa por dolo ou culpaÆ “Nullum crimen sine culpa”.
Ora, como dissemos, não basta ter dado causa ao resultado, pois senão todos os pais,
avós, bisavós responderiam pelos crimes praticados por seus descendentes. Insisto que
dar causa ao resultado é muito diferente do que responder por esse mesmo resultado.
Então, pelo princípio da responsabilidade subjetiva, adotada pelo Código Penal, só poderá
responder pelo resultado aquela pessoa (ou aquelas pessoas) que causou (saram) o
resultado por dolo ou culpa.
 
 
 
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2º Limite: Concausas
8. Uma “causa” nunca age isoladamente para a contribuição ao resultado. Sempre
existem “causas concomitantes” (concausas) que ajudam no desdobramento físico da
conduta. Em sentido muito amplo podemos dividir essas concausas em:
a. aquelas que se somam às outras causas;
b. aquelas que rompem o nexo causal das outras causas, por causarem, por si só, o
resultado.
Sobre a primeira hipótese (as que se somam), pense que várias “causas” se somam até
que se produza o resultado “planta”. A semente é uma causa, o adubo outra, a água
outra, o sol outra, até que se chegue ao resultado final “planta”, a qual é a soma de
todas as causas.
Conforme já vimos, tudo que contribui para o resultado é causa, independentemente se a
contribuição é maior ou menor.
Vejamos mais um exemplo do primeiro grupo:
José, dirigindo imprudentemente seu veículo, atropela Maria, causando‐lhe lesões
corporais graves. Maria é levada ao pronto‐socorro, local onde é atendida por um
médico de plantão. O doutor, agindo com negligência em relação ao exame físico da
paciente, não percebe um ferimento aberto a infecções. Por falta de assepsia
 
 
 
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adequada, ocorre uma infecção grave na vítima que a conduz ao óbito. Pergunto: quem
deu causa? Respondo: José com sua imprudência (causa) e o médico com sua
negligência (concausa).
As causas se somaram ou se excluíram? A morte da vítima foi o resultado da soma da
imprudência de José com a negligência do médico. Ambos, dessa forma, deram causa
ao resultado e vão responder por ele na medida da culpabilidade de cada um. Note que
não há concurso de pessoas entre o médico e José, apenas concorrência de culpas.
9. As causas que rompem o nexo causal são as seguintes:
a. causas absolutamente independentes
As causas absolutamente independentes sempre interrompem o nexo causal. Diz‐se
“independente”, pois tem origem absolutamente autônoma da outra causa.
Observe: quem ingere veneno (causa 1) morre de desastre de avião (causa 2)? Claro que
não. Então, caso José queira matar Maria, a qual viajará de avião. Para tanto, lhe
ministra veneno. Durante o vôo, e antes de a substância fazer efeito, o avião cai. Não há
relação entre a conduta de José e a morte de Maria. José deverá responder por
tentativa de homicídio, porquanto o que CAUSOU a morte foi o desastre e não o
veneno ministrado.
Veja que a causa “veneno” e a causa “desastre” são absolutamente independentes (leia‐
se, têm origens autônomas) uma da outra, tendo a consequência de se excluírem
mutuamente.
Arrematemos com os geniais ensinamentos de Hungria: “Se a causa superveniens se
incumbe sozinha do resultado, e não tem ligação alguma, nem mesmo ideológica, com a
ação ou omissão, esta passa a ser, no tocante ao resultado, uma 'não‐causa'”.
 
 
 
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b. causa superveniente relativamente independente que, por si só, causa o resultado
(art. 13, § 2º)
Pense que toda conduta inicia um desenvolvimento causal natural. A tendência é que o
desenrolar dessa conduta seja mais ou menos previsível.
Se o sujeito desfere uma facada na vítima, inicia com isso um processo causal que,
dentro do que se espera comumente, levará ao resultado. A partir desse ferimento, por
exemplo, a vítima pode ter algum órgão perfurado; pela lesão causada ao órgão poderá
ocorrer hemorragia; por força da hemorragia a vítima pode entrar em choque
hipovolêmico após a perda de cerca de um quinto da quantidade de sangue no
organismo; e por força desse quadro clínico poderá entrar em óbito.
Percebeu que o desenvolvimento do processo causal ocorreu de forma natural?
Pois muito bem. Podem ocorrer situações em que outra causa (concausa) interfira nesse
processo causal de forma tão grave que mude drasticamente o seu curso. Vimos,
primeiramente, a concausa absolutamente independente, em que as duas causas não
guardam qualquer relação entre si.
A segunda hipótese que mencionei é também uma concausa, porém relativamente
independente da primeira causa. Leia‐se, possui alguma relação com a causa primeira.
O exemplo é a ambulância que capota (e vem capotando há anos no Direito Penal).
O réu atira na vítima, mas esta morre em virtude do acidente que houve com a
ambulância. Portanto, o réu responderá apenas por tentativa de homicídio e não pela
morte da vítima. Está fora do desdobramento causal da conduta de atirar em alguém o
acidente com o veículo.
E qual é a relação que o acidente tem com o disparo? A relação é que a vítima só está na
ambulância porque foi atingida pelo disparo. Caso não tivesse sido agredida, poderia
estar em casa com seus familiares, por exemplo.
 
 
 
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A pergunta é a mesma: quem recebe tiro na barriga morre de traumatismo craniano?
Claro que não. O que matou o tiro ou o capotamento? O capotamento. Então, esta é a
CAUSA da morte. E o atirador? Responde por tentativa de homicídio.
O capotamento é relativamente independente ao tiro, uma vez que a vítima só foi
colocada na ambulância por conta do disparo, como já dissemos.
Em uma situação concreta em que tive a oportunidade de atuar, um sujeito estava em
um bar. Desses em que o controle do consumo é realizado através de uma “comanda”,
como se diz. Bom, o sujeito perdeu a tal comanda e os seguranças da casa não
permitiram a sua saída sem o pagamento de uma “multa” de R$ 200,00. Entendo que a
conduta correta seria o acionamento da polícia, mas nunca a restrição da liberdade do
sujeito pelos próprios seguranças, o que configura evidente exercício arbitrário das
razões. O fato é que o rapaz conseguiu se desvencilhar dos seguranças e fugiu do local,
sendo perseguido pelos funcionários do bar. Ao atravessar uma grande avenida, ainda
sob perseguição, foi atropelado por um caminhão e morreu imediatamente no local.
Analisando o fato sob a perspectiva do assunto que estamos tratando (nexo causal),
podem ser colocadas as seguintes questões:
1ª Quais são as causas da morte da vítima?
Tudo que contribuiu para a situação do atropelamento, incluindo a perseguição. Sim,
porque se os seguranças não o tivessem detido e, em seguida, corrido em seu encalço,
não teria ocorridoo acidente.
2ª A concausa da “perseguição” e a concausa do atropelamento, são absolutamente ou
relativamente independente?
Entendo que são relativamente independentes. A origem do atropelamento está
vinculado com a perseguição.
3º O que matou a vítima?
 
 
 
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Somente o atropelamento.
Conclusão: o atropelamento é “causa relativamente independente que, por si só,
causou o resultado.
Entendo que os seguranças não poderão responder, nem mesmo por tentativa, pois não
há dolo ou culpa por parte deles em relação ao atropelamento (1º filtro).
10. Infecção hospitalar: importante ressaltar que a jurisprudência tem entendido que
a infecção hospitalar é causa natural de um ferimento a tiros ou facadas, por exemplo.
Quero dizer que, se uma pessoa é alvejada por disparos de arma de fogo, tendo contraído
infecção hospitalar durante seu tratamento, a causa inicial (tiro) não ficará afastada pela
causa final (infecção). Isso porque infecção é uma consequência não extraordinária do
ferimento. No caso, o autor dos disparos deverá responder por homicídio consumado.
NEXO DE CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS
11. Os crimes omissivos puros (próprios) não reclamam o estudo do nexo de
causalidade, uma vez que se trata de infrações de mera conduta. Só podemos aventar
essa possibilidade nos crimes omissivos impróprios, certo que estes são crimes de
resultado material. A pergunta que se faz é: o garante, ao se omitir, deu efetivamente
causa física ao resultado? Há nexo causal físico entre o não agir e o resultado material?
 
 
 
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Majoritariamente, os mestres têm ensinado que a omissão não tem uma relação direta
de causa e efeito com um possível resultado material. Sauer já afirmou que “o nada, nada
causa”. Leia‐se, a omissão não causa coisa alguma. Admitem, contudo, um nexo jurídico‐
normativo (idealizado pelo Direito) entre o não fazer e o resultado, constante no nexo de
“não‐impedimento”. Isso quer dizer que o autor não responde por ter dado causa ao
resultado, mas por não tê‐lo impedido quando devia e podia fazê‐lo.
Enfim, nos crimes omissivos próprios ou impróprios não podemos falar em nexo de
causalidade físico, mas apenas jurídico, pois o “nada, nada causa”.
3º Limite: Imputação objetiva ‐ Teoria da Imputação objetiva
12. A teoria da equivalência dos antecedentes causais tem resolvido satisfatoriamente
a problemática da relação de causalidade física (material). Porém, os finalistas não
avançaram muito no estudo do nexo causal, voltando suas forças primordialmente ao
estudo da conduta. Com isso, aponta‐se que algumas situações não são bem resolvidas,
primordialmente nos crimes omissivos e formais.
Imagine a seguinte hipótese: José andava displicentemente de bicicleta pelo parque. Ao
aumentar a velocidade acima daquela de segurança do passeio público, acaba por
atropelar uma velhinha que fazia sua caminhada matinal. O acidente não causou mais
do que pequenos arranhões em um dos joelhos daquela senhora. Muito preocupado
com a saúde da senhora, José insiste em levá‐la ao hospital para ela fosse examinada
por um médico, afinal a mulher já era bem idosa. Após insistência de José, a velhinha é
levada ao pronto‐socorro. No local, o médico faz uma rápida avaliação da paciente e
constata não haver fraturas. Então, realiza uma incompleta limpeza dos ferimentos,
enfaixando a perna da velha senhora em seguida. Ela, sob orientação do médico, não
retira a proteção por vários dias.
 
 
 
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Por não ter sido bem limpo, o ferimento vem a infeccionar e mata a velha em poucos
dias.
Se aplicarmos a Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais não há dúvidas de que
José responderá pelo resultado. Primeiro, porque deu “causa” ao resultado. Segundo,
porque a concausa existente (a negligência médica) não causa por si só o resultado (não
rompe o nexo causal). Ao contrário, se soma a ele. Ambos, o médico e José podem
responder pelo resultado.
Parece justo que José responda por este resultado? Para a teoria da equivalência não
existe razão para este questionamento, vez que a análise de causalidade é apenas
formal, não levando em conta aspectos de política criminal.
13. Buscando a adequação do Direito Penal aos fins políticos por ele pretendido é que
nasce, fruto do funcionalismo teleológico‐funcional de Roxin, a Teoria da Imputação
Objetiva.
O fundamento teórico do que vamos falar agora é extremamente complexo. Como o fim
do nosso trabalho é prepará‐lo eficazmente para a prova do concurso, vamos ser o mais
objetivo possível, abordando somente o conhecimento que tem sido cobrado em provas.
Pois muito bem. Para sanar as falhas da Teoria da Equivalência dos Antecedentes causais,
os penalistas que adotam a imputação objetiva exigem a análise de alguns critérios antes
mesmo de se pesquisar a relação de causa e efeito entre conduta e o resultado.
No exemplo dado, antes de perguntarmos se José causou fisicamente ou não a morte da
velhinha, devemos analisar dois critérios, basicamente:
a. Se a ação do autor criou um risco proibido para a produção do resultado.
Vivemos em uma sociedade de risco. Sair de casa é perigoso, ficar em casa é perigoso,
dirigir é perigoso, correr no parque é perigoso, estudar é perigoso (risos). Tudo que se faz
em sociedade carrega certo risco. Ocorre que esses riscos são “tolerados” por todos nós.
 
 
 
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O risco tolerado é aquele que ocorre normalmente no desenvolvimento da sociedade.
Dirigir veículos, por exemplo, é um risco tolerado. Contudo, dirigir um veículo a 160 km/h
perto de uma área escolar já eleva o risco a algo não tolerado. Risco não tolerado é o
mesmo que risco proibido.
Pode ocorrer de o agente não criar o risco, mas, ao contrário, diminuí‐lo. Imagine o
exemplo em que o sujeito, ao ver que a vítima vai ser atropelada, a empurre, causando
sua queda. Apesar de tê‐la lesionado, o risco foi diminuído e não aumentado. Nesse caso,
não deverá responder pelas lesões.
Vocês vão se lembrar do episódio ocorrido em uma universidade de São Paulo em que um
estudante de medicina foi empurrado na piscina durante festa de calouros. O STJ
absolveu os réus, pois entendeu que a vítima, ao ingerir bebida alcoólica e aceitar ser
empurrada na piscina sem saber nadar, tolerou o risco da conduta. Diga‐se, a criação do
perigo foi realizada não pelos autores, mas pela própria vítima (princípio da ação de
próprio risco).
b. Se o resultado produzido pela ação corresponde à realização do perigo. Diga‐se,
se a realização do resultado é proporcional ao risco criado.
No exemplo citado, José criou um risco proibido ao acelerar sua bicicleta além do limite
de segurança. Contudo, segundo entende‐se, o resultado morte foi desproporcional ao
perigo por ele criado (simples arranhão). Não havendo que se imputar a José a morte da
senhora.
 
 
 
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TEORIA DO TIPO PENAL
 
 
 
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TIPICIDADE (ADEQUAÇÃO TÍPICA)
14. Imagine a situação em que um pai surpreenda seu filho de três anos como dedo
no nariz. Seria razoável que esse pai desferisse um tapa na mão do garoto como punição
pelo ato? Claro que não.
A violência nunca é válida, mas se o pai quisesse estabelecer uma regra de conduta para
seu filho poderia dizer assim:
‐Filho, papai não gosta que você coloque o dedo no nariz! Então, se você fizer isso
novamente, não vou deixá‐lo jogar videogame.
Observe que o pai estabeleceu um modelo de conduta proibida (colocar o dedo no
nariz), e atribui uma punição para a realização desse modelo.
MODELO DE CONDUTA PROIBIDA: colocar o dedo no nariz.
PUNIÇÃO: ficar sem vídeo‐game por uma semana.
Esse pai pode ir aumentando a punição na medida em que a conduta for ficando mais
grave, quer ver?
MODELO DE CONDUTA PROIBIDA: colocar o dedo no nariz e colar a meleca no sofá.
Crime qualificado (hehe!)
 
 
 
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PUNIÇÃO: duas semanas sem videogame.
Ou mais ainda.
MODELO DE CONDUTA PROIBIDA: tirar meleca do nariz e dar para o cachorro. Crime
hediondo (hehe!).
PUNIÇÃO: a infância toda sem videogame.
Bom, brincadeiras a parte, a direito penal se utiliza do mesmo recurso utilizado pelo pai
acima. Veja que, primeiramente, foi estabelecido um modelo de conduta proibida e a ela
atribuída uma sanção. Veja que a norma vem antes da conduta real. É o princípio da
legalidade: não há crime sem lei anterior que o define, nem pena sem prévia cominação
legal.
A partir de agora, vamos chamar o modelo de tipo penal.
O que é tipo penal? É um modelo de conduta proibida descrita pela lei.
Matar alguém é crime? Não. “Matar alguém” é um modelo de conduta proibida pela
lei. É um tipo penal.
Veja: 
O art. 121 do CPB estabelece o seguinte: 
MODELO DE CONDUTA PROIBIDA:matar alguém.
PUNIÇÃO: pena de 6 a 20 anos.
A norma do art. 121 só ganhará força, quando determinada pessoa resolver tirar a vida de
outra. Neste caso, a conduta humana se adequou perfeitamente ao modelo de conduta
proibida estabelecida previamente. É o fenômeno da tipicidade (ou adequação típica).
 
 
 
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15. O fenômeno jurídico denominado tipicidade (ou adequação típica), então, é a
relação de adequação de uma conduta humana a um modelo previamente estabelecido
pela lei penal.
Funciona da mesma forma que aqueles cubos pedagógicos com figuras geométricas que
damos às crianças para seu desenvolvimento intelectual. Imagine que o cubo seja a norma
penal e que os espaços para encaixe das peças existentes neste cubo sejam os tipos penais
(modelos) existentes na lei (no cubo). Existem as peças geométricas (quadrado, triangulo,
estrela etc.), sendo estas as condutas humanas.
Toda vez que a criança consegue encaixar corretamente a peça (a conduta) no modelo
apresentado, pode‐se dizer que houve uma adequação da peça ao modelo existente no
cubo. Da mesma forma, as leis penais possuem modelos (matar alguém). A conduta
humana de “matar alguém” encontra adequação neste modelo, gerando a tipicidade.
TIPICIDADE CONGLOBANTE (ZAFFARONI)
16. O estudo da tipicidade, durante muito tempo, se restringiu ao que falamos até
aqui. Os penalistas clássicos se contentavam com uma análise de adequação típica
meramente formal.
“Formal” no sentido que se analisava objetivamente, formalmente, se a conduta se
encaixava no modelo (tipo penal). Ocorre que, modernamente, os penalistas criaram
outros critérios para a adequação típica.
Pense, por exemplo, na situação em que alguém entra em um hipermercado, abre uma
balinha e a come sem pagá‐la no caixa. Formalmente, objetivamente, houve uma
conduta que se adequou ao modelo previsto no art. 155 do CPB (Subtrair coisa alheia
móvel para si ou para outrem).
Para os penalistas clássicos essa adequação formal já seria suficiente para se determinar
 
 
 
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que aquele sujeito praticou um fato típico de furto.
Contudo, pense comigo! Você acha que o patrimônio do Hipermercado foi sequer
arranhado por essa conduta? Claro que não!
Como o Direito Penal está regido por princípios como o da intervenção mínima e da
fragmentariedade1, não tem sentido invocar sua força para intervir em situação tão
insignificante.
A partir desse raciocínio, nasce uma teoria que ganhou muita força na doutrina e na
jurisprudência. Trata‐se do Princípio da Insignificância.
Para entender o supracitado princípio, devemos entender a teoria na qual ele está
inserido.
Como eu disse acima, os penalistas clássicos se contentavam com a análise meramente
formal da tipicidade. Leia‐se, verificavam apenas a adequação formal entre conduta e
resultado. Atualmente, além dessa análise meramente de encaixe, os penalistas exigem
que aquela conduta que se adequou ao modelo (ao tipo penal), de fato, tenha relevância
para o mundo do direito. Diga‐se se aquela conduta é materialmente típica e não apenas
formalmente típica.
Com essa combinação entre tipicidade formal e material nasce a Teoria da Tipicidade
Conglobante.
1 Princípio da Intervenção Mínima – o Direito Penal deve proteger somente os bens jurídicos mais importantes. Assim, deve ser
invocado apenas quando a intervenção de outros ramos do direito não forem suficientes para o controle social. O Direito Penal é a
ultima ratio do legislador para a soluções dos conflitos. A Lei Penal é enfraquecida todas as vezes em que é chamado a intervir em
situações em que os Direitos Civil, Comercial, Administrativo, por exemplo, poderiam trazer solução satisfativa.
Princípio da Fragmentariedade – como consequência da aplicação do princípio da intervenção mínima, o Direito Penal representará
apenas um fragmento na tutela de bens jurídicos. O Direito Penal protege apenas bens específicos e, em uma análise a posteriori,
acaba representando um pequeno fragmento nas opções do aplicador da lei. Esse característica, segundo os defensores do “direito
penal mínimo”, será mais eficaz. Deflui o princípio da fragmentariedade dos princípios da intervenção mínima (ultima ratio), da
lesividade e da adequação social.
 
 
 
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Vamos a ela, então!
A teoria busca analisar a tipicidade conglobadamente (teoria da tipicidade conglobante).
17. Para Zaffaroni, a Tipicidade Penal deve ser analisada nos seguintes aspectos:
a. Tipicidade formal: aquela que já estudamos. Encaixe da conduta no modelo
típico.
b. Tipicidade Conglobante:
i. Tipicidade Material.
ii. Antinormatividade.
18. Imagine que você esteja saindo de seu curso preparatório e, ao dar a marcha ré em
seu veículo, acaba por encostar levemente em um colega, causando‐lhe um pequeno
arranhão de dois centímetros. Bom, podemos dizer que, formalmente, sua conduta
encontra adequação ao tipo de lesão corporal culposa do Código Penal (tipicidade formal).
 
 
 
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Ocorre que este pequeno arranhão, de tão pequeno, não colocou em risco efetivo a
integridade física da vítima. Não foi materialmente relevante esse ferimento. Podemos
dizer então, segundo ensinamento de Zaffaroni, que faltou tipicidade material.
Em resumo: a teoria da tipicidade conglobante exige que a conduta leve a um resultado
relevante para o Direito Penal.
19. O terceiro requisito não tem sido aceito no meio jurídico brasileiro, mas é
importante conhecê‐lo. Trata‐se da Antinormatividade.
Se uma norma do ordenamento jurídico fomenta, estimula, promove ou permite
determinada conduta, o que está fomentado, determinado ou permitido por uma norma,
não pode estar proibido por outra. Zaffaroni entende que isso seria um contrasenso.
Para explicar seu ponto de vista, Zaffaroni dá o exemplo do Oficial de Justiça que
cumpre ordem judicial de penhora e sequestro de bens do devedor para satisfazer a
dívida junto ao credor. Para a doutrina majoritária, como veremos, o Oficial de Justiça
pratica um fato típico (subtrair coisa alheia móvel para si ou para outrem, art. 155 do
CPB), contudo sua conduta estaria acobertada pela excludente de ilicitude do “estrito
cumprimento do dever legal”. O fato seria típico, mas não ilícito.
Zaffaroni, contudo, entende que não faz sentido que o Estado, ao mesmo tempo, proíba a
conduta e, no mesmo passo, a autorize.
Veja o que ele diz a respeito:
“ (...) a tipicidade implica antinormatividade (contrariedade à norma) e não podemos
admitir que na ordem normativa uma norma ordene e que outra proíbe. Uma ordem
normativa, na qual uma norma possa ordenar o que a outra pode proibir, deixa de ser
ordem e de ser normativa e torna‐se uma ‘desordem’ arbitrária.”
Na prática, acaba que as situações que são consideradas acobertadas pelo Estrito
Cumprimento do Dever Legal e pelo Exercício Regular do Direito passam a ser examinados
 
 
 
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dentro do fato típico.
Por exemplo, se o Estado fomenta o Boxe ou permite sua prática como algo lícito, não
pode considerar que um soco desferido pelo lutador seja algo típico indicador de ilicitude,
sendo esta ilicitude afastada por uma justificante (exercício regular do direito). Zaffaroni
entende que se trata de um falto atípico não só por ser de acordo com o direito, mas por
estar cumprimento uma atividade que, inclusive, o estado estimula.
Como dissemos, apesar da autoridade de um dos maiores penalistas da atualidade, a
teoria ficou apenas no campo teórico.
Em resumo: não é típica a ação autorizada ou fomentada pelo Estado.
20. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Pois, muito bem! Vimos que dentro da tipicidade conglobante existe a tipicidade material.
Podemos dizer, então, que a tipicidade somente ocorrerá se ela tiver alguma significância
material para o direito. Matar uma única borboleta não afeta o meio‐ambiente; subtrair
cinquenta centavos do Sílvio Santos não afeta seu patrimônio (nem o nosso, espero! Rsss);
fazer cópia de uma página de livro não afeta os direitos do autor. Ou seja, tudo isso é
muito pouco para invocarmos o Direito Penal.
A teoria da tipicidade conglobante tem sido utilizada nos tribunais como forma de
afastar ou não a tipicidade material sob o pálio do Princípio da Insignificância (por falta
de tipicidade material), conforme colação jurisprudencial:
STF. Lesão Corporal Leve e Princípio da Insignificância
A Turma deferiu habeas corpus para declarar atípica a conduta de militar que desferira
um único soco contra seu colega, também militar, após injusta provocação, absolvendo‐
o da imputação de lesão corporal leve (CPM, art. 209). Assentou‐se que o desferimento
de um único soco, após injusta provocação da vítima, tal como reconhecido pela
 
 
 
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sentença (CPM, 209, § 4º: “Se o agente comete o crime impelido por motivo de
relevante valor moral ou social ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a
injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena, de um sexto a um terço”),
permitiria, por suas características, a aplicação do princípio da insignificância.
HC 95445/DF, rel. Min. Eros Grau, 2.12.2008. (HC‐95445)
O Direito Penal não pode se ocupar com lesões irrelevantes aos bens jurídicos. No
exemplo do motorista que ao fazer manobra de estacionamento, culposamente, atinge
um pedestre que ali passava, tendo este experimentado lesão de um centímetro e sem
sangramento, podemos afirmar que a integridade física do pedestre não fora colocada em
um perigo tal que justifique a intervenção do Direito Penal. Nada mais é do que o conceito
de tipicidade material que falamos acima.
21. Quando, então, podemos dizer que determinado fato é insignificante?
O supremo Tribunal Federal estabeleceu vetores indicativos de que um fato é
materialmente atípico, leia‐se, é insignificante.
Vetores do Princípio da Insignificância 
Conforme posição do STF, o princípio da insignificância tem como vetores (indicadores): a)
a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a nenhuma periculosidade social da
ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade
da lesão jurídica provocada.
Para memorizar os vetores do princípio da insignificância:
MOnique APareceu em RoRaima e em Ilhéus. 
1. MO – mínima ofensividade
 
 
 
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2. AP – nenhuma periculosidade da ação
3. RR ‐reduzida reprovabilidade
4. I L‐ inexpressividade da lesão.
22. Posicionamentos do STF sobre o Princípio da Insignificância:
a. Não é admitido em crimes contra a Fé‐Pública, como na falsificação de moeda: o
valor nominal derivado da falsificação de moeda não seria critério de análise de relevância
da conduta, porque o objeto de proteção da norma seria supra‐individual, a englobar a
credibilidade do sistema monetário e a expressão da própria soberania nacional. HC
97220/MG, rel. Min. Ayres Britto, 5.4.2011. (HC‐97220).
b. Autor reincidente: não impede a aplicação do princípio (HC 106510/MG, rel. orig.
Min. Joaquim Barbosa, red. p/o acórdão Min. Celso de Mello, 22.3.2011. (HC‐106510).
Obs.: Salienta‐se, contudo, a divergência de entendimento entre os órgãos fracionários da
Corte, haja vista que a 1ª Turma não admite a aplicação do princípio da insignificância
para o agente que pratica o delito reiteradamente. HC 101998/MG, rel. Min. Dias Toffoli,
23.11.2010. (HC‐101998).
c. Nos crimes tributários, como no descaminho, se o tributo devido for de até dez mil
Reais, aplica‐se o princípio da insignificância (HC 92.119‐GO).
d. O Plenário, por maioria, indeferiu habeas corpus, impetrado contra acórdão do
Superior Tribunal Militar ‐ STM em favor de militar condenado pelo crime de posse de
substância entorpecente em lugar sujeito à administração castrense (CPM, art. 290). HC
94685/CE, rel. Min. Ellen Gracie, 11.11.2010. (HC‐94685). Entendeu‐se não aplicável o
princípio da insignificância, porquanto atingiria as próprias instituições militares.
 
 
 
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e. A 1ª Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pretendia a aplicação
do princípio da insignificânciapara trancar ação penal instaurada contra o paciente, pela
suposta prática do crime de tráfico internacional de munição (Lei 10.826/2003, art. 18). A
defesa sustentava que seria objeto da denúncia apenas a apreensão de 3 cápsulas de
munição de origem estrangeira, daí a aplicabilidade do referido postulado. Aduziu‐se que
o denunciado faria do tráfico internacional de armas seu meio de vida e que teriam sido
encontrados em seu poder diversos armamentos e munições que, em situação regular,
não teriam sido objeto da peça acusatória. Nesse sentido, não se poderia cogitar da
mínima ofensividade da conduta ou da ausência de periculosidade social da ação,
porquanto a hipótese seria de crime de perigo abstrato, para o qual não importaria o
resultado concreto. Vencido o Min. Marco Aurélio, que deferia a ordem por reputar
configurado no caso o crime de bagatela, tendo em vista que a imputação diria respeito
tão‐somente às 3 cápsulas de origem estrangeira, mas não a todo o material apreendido.
HC 97777/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26.10.2010. (HC‐97777) .
f. Ante o empate na votação, a Turma deferiu habeas corpus para, em face da
atipicidade da conduta, cassar o acórdão proferido pelo STJ e restabelecer a sentença
absolutória que aplicava o princípio da insignificância. Na espécie, os pacientes foram
denunciados, por supostamente operarem rádio comunitária sem autorização legal, como
incursos nas sanções do art. 183 da Lei 9.472/1997 [“Desenvolver clandestinamente
atividades de telecomunicação: Pena ‐ detenção de dois a quatro anos, aumentada da
metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Parágrafo
único. Incorre na mesma pena quem, direta ou indiretamente, concorrer para o crime”].
Registrou‐se que, nos termos da norma regulamentadora (Lei 9.612/98), o serviço de
radiodifusão comunitária utilizado pela emissora seria de baixa potência — 25 watts e
altura do sistema irradiante não superior a 30 metros — não tendo, desse modo,
capacidade de causar interferência relevante nos demais meios de comunicação.
Ressaltou‐se a excepcionalidade do caso concreto e aduziu‐se que a rádio era operada em
pequena cidade no interior gaúcho, com cerca de dois mil habitantes, distante de outras
emissoras de rádio e televisão e de aeroportos, o que demonstraria ser remota a
possibilidade de causar algum prejuízo para outros meios de comunicação. Acresceu‐se
 
 
 
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que, em comunidades localizadas no interior de tão vasto país, nas quais o acesso à
informação não seria amplo como nos grandes centros, as rádios comunitárias surgiriam
como importante meio de divulgação de notícias de interesse local, de modo que não se
vislumbraria, na situação em apreço, reprovabilidade social da ação dos pacientes.
Ademais, observou‐se que fora pleiteada, ao Ministério das Comunicações, a autorização
para execução do serviço de radiodifusão em favor da mencionada rádio. Concluiu‐se que,
em virtude da irrelevância da conduta praticada pelos pacientes e da ausência de
resultado lesivo, a matéria não deveria ser resolvida na esfera penal e sim nas instâncias
administrativas. Vencidos os Ministros Cármen Lúcia e Marco Aurélio que denegavam a
ordem, tendo em conta a falta do licenciamento exigido para o serviço de radiodifusão
comunitária e o teor de laudo pericial que teria concluído pela possibilidade de o
funcionamento da referida rádio interferir em outras freqüências. O Min. Marco Aurélio
salientava que o bem protegido seria da maior valia e a Min. Cármen Lúcia lembrava que
algumas emissoras poderiam prestar desserviços, por exemplo, quando utilizadas por
facções criminosas. HC 104530/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 28.9.2010. (HC‐
104530)
ESTUDOS ESPECIAIS SOBRE O FATO TÍPICO
23. A TENTATIVA (art. 14, II do CPB)
Paul Johann Anselm von Feuerbach (1828) já disciplinava a tentativa como forma especial
de delito, metodologia aperfeiçoada por Von Liszt (1914)2.
No processo de adequação típica formal, pode ocorrer que o tipo penal (o modelo
2 Juarez Tavares – Apontamentos de aula‐ UERJ – 2009, disponível em
http://www.juareztavares.com
 
 
 
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estabelecido pela lei) precise ser complementado por outro tipo penal.
Mayer entendia a tentativa como forma de extensão da punibilidade. Essa é a concepção
adotada por Roxin e dominante atualmente. Explica‐se: quando o tipo descreve a conduta
de “matar alguém” exige para sua configuração a eliminação da vida de quem se pretende
matar. Caso tal resultado não ocorra, a adequação típica fica prejudicada. Para ampliar as
possibilidades de punição de vários tipos descritos na lei penal, é necessária a ampliação
das possibilidades típicas. Para tanto, o tipo de extensão do art. 14, II, que trata da
tentativa, acaba por servir de figura complementar aos tipos proibitivos.
Veja, por exemplo, o que ocorre na situação daquele que efetua disparos contra a vítima
com animus necandi (dolo de matar), mas não obtém sucesso na empreitada. Se
tomarmos o modelo do art. 121 do CPB (“matar alguém) não haverá encaixe perfeito da
conduta a esse molde. Como assim?
Observe: 
MODELO: Matar alguém (art. 121 do CPB).
CONDUTA: (tentar) matar alguém.
Viu como a conduta não encontra adequação ao modelo? Pois então.
Quando isso ocorre, devemos nos socorrer a um tipo que incremente o tipo básico. Leia‐
se necessitaremos de um tipo que estenda a aplicação do tipo básico.
O modelo diz “matar” e não “tentar matar”. Qual a saída então?
No caso apresentado, podemos pedir auxílio de outro tipo penal. Aquele justamente que
trata da tentativa. Quer ver?
Observe:
 
 
 
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MODELO: “matar” alguém (art. 121 do CPB) + Tentativa (art. 14, II, do CPB).
CONDUTA: tentar matar alguém.
A isso se dá o nome de adequação típica mediata ou indireta. Leia‐se mediata, pois a
adequação não ocorre imediatamente, mas MEDIATAMENTE, através de um tipo de
extensão.
24. A adequação típica pode se dar com a relação da conduta a apenas um tipo penal.
Neste caso, estaremos falando de adequação típica direta ou imediata.
Pode ocorrer de termos que nos socorrer de mais de um tipo penal para perfeitamente
adequarmos o comportamento ao modelo de conduta proibida. Por exemplo, se o agente,
mediante grave ameaça, subtrai bens da vítima, estaremos falando de roubo consumado,
que exige apenas um tipo penal (básico e/ou derivado). Agora, caso o agente não consiga
subtrair a res, pelo fato de a vítima estar armada, teremos que nos socorrer do art. 14,
inciso II do CPB, uma vez que não existe imediatamente um tipo descrevendo a conduta
de “tentar roubar”. Exige‐se, assim, a combinação do tipo do art. 157 com o art. 14, II do
CPB, que geraria o que a doutrina denomina de adequação típica indireta ou mediata.
 
 
 
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Entendido que a tentativa amplia as possibilidades de punição do crime básico, podemos
passar ao seu estudo.
25. Do ITER CRIMINIS
Comumente, os crimes passam por um caminho natural. É o que vamos nomear de
“caminho do crime” (iter criminis).
Por que o estudo do iter criminis é importante para compreender a tentativa?
Porqueo art. 14, inciso II assim conceitua a tentativa: “Diz‐se tentado o crime quando o
agente inicia a execução, mas não atinge a consumação por circunstâncias alheias a sua
vontade.”
A execução e a consumação são etapas do iter criminis, por isso sua importância
Observe novamente o art. 14, II do CPB. Segundo ele, o crime considera‐se tentado se o
agente, após iniciada a execução, não atingiu o resultado por circunstâncias alheias à sua
vontade. Para o correto entendimento sobre consumação e tentativa de crimes é que se
estuda o denominado Iter criminis (caminho do crime). O agente, ao praticar o ilícito,
passa pelas seguintes fases:
ITER CRIMINIS
Não é COPREXCO entender o iter
criminis, ou seja: 
CO= COGITAÇÃO
PRE=PREPARAÇÃO 
EX= EXECUÇÃO 
CO= CONSUMAÇÃO
 
 
 
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a) Fase interna:
a.1) cogitação
Nesta fase, o agente ainda está refletindo sobre o crime. Ele tenciona praticá‐lo, mas está
estudando os meios mais adequados para tal.
Se o Professor Valente tenciona matar sua sogra, a ideia surge primeiramente no íntimo
de seu cérebro. Como o crime ainda esta enclaustrado na sua mente, não há como punir o
pobre Professor, concorda?
Na cogitação há um processo interior em que o autor organiza seu plano delitivo e
estabelece a meta de sua ação, elegendo, a partir dos fins, os meios e as etapas para o
sucesso do fim colimado, regida tal etapa pelo princípio cogitationem poena nemo
patitur (Ulpiano). Leia‐se, não há pena para a mera cogitação.
Então, A COGITAÇÃO NUNCA É PUNÍVEL.
Só para complementar, há casos em que o ímpeto de praticar o crime é tão imediato que
o sujeito não passa pela fase de cogitação. Imagine aquela senhora que surpreende seu
esposo a traindo com outro homem! Arma‐se de uma faca e, no ímpeto, mata ambos. É o
DOLO DE ÍMPETO, lembra‐se? Já o estudamos na aula passada.
b) Fase externa:
b.1) Preparação 
Após cogitar matar sua sogra, o Professor Valente vai à loja de ferragens para adquirir os
 
 
 
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instrumentos necessários para praticar o crime pensado:
‐ Pô, Professor Valente, que bom vê‐lo aqui. Diz um aluno que o encontra na loja.
‐ Pois é, meu amigo. Sabe, eu cogitei em matar aquela jararaca da minha querida
sogrinha e agora estou aqui comprando um machado, uma pá, areia e cimento. Cogitei
em matá‐la e depois enterrar bem fundo com a barriga virada para baixo, porque se ela
acordar e começar a cavar, vai parar no inferno!(hehe)
Pergunto: Pratico algum crime em comprar esses instrumentos?
Claro que não! 
Comprar pá, machado, areia etc. não é crime algum.
Então, podemos afirmar que o direito penal, em regra, não pune a preparação, exceção 
quando os atos preparatórios são punidos como crimes autônomos, ex: 288 (Quadrilha ou
Bando) e 291 (petrechos para falsificação de moeda); art. 14 da lei 10.826/03 (porte de
arma).
Como assim? Claro, se você pretender matar sua sogra e comprar, para tanto, uma arma
de fogo contrabandeada, responderá pelo crime do Estatuto do Desarmamento. A
preparação para o homicídio já foi um crime em si, sacou?
Então, REGRA GERAL A PREPARAÇÃO PARA O CRIME É IMPUNÍVEL, SALVO QUANDO OS
ATOS PREPARATÓRIOS FOREM PUNÍVEIS AUTONOMAMENTE.
A preparação é o processo pelo qual o autor disponibiliza os meios eleitos para criar as
condições para obter o fim ilícito.
 
 
 
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b.2) Execução 
Lembre‐se que para que o Professor Valente, no mínimo, TENTE matar a sogra, terá que, 
pelo menos, iniciar a execução do crime (Art. 14, II).
Só que o momento exato em que a conduta deixa de ser preparatória e passa a ser
executória tem causado discussões ferrenhas na doutrina.
Podemos falar, basicamente, que a execução é a utilização dos meios ou instrumentos
eleitos para a realização do plano delitivo.
Ocorre que é importante que você conheça as principais teorias sobre quando e considera
iniciada a execução.
26. QUANDO TERMINA A PREPARAÇÃO E SE INICIA A EXECUÇÃO?
Teoria objetivo‐formal (Beling): o começo da execução deve ser analisado tipo por tipo.
Deste modo, para que o agente inicie a fase executória, lhe é exigível que realize uma
parcela da conduta típica descrita no núcleo (verbo) do tipo penal, ou seja, que pratique,
ao menos em parte, a conduta descrita no verbo do tipo penal.
Assim, só ocorreria homicídio, quando o agente começasse a “matar”; furto quando
começasse a “subtrair”; Estelionato quando começasse a “manter em erro alguém”.
No exemplo do homicídio por arma de fogo, só ocorreria o início da execução com o
acionamento do gatilho.
A teoria é dita objetiva, pois analisa objetivamente o verbo núcleo do tipo penal. 
Teoria objetivo‐material ou da unidade natural (Frank): amplia a possibilidade de
 
 
 
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tentativa ao considerar que existem atos imediatamente anteriores a ação típica que, por
colocar o bem jurídico em risco, estão necessariamente a ela vinculados. Para esta teoria,
o ato de empunhar a arma de fogo e apontá‐la em direção a vítima, por exemplo, já
representaria, do ponto de vista material, o princípio de execução da ação de matar
(exemplo dado por L.R. Prado).
Teoria subjetiva‐limitada (objetiva individualizadora ou do plano do autor): Para esta
teoria, o juízo sobre o inicio de execução deve ser feito tendo por base o plano individual
do autor, o que este, dentro de seu planejamento, considerou como integrante da ação
típica. A tentativa exigiria a combinação de um elemento subjetivo (plano do autor), e de
um critério objetivo (iniciar atividade que leve diretamente a realização do tipo penal).
A teoria vem sempre acompanhada da chamada “teoria dos dois atos” (ou teoria do ato
intermediário). Os atos preparatórios se constituem em atos executivos quando, em
função do tempo de sua realização e sua estreita vinculação causal, não possam
comportar um terceiro intermediário. Exemplo: se o ladrão quebra a fechadura e sair do
local para regressar mais tarde, o ato de deixar o local constituiria um terceiro ato que
romperia a cadeia naturalística entre preparação e a execução, descaracterizando a
tentativa.
Bom, e qual seria adequada a resolver nosso problema?
L.R. Prado indica que seria necessário uma conjugação de critérios, tendo como ponto de
partida a teoria objetivo‐formal, por ser a que mais respeita o principio da legalidade. Já
L.F. Gomes entende que a teoria que melhor explica a idéia de começo de execução do
crime seria a objetiva individualizadora porque não descuida da parte objetiva (conduta
que revele concreto perigo para o bem jurídico pretendido) e ainda exprime com maior
precisão o momento próximo anterior ao verbo núcleo do tipo penal (Gomes, L.F., Direito
 
 
 
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Penal – Parte Geral – Teoria constitucionalista do delito. 2. ed., RT).
Zaffaroni, o qual foi seguido por L.F.Gomes, entende que e imprescindível levar em conta
o plano concreto do autor, mas ensina que a doutrina jurídico‐penal ainda não conseguiu
resolver o problemadefinitivamente.
Na verdade, o início de execução de cada crime tem sempre sido analisado no caso
concreto, crime por crime. É um estudo que faremos na parte especial do Código Penal
(crimes em espécie). Por enquanto, apenas guarde o seguinte:
 
 
 
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b.3) Consumação: considera‐se consumado o crime quando se fazem presentes todos os
elementos de sua definição legal. (art. 14, I).
O crime está consumado quando o agente preenche completamente o que está descrito
no tipo penal.
MODELO: “Provocar aborto em si mesma”, art. 124 do CPB.
CONDUTA: A grávida toma Citotec e ocasiona um aborto. Com a morte do feto o crime
está consumado.
27. O EXAURIMENTO DO CRIME
O exaurimento do crime (que não é fase do iter criminis) ocorre quando o agente, DEPOIS
DE CONSUMAR O DELITO, pratica nova conduta, provocando nova agressão ao bem
jurídico penalmente tutelado.
 
 
 
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Vamos supor que o sujeito furte um veículo (Art. 155 do CPB). Após o furto, resolve
vender o veículo furtado. Perceba que a venda do veículo não mais faz parte do crime de
furto que já está consumado. Vender o carro furtado é um pós‐crime. Assim, o
exaurimento do crime é um pós‐crime.
O exaurimento (pós‐crime) é punível?
Regra geral, não. No exemplo do furto que acabamos de dar, não existe punição na
conduta do ladrão que vende o produto do furto. É um pós‐crime impunível.
Excepcionalmente, esse pós‐crime pode ser um novo crime. Imagine se o Professor
Valente, de fato, matar sua sogra. Após, resolve enterrá‐la no quintal. Como se percebe,
enterrar o defunto não faz parte do homicídio, porém a lei previu uma hipótese específica
para essa conduta. Veja só:
“Destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele”, (Destruição, subtração ou
ocultação de cadáver, art. 211 do CPB.)
No caso, se o autor matar a vítima e, posteriormente, esconder o cadáver, responderá
pelos dois crimes.
28. TENTATIVA
Para que exista tentativa, como vimos faz‐se necessário que ocorra um início de execução
e, para que seja punível é preciso que não se produza o resultado por causas
independentes da vontade do autor. Então poderíamos pensar em crime tentado
somente dentro da seguinte fórmula:
 
 
 
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dolo + início de execução + não ocorrência do resultado contra a vontade do autor (art.
14, II, CPB).
29. Espécies de tentativa
a. A tentativa pode ser classificada como:
Perfeita (tentativa acabada ou crime falho)
O agente realizado todos os ato de execução, mas não atinge o resultado. Ou seja, o
agente fez tudo que poderia fazer para consumar o crime, mas o resultado acaba não
ocorrendo por circunstâncias alheias a sua vontade.
Exemplo: o autor ministra veneno suficiente para matar a vítima, mas esta é levada ao
hospital e toma o antídoto em tempo de ser salva.
b. Imperfeita (tentativa inacabada)
O agente é interrompido durante a execução.
Se o agente desfere dois tiros na vítima, podendo ter efetuado mais disparos, pode ser
interrompido pela chegada da polícia.
Neste caso, o autor não fez tudo que poderia fazer para atingir o resultado.
c. Branca (ou incruenta)
A vítima não é atingida, saindo ilesa.
Se o agente efetua o disparo, mas não acerta a vítima, ocorre a tentativa branca.
 
 
 
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30. QUAL A PUNIÇÃO DA TENTATIVA?
Pune‐se a tentativa com a pena do crime consumado, reduzida de 1/3 a 2/3, salvo expressa
disposição em contrario.
31. CRIMES QUE NÃO ADMITEM TENTATIVA
A doutrina elenca alguns crimes que não admitem tentativa, ou seja, em tais infrações
não é possível fracionar o iter criminis.
C.C.H.O.U.P
 
 
 
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C ontravenções ( art. 4º da LCP)
C ulposos ( Imprudência, imperícia e negligência)
Habituais (Arts. 229, 230, 284 do CPB)
Omissivos próprios ( Art. 135 do CPB)
U nisubsistentes
P reterdolosos (dolo+culpa)
Obs1.: Existem os crimes de atentado ou de empreendimento que são aqueles em que a
tentativa já é punida como se fosse consumado o crime ( art. 352 e 358 do CP).
Obs.2: O crime de induzimento, instigação e auxílio ao suicídio só é possível na sua
modalidade consumada, uma vez que, no mínimo devem restar lesões graves (Art. 122
do CPB).
Obs.3: os tipos unissubsitentes são aqueles em que a realização do ilícito da ação dá‐se
em apenas um ato. Isso torna a impossível a ocorrência de tentativa, vez que não se
poderá diferenciar início de execução da consumação, como ocorre na injúria verbal e
no falso testemunho. Resumindo, o tipo tentado exige para sua configuração o
 
 
 
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fracionamento do iter criminis.
Obs.4 Os crimes de perigo não admitem tentativa, uma vez que são exemplos de crimes
unissubsitentes. Aceitar a tentativa dos crimes de perigo, nas palavras de Álvaro
Mayrink, seria aceitar a tentativa da tentativa, ou seja, o perigo do perigo.
Da mesma forma, os crimes omissivos próprios são unissubsitentes, não aceitando a
modalidade tentada, portanto.
Ao contrário, é factível a configuração da tentativa nos tipos de omissão imprópria,
onde a presença da conduta diversa da exigida e da esperada configura uma autêntico
iter, cuja interrupção pode originar o tipo da tentativa.3 Obviamente, somente o crime
omissivo impróprio doloso admite a tentativa, como no exemplo do médico que, ao ver
um desafeto, nega‐se a atendê‐lo, para que este morra na sala de espera. Um terceiro o
socorro a outro hospital e salva a vítima. O início da tentativa dos crimes omissivos
impróprios dá‐se quando da inatividade do garante decorre aumento do risco de perigo
concreto diante do bem jurídico.
Obs. 5: Os crimes preterdolosos não admitem tentativa quanto ao seu resultado
agravador, porquanto este dá‐se com culpa e, conforme vimos, não há possibilidade de
conatus nesses casos. Ao contrário, quando a circunstância qualificadora é gerada por
dolo ( ex. Dolo de lesão e dolo de amputação na lesão corporal gravíssima) a tentativa
mostra‐se teoricamente viável.
Obs. 6: Crime Habituais são aqueles que exigem a pratica da conduta como um “modo
de vida”.
O exemplo seria do dentista prático (aquele que não tem diploma de Curso Superior em
Odontologia). Para praticar o crime, deve ser demonstrado que ele exerce a profissão
como um modo de vida.
3 Mayrink da Costa, Álvaro. Direito Penal: volume 1 – parte geral. 8 ed. Corrigida e atualizada. Editora Forense, 1568. 
 
 
 
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Perceba que não importa que o prático seja eficiente como dentista, pois não tem
autorização legal para exercer a profissão.
Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico,
sem autorização legal ou excedendo‐lheos limites (art. 282 do CPB)
32. PUNIBILIDADE DA TENTATIVA
A questão está diretamente vinculada à configuração do delito impossível.
a. Teoria objetiva absoluta (Carrara)
Essa teoria tem como pressuposto a idoneidade da conduta para produzir o perigo. Não
 
 
 
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faz diferença entre idoneidade relativa ou absoluta, ou seja, não admite graus de
idoneidade ou inidoneidade. Para a teoria objetiva absoluta, caso a conduta seja idônea
(relativa ou absolutamente) para realizar o resultado, poderá ocorrer tentativa. Em caso
de inidoneidade (relativa ou absoluta) a tentativa será impossível.
b. Teoria objetiva relativa (Feuerbach, Mittermayer, Frank)
Essa teoria passa a fazer diferença entre meios absolutamente inidôneos – que
configuram tentativa inidônea) ‐, e os relativamente inidôneos – que configuram tentativa
punível.
A teoria é desenvolvida por Frank, que desenvolve a teoria da ausência ou do defeito do
tipo. Para ele, a punição da tentativa só ocorrerá quando, sob uma análise global do
delito, subsistirem todos os seus elementos, menos seu resultado, ou seja, o tipo objetivo
está praticamente completo, com exceção do resultado. Se faltar, além do resultado,
qualquer outro elemento do tipo, ocorrerá um defeito na tipicidade que levaria a não
punição da tentativa.4 No exemplo do estelionato, consistente em obter, para si ou para
outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro,
mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento (art. 171), pode ocorrer de o
agente manter, efetivamente, alguém em erro mediante estratagema, contudo sem
efetivamente conseguir a vantagem indevida ‐ caso de tentativa. Contudo, caso a ausência
diga respeito ao meio fraudulento, por exemplo, não haverá a configuração da tentativa
típica.
c. Teorias Subjetivas
Tem por base a manifestação de vontade do ante em oposição ao Direito. As teorias
subjetivas ampliam a punição para os crimes impossíveis, pois tomam como referência o
desvalor da ação e desconsidera o desvalor do resultado.
4 Juarez Tavares‐ Apontamento de aula –UERJ – 2009.
 
 
 
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Primeira variante subjetiva: decorrente da jurisprudência do Tribunal do Reich sob
influência de Von Buri e acolhida por Liszt, considera tentada qualquer manifestação
perigosa a bens jurídicos.
Secunda variante subjetiva: em retorno ao positivismo de Lombroso, a punição da
tentativa era vista como forma de neutralização de um autor em função de sua
personalidade maligna.
Terceira variante subjetiva (Jakobs): fundamenta a punição da tentativa, vez que esta
significa a ruptura da norma. Juarez Tavares critica esse posicionamento de Jakobs,
alegando que seria impossível medir o efeito concreto de uma ruptura normativa.
Teoria da impressão (Horn‐1900 e Von Bar‐1907)
A conduta que se volta ao resultado danoso desencadeia certo abalo no direito, a partir
de um juízo hipotético realizado por um homem médio. Esse abalo causa alarme social,
que justificaria a punição da tentativa.
33. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ (TENTATIVA ABANDONADA
OU QUALIFICADA)
Desistência voluntária e arrependimento eficaz
O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o
resultado se produza, só responde pelos atos já praticados (art. 15 do CPB)
No crime tentado, o autor inicia a execução do ato típico, contudo não atinge a
consumação por circunstâncias alheias à sua vontade.
Pode ocorrer, no caso concreto, de o agente iniciar a execução do crime e não atingir o
resultado inicialmente pretendido, contudo não por circunstâncias alheias, mas por sua
própria vontade. É disso que trata a desistência voluntaria e o arrependimento eficaz. O
 
 
 
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agente inicia a execução do crime, mas abandona tentativa do crime que inicialmente
pretendeu praticar.
34. Desistência voluntária
Se o agente inicia os disparos de arma de fogo, tendo acertado um ou dois tiros, mas não
o suficiente para matar a vítima. Após, atende aos pedidos da vítima para não ser morta.
Ainda tem o autor munição para continuar a execução, mas resolve interrompê‐la.
Segundo a fórmula de Frank, é voluntário quando não quer, apesar de poder. Não é
voluntário quando não pode, ainda que deseje.
35. Arrependimento eficaz
O agente desiste depois da execução, mas antes da consumação, impede seu resultado.
Após fazer tudo que era necessário para matar a vítima, o autor resolve socorrê‐la ao
hospital para evitar sua morte.
Note, que em ambos os casos o resultado inicialmente pretendido deve ser evitado, sob
pena de não beneficiar ao agente. Por exemplo, se o agente, ao disparar atinge a vítima
na perna, desistindo de prosseguir nos atos executórios porque não quer mais a morte da
vítima, tem que contar com o fato de que esta não morrerá, porque se isso ocorrer, estará
desconfigurada a tentativa abandonada.
Importante frisar que o motivo que leva o autor a desistir ou se arrepender não precisa
ser nobre ou altruísta, bastante que não seja alheio à sua vontade. Se, por exemplo, o
autor desiste de matar para economizar munição, basta que a vítima não morra para
 
 
 
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caracterizar o instituto ora estudado. Também, não se exige a espontaneidade da conduta,
mas apenas a voluntariedade.5 Ou seja, pode ser que o agente tenha sido orientado por
um terceiro a desistir ou se arrepender a tempo de evitar a consumação. Se atender ao
terceiro, podemos dizer que não houve espontaneidade, mas houve voluntariedade.
Um ponto importante é que só podemos falar em desistência voluntária e
arrependimento eficaz nas hipóteses em que seria possível, em tese, a tentativa. Deste
modo, não será cabível nos crimes culposos e omissivos puros, por exemplo.
36. Consequência Jurídica
O agente só responde pelos atos já praticados (se forem típicos). É a chamada “ponte de 
5 Mayrink da Costa, Álvaro. Direito Penal: volume 1 – parte geral. 8 ed. Corrigida e atualizada. Editora Forense, 1594. 
 
 
 
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ouro”, desaparecendo o crime cuja execução se iniciara. No caso de agente falsificar o
documento, entregando à vítima com a intenção de praticar estelionato, mas desiste
antes de obter a vantagem indevida, responde apenas pela falsificação.
37. Natureza Jurídica
Atualmente, a posição vencedora é de que a tentativa abandonada seria causa de
exclusão da tipicidade.
Welzel, contudo, ensinava tratar‐se de escusa absolutória de caráter pessoal baseada em
razões de política criminal quem no afirmar de Liszt, teria construído o autor uma ponte
de ouro para retirada.
Outra posição, defendida por Hungria, entendia que se trata de causa de exclusão da
punibilidade.
38. Comunicação aos coautores
Apesar da discussão doutrinária, o melhor entendimento é que, como a desistência
voluntária ou o arrependimento eficaz afastam a tipicidade, ela também pode beneficiar o
coautor. Preste atenção nas hipóteses:
a. Quem desisteé o partícipe:
Dagmar empresta uma arma para Ricardão matar Alceu. Após, Dagmar desiste do crime,
mas não consegue demover Ricardão da ideia de matar. Se o crime ocorrer, Dagmar
responde.
Então, o partícipe depende da desistência do executor.
b. Quem desiste é o executor
Neste caso, a desistência beneficia o partícipe, como no exemplo em que Dagmar
empresta uma arma de fogo para que Ricardão mate Alceu. Ocorre que Alceu, após iniciar
 
 
 
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a execução, desiste voluntariamente de prosseguir na execução, o que evita o resultado. A
desistência beneficia Dagmar.
39. Arrependimento Posterior: art. 16 do CP.
O arrependimento posterior é uma estratégia de política criminal que tem por escopo
estimular a reparação do dano nos delitos praticados sem violência ou grave ameaça à
pessoa.
Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou
restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do
agente, a pena será reduzida de um a dois terços (Art. 16, CPB).
Para que o autor se beneficie da redução de 1/3 a 2/3 permitido pela lei, deve: a) ter
 
 
 
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praticado um crime sem violência ou grave ameaça à pessoa.
A lei não faz distinção entre crimes dolosos e culposos, sendo a causa cabível a ambos;
b) reparar o dano ou restituído a coisa até o recebimento da denúncia; 
O limite para a restituição ou reparação do dano até a data do despacho de recebimento
da denúncia. Caso isso ocorra posteriormente, o autor poderá ser beneficiado pela
circunstância genérica de diminuição prevista no art. 65, III, alínea b, do CPB.
Trata‐se de causa obrigatória de diminuição de pena e não de mera atenuante. Por isso,
ela não só pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, como ainda pode influir no cálculo
da prescrição.
 
 
 
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40. Crime impossível (tentativa inidônea, quase‐crime ou tentativa inadequada)
Costumo brincar com os alunos que o crime impossível é um “crime gay”.
Como assim? Poxa, é muito gay o exemplo da doutrina em que o sujeito quer matar outro
com uma pistola de água. Ou sufocar o inimigo com purpurina.
O crime impossível é isso. Matar o morto, causar aborto em mulher que não está grávida,
matar com pistola de água. São hipóteses em que o resultado nunca ocorrerá. É
impossível de matar um morto, não é mesmo?
No crime impossível, causa de exclusão da tipicidade, ação do autor voltada à
consumação de um tipo penal não poderá, de forma alguma, alcançar o resultado. Isso
pode ocorrer por dois motivos.
No primeiro, o objeto é absolutamente impróprio.
O que é o objeto do crime? É a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta. Por exemplo,
a pessoa é objeto do homicídio, o dinheiro é objeto do furto, o cheque é objeto da
falsificação, e por aí vai.
É absolutamente impossível afogar um peixe (hehe).
No segundo, o meio (instrumento utilizado para o crime) é absolutamente ineficaz.
Exemplo: Afogar alguém com um conta‐gotas.
Seria exemplo de crime impossível as hipóteses de flagrante preparado, conforme súmula
145 do STF, in verbis:
Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua
consumação.
 
 
 
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Imagina que você suspeite que sua empregada doméstica esteja lhe furtando. Para
surpreendê‐la em flagrante, você coloca R$ 50,00 em cima da mesa dando sopa e se
esconde atrás da porta. Quando a empregada pega o dinheiro, você pula de trás da porta
e grita: “ahaaaa, te peguei!”
É impossível para ela consumir o crime, pois você criou toda uma cena apenas para
surpreendê‐la em flagrante.
41. Inidoneidade de meio e objeto
A idoneidade ou não do meio executório deve ser analisada sempre no caso concreto
porque uma causa, aparentemente, inidônea pode apresentar‐se idônea em uma
determinada situação. Imagine que o autor queira matar uma pessoa com um copo de
açúcar. Isso pode ser absolutamente ineficaz para uma pessoa com níveis normais de
glicose no sangue, ou ser um verdadeiro veneno para o diabético. Os meios são
absolutamente inidôneos, quando por leis da natureza são incapazes de causar qualquer
dano ou perigo de dano no caso concreto.
Deste modo, disparar uma metralhadora contra um veículo blindado ou contra uma vítima
com colete a prova de disparo de arma de fogo, constituiria meio relativamente inidôneo,
o que levaria a responsabilização na modalidade tentada.6
42. Teoria adotada quanto ao crime impossível
O nosso código penal (art. 17), quanto ao crime impossível, adotou a teoria objetiva
temperada ou modificada, que considera crime impossível somente quando houver
absoluta impropriedade do objeto e ineficácia do objeto.
6 Mayrink da Costa, Álvaro. Direito Penal: volume 1 – parte geral. 8 ed. Corrigida e atualizada. Editora Forense, 1591. 
 
 
 
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QUESTÕES
1. CESPE_Procurador 3ª Categoria_PGE_CE_2004)
Para resolver o problema da relação de causalidade, o Código Penal adotou a teoria da
tipicidade condicional, ou seja, existe nexo causal, em direito penal, quando, entre
determinada conduta típica — correspondente à descrita por uma norma penal — e
determinado evento, que consiste em particular modificação do mundo exterior —
também descrita na dita norma —, existe relação com os característicos de sucessão,
necessidade e uniformidade.
COMENTÁRIO: Para resolver o problema da causalidade, o Código Penal adotou a teoria
da Equivalência dos antecedentes causais, conforme descrito no art. 13: “ O resultado, de
que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.
Considera‐se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.”
GABARITO: ERRADO
2 .(CESPE_Procurador_RR_2004) No que se refere à teoria da conditio sine qua non,
julgue os itens subseqüentes.
 
 
 
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Causa é toda circunstância anterior sem a qual o resultado ilícito não teria ocorrido.
COMENTÁRIO: É a teoria acolhida neste art. 13, também chamada de conditio sine qua
non (o mesmo que equivalência dos antecedentes causais), segundo o qual tudo o que
contribuiu para o resultado é causa, não se distinguido entre causa, condição e concausa..
GABARITO: CORRETO
3. (ACAFE_DELEGADO DE POLÍCIA SUBSTITUTO_SC_2008 ‐ADAPTADA) Julgue o item.
Alpha”, com intenção de matar, põe veneno na comida de “Beta”, seu desafeto. Este,
quando já está tomando a refeição envenenada, vem a falecer exclusivamente em
conseqüência de um desabamento do teto. No exemplo dado, é correto afirmar que
“Alpha” responderá tão‐somente por tentativa de homicídio, porquanto o
desabamento do teto é causa