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DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 1 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br AULA 2 – AÇÃO PENAL A Ação Penal. Ação Penal Pública. Ação Penal Privada. Ação Penal privada Subsidiária da Pública; Condições da Ação. Pressupostos processuais; Competência. Jurisdição; Do conteúdo programático da aula 1 99 DDA A AAÇÇÃÃOO PPEENNAALL.. 99 DDO O DDIIRREEIITTO O DDE E PPUUNNIIRR. . 99 DDAASS EESSPPÉÉCCIIEES S DDE E AAÇÇÃÃOO PPEENNAALL.. 99 DDAAS S CCOONNDDIIÇÇÕÕEES S DDA A AAÇÇÃÃOO PPEENNAALL.. 99 DDAASS EESSPPÉÉCCIIEES S DDE E AAÇÇÃÃO O PPEENNAAL L.. 99 TTIITTUULLAARREES S DDO O DDIIRREEIITTO O DDE E AAÇÇÃÃOO.. 99 DDA A AAÇÇÃÃO O PPEENNAAL L PPÚÚBBLLIICCAA.. 99 DDA A AAÇÇÃÃO O PPEENNAAL L PPÚÚBBLLIICCA A IINNCCOONNDDIICCIIOONNAADDAA.. 99 DDA A AAÇÇÃÃO O PPEENNAAL L PPÚÚBBLLIICCA A CCOONNDDIICCIIOONNAADDAA.. 99 DDA A RREEQQUUIISSIIÇÇÃÃO O DDO O MMIINNIISSTTRRO O DDA A JJUUSSTTIIÇÇAA.. 99 DDA A RREEPPRREESSEENNTTAAÇÇÃÃO O DDO O OOFFEENNDDIIDDOO.. 99 DDO O PPRRAAZZO O DDEECCAADDEENNCCIIAAL L 99 DDOOS S TTIITTUULLAARREES S DDA A AAÇÇÃÃO O PPEENNAAL L PPRRIIVVAADDAA.. 99 DDA A DDEECCAADDÊÊNNCCIIAA.. 99 DDO O PPRRAAZZO O DDEECCAADDEENNCCIIAALL.. 99 DDOOS S PPRRIINNCCIIPPIIOOS S DDA A AAÇÇÃÃO O PPEENNAAL L PPRRIIVVAADDAA.. 99 DDA A PPEERREEMMPPÇÇÃÃOO.. 99 DDA A RREENNÚÚNNCCIIA A AAO O DDIIRREEIITTO O DDE E QQUUEEIIXXAA.. 99 DDO O PPEERRDDÃÃOO AACCEEIITTOO. . 99 DDO O AADDIITTAAMMEENNTTO O DDA A QQUUEEIIXXA A CCRRIIMME E.. 99 DDA A AAÇÇÃÃO O PPEENNAAL L PPRRIIVVAADDA A SSUUBBSSIIDDIIÁÁRRIIA A DDA A PPÚÚBBLLIICCA A OOU U SSUUPPLLEETTIIVVAA.. 99 DDO O PPRRAAZZO O DDEECCAADDEENNCCIIAALL 99 DDA A LLEEGGIITTIIMMIIDDAADDE E CCOONNCCOORRRREENNTTEE 99 DDA A AAÇÇÃÃO O PPEENNAAL L PPRRIIVVAADDA A PPEERRSSSSOONNAALLÍÍSSSSIIMMA A 99 DDA A AAÇÇÃÃO O PPEENNAAL L NNOOS S CCRRIIMMEES S CCOOMMPPLLEEXXOOSS.. 9 DDA A AAÇÇÃÃO O PPEENNAAL L NNOOS S CCRRIIMMEES S CCOONNTTRRA A A A DDIIGGNNIIDDAADDE E SSEEXXUUAALL.. 99 DDA A JJUURRIISSDDIIÇÇÃÃOO 99 DDO O CCOONNCCEEIITTOO 99 DDOOS S EELLEEMMEENNTTOOSS 99 DDAAS S CCAARRAACCTTEERRÍÍSSTTIICCAASS 99 DDO OSS PPRRIINNCCÍÍPPIIOOSS 99 DDA A CCOOMMPPEETTÊÊNNCCIIAA 99 DDO O CCOONNCCEEIITTOO 99 DDA A CCOOMMPPEETTÊÊNNCCIIA A MMAATTEERRIIAAL L E E FFUUNNCCIIOONNAALL 99 DDA A JJUUSSTTIIÇÇA A CCOOMMUUMM E E DDA A JJUUSSTTIIÇÇA A EESSPPEECCIIAALLIIZZAADDAA 99 DDA A CCOOMMPPEETTÊÊNNCCIIA A PPEENNAAL L DDA A JJUUSSTTIIÇÇA A EELLEEIITTOORRAALL DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 2 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br 99 DDA A CCOOMMPPEETTÊÊNNCCIIA A DDAA JJUUSSTTIIÇÇA A MMIILLIITTAARR 99 DDAA JJUUSSTTIIÇÇAA FFEEDDEERRAALL EE DDAA JJUUSSTTIIÇÇAA EESSTTAADDUUAALL 9 DDA A CCOOMMPPEETTÊÊNNCCIIA A PPEENNAAL L DDA A JJUUSSTTIIÇÇA A FFEEDDEERRAALL 9 COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO 9 COMPETÊNCIA DO STF 9 COMPETÊNCIA DO STJ 9 COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS 9 COMPETENCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL FEDERAL DA AÇÃO PENAL.1 Antes de tratarmos da ação penal, devemos dispensar atenção ao direito de ação. Não nos esquecer de que a ação penal é a manifestação do direito de ação. O DDIIRREEIITTOO DDEE AAÇÇÃÃOO está previsto constitucionalmente. De acordo com a Carta Política de 1988, ““aa lleeii nnããoo eexxcclluuiirráá ddaa aapprreecciiaaççã ãoo d doo PPooddeer r JJuuddiicciiáárri ioo lleessãão o oouu aammeeaaçça a aa ddiirreeiittoo”” (artigo 5º, inciso XXXV, da CF). Assim, todo aquele que estiver diante de uma lesão ou ameaça de lesão a direito, poderá propor ao Poder Judiciário a respectiva ação com o objetivo de proteger tal direito. Podemos, então, em síntese, concluir que o ddiirreeiittoo ddee aaççããoo é a possibilidade conferida a determinado sujeito de bater às portas dos tribunais para a tutela de certa pretensão. O Direito de ação não se confunde com o direito buscado, isto é, com o direito pretendido (com a pretensão aduzida em juízo). Nos dizeres de Mirabete2, oo ddiirreeiit too d dee aaççã ãoo é é aauuttôônnoommoo, uma vez que não se confunde com o direito subjetivo material que ampararia a pretensão trazida a juízo. A autonomia do direito de ação frente ao direito pretendido decorre do fato de que o seu exercício não levará necessariamente à satisfação da pretensão aduzida, ou seja, o sujeito pode ter direito de ir aos tribunais (exercer o direito de ação), mas poderá ter sua pretensão rejeitada. No Direito Penal, o Estado detém o direito de punir. Com a realização da conduta criminosa, surge para o Estado o direito de punir. Para concretizá-lo deve promover o respectivo processo judicial, isto é, deve exercer o Direito de ação. 1 Observações retirada da obra “Direito Penal – Parte Geral – Editora Campus – Autor: Julio Marqueti”. 2 Mirabete – Julio Fabbrini - Processo Penal – Editora Atlas. DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 3 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br De acordo com Luiz Regis Prado3, a aaççãão o ppeennaall consiste na faculdade de exigir a intervenção do poder jurisdicional do Estado para a investigação de sua pretensão punitiva no caso concreto. Brilhante, todavia, em que pese simples, a conceituação dispensada por Guilherme de Souza Nucci4. Para ele, aaççããoo ppeennaall é o direito de pleitear ao Poder Judiciário a aplicação da lei penal ao caso concreto, fazendo valer o poder punitivo do Estado em face do cometimento de uma infração penal. De tais conceitos retiramos o ccaarráátteerr iinnssttrruummeennttaall da ação penal. Ela é o instrumento para se alcançar a aplicação da lei penal. Não é possível aplicar-se a lei penal sem que se tenha valido da ação penal. Portanto, o DDiirreeiittoo ddee aaççããoo ppeennaall éé u umm iinnssttrruummeenntto o ppaarra a aallccaannç çaa a a aapplliiccaaççã ãoo d daa lleei i ppeenna all a aoo ccaas soo ccoonnccrreettoo. DO DIREITO DE PUNIR. Diante da prática de um crime, surge para o Estado o Direito de punir. Para que se concretize o direito de punir é necessário que haja a AAÇÇÃÃOO PPEENNAALL. Esta, como já vimos, CCOONNSSTTIITTUUI I IINNSSTTRRUUMMEENNTTO O IINNDDIISSPPEENNSSÁÁVVEEL L PPAARRAA AAPPLLIICCAAÇÇÃÃO O DDO O DDIIRREEIITTO O PPEENNAALL. O direito de punir é o a prerrogativa que possui o Estado, e só ele, de dar ao infrator dar resposta jurídico-penal cabível. Eventualmente, da aplicação da lei penal não decorrerá a aplicação de pena. É o que ocorre com o inimputável (doente mental), ao qual não se aplicará pena, mas sim medida de segurança (internação ou tratamento ambulatorial) Segundo Nucci, ação penal é o direito de pleitear ao Poder Judiciário a aplicação da lei penal ao caso concreto, fazendo valer o poder punitivo do Estado em face do cometimento de uma infração pena. Assim, o ddiirreeiittoo ddee ppuunniirr é o Direito que possui o Estado de, ao transgressor da norma penal, aplicar pena ou medida de segurança. AAqquuii,, aa pprreetteennssããoo ppuunniittiivva a.. Vale ressaltar que só EEssttaad doo é é ttiittuulla arr d doo ddiirreeiitto o dde e ppuunniirr. Para alcançá-lo, todavia, deverá ser valer do direito de ação. DAS ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL. 3 Comentários ao CódigoPenal – Editora RT. 4 Manual de Direito Penal – Editora RT. DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 4 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br Nas próximas linhas vamos fazer importantes anotações sobre as espécies de ações penais. Veremos então: As ações penais públicas (incondicionada e condicionada) e as ações penais privadas (exclusivas, personalíssimas e a subsidiária da pública). DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL. Toda ação penal, seja pública ou privada, depende da presença de certas condições ou pressupostos para existir. De acordo com a doutrina, para que tenhamos a ação, necessário que sejam satisfeitas algumas condições. São elas: 9 PPoossssiibbiilliiddaadde e jjuurrííddiicca a ddo o ppeeddiiddoo. O pedido (a pretensão aduzida em juízo) deve ser juridicamente possível. O fato imputado ao agente deve ser, em tese, crime. Não seria possível uma ação penal por fato que a lei não considera crime. 9 IInntteerreesssse e dde e aaggiirr. Não haverá interesse de agir quando, por exemplo, apesar de o fato imputado ser considerado crime, tiver prescrito o direito de punir. Assim a prescrição retira o interesse de agir. 9 LLeeggiittiimmaaççãão o ppaarra a aaggiirr. A legitimação para agir é a pertinência subjetiva da ação penal, ou seja, a ação penal pública só poderá ser promovida pelo Ministério Público (artigo 129, I, da CF), ao passo que a privada poderá ser proposta pelo ofendido ou por seu representante legal, jamais pelo Ministério Público5. 5 “Direito Penal – Parte Geral – Editora Campus – Autor: Julio Marqueti”. DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 5 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br AATTEENNÇÇÃÃOO:: Você deve tomar cuidado para não confundir as condições da ação – que devem estar presentes em quaisquer ações – com aquelas exigidas nas ações penais públicas condicionadas: rreepprreesseennttaaççããoo ddoo ooffeennddiiddoo oouu ddee sseeuu rreepprreesseennttaannttee lleeggaall ee rreeqquuiissiiççããoo ddoo MMiinniissttrroo ddaa JJuussttiiççaa. 9 Questões sobre o tema: 1.(TRE/SE – Analista Judiciário – Área Judiciária – nov/2007 – FCC).Para o regular exercício do direito de ação, exige-se o preenchimento de algumas condições, que são chamadas “condições da ação”. No processo penal, são elas: (A) capacidade processual; perempção e litispendência. (B) maioridade; responsabilidade e litispendência. (C) possibilidade legal do pedido; requisição do Ministro da Justiça e autoridade jurisdicional competente. (D) possibilidade jurídica do pedido; legitimação para agir e interesse de agir. (E) representação do ofendido; coisa julgada e interesse de agir. DAS ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL. Observadas, de forma sintética as condições da ação penal, devemos agora iniciar o trato das espécies de são penal. De acordo com o que dispõe o nosso legislador, a ação penal pode ser ppúúbblliiccaa, iinnccoonnddiicciioonnaaddaa oouu ccoonnddiicciioonnaaddaa, ou pprriivvaaddaa. Primeiramente, vamos dispensar atenção aos titulares das ações penais para, posteriormente, tratarmos de cada uma delas. Veja as representações gráficas abaixo. DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 6 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br TITULARES DO DIREITO DE AÇÃO. Por meio da ação penal busca-se satisfazer o direito de punir. S Sóó o o EEssttaad doo tteemm oo ddiirreeiitto o dde e ppuunniirr. De regra, o direito de ação é exercido pelo titular do direito pretendido. Quando o Estado tem o direito de ação, diz-se que a aaççãão o ppeenna all éé ppúúbblliiccaa. A ação penal pública será promovida (exercida) pelo Estado junto ao Poder Judiciário por meio de uma instituição de que muito já ouvimos falar: oo MMiinniissttéérriioo PPúúbblliiccoo.. Há casos, entretanto, em que o Estado abre mão do direito de ação penal, deixando o seu exercício ao arbítrio do particular. AAqquuii,, aa aaççããoo ppeennaall pprriivvaaddaa.. O direito de ação caberá, nesse caso, ao ofendido ou seu representante legal. DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 7 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br DA AÇÃO PENAL PÚBLICA. O Estado, na tutela do direito de punir, promoverá, em nome próprio e por meio do Ministério Público, aa aaççããoo ppeennaall ppúúbblliiccaa. As ações penais públicas podem ser incondicionadas ou condicionadas. Caberá, então, ao legislador definir tais situações. NNOO SSIILLÊÊNNCCIIOO LLEEGGAALL,, AA AAÇÇÃÃOO PPEENNAAL L SSEERRÁ Á PPÚÚBBLLIICCAA IINNCCOONNDDIICCIIOONNAADDAA. . Ação pública Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. § 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. A ação penal pública será promovida pelo Ministério Público através de uma peça processual denominada DDEENNÚÚNNCCIIAA. As peças processuais que dão início às ações penais são: ddeennúúnncciiaa, , nna a aaççãão o ppeenna all ppúúbblliiccaa, e a qquueeiixxaa--ccrriimmee, , nnaa pprriivvaaddaa. Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal. DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 8 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br Conforme bem asseverado por Capez6 “... ficam revogados os artigos 26 e 531 do Código de Processo Penal, que previam o chamado PPRROOCCEEDDIIMMEENNTTOO JJUUDDIICCIIAALLIIFFOORRMMEE, ou ação penal ex officio, cuja titularidade era atribuída à autoridade policial ou ao juiz, que a iniciava pelo auto de prisão em flagrante delito ou mediante portaria, nos casos de contravenções penais”. DA AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. No silêncio do legislador, a ação penal será pública incondicionada. Assim, para que seja proposta basta que estejam presentes os seguintes requisitos: iinnddíícciiooss dde e aauuttoorri iaa e e pprroov vaa d daa mmaatteerriiaallddiiaadde e ddeelliittiivvaa. Vamos, agora, observar os princípios aplicáveis à ação penal pública. Ressalto, no entanto, que levaremos em conta a postura doutrinária majoritária. Vamos lá. São princípios aplicáveis à ação penal pública incondicionada: 9 OOBBRRIIGGAATTOORRIIEEDDAADDEE: Desde que presentes os requisitos necessários, o Ministério Público deverá promover a ação penal. É certo, todavia, que ao membro do MP caberá aferir a presença ou não de tais requisitos. Agirá com independência funcional, mas deverá motivar a sua decisão, especialmente quando opinar pela não propositura da ação. 9 IINNDDIISSPPOONNIIBBIILLIIDDAADDEE: Iniciada a ação penal com o oferecimento da denúncia, não pode dela desistir o Ministério Público7. Todavia, não está ele proibido de, após a produção das provas, requerer a absolvição do acusado. A lei 9.099/95 (Juizado Especial Criminal) trouxe uma novidade: aa mmiittiiggaaççããoo ddaa iinnddiissppoonniibbiilliiddaaddee. É o que ocorreu com a possibilidade da suspensão condicional do processo (artigo 89 da Lei 9.099/95). 9 OOFFIICCIIAALLIIDDAADDEE: A ação penal pública será promovida pelo Ministério Público – órgãooficial. Não podemos nos esquecer que, de acordo com a CF, caberá privativamente ao Ministério Público a promoção da ação penal. AAíí aa ooffiicciiaalliiddaaddee. 6 Capez – Fernando – Curso de Direito Penal – Editora Saraiva. 7 Artigo 42 do CPP : “O Ministério Público não poderá desistir da ação penal.” DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 9 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br 9 IINNDDIIVVIISSIIBBIILLIIDDAADDEE: Pelo princípio da indivisibilidade exige-se que a ação penal seja proposta em detrimento de todos aqueles que praticaram a infração penal. Não se admite a cisão da ação penal. Na ação penal privada, se o seu autor (querelante) deixar de incluir um dos infratores no processo, estará renunciando ao direito de ação; e a renúncia a todos os infratores aproveitará (beneficiará). Na ação penal pública, especialmente quando incondicionada, não há a renúncia. Assim, HHÁ Á GGRRAANNDDE E CCOONNTTRROOVVÉÉRRSSIIA A AACCEERRCCA A DDA A AAPPLLIICCAAÇÇÃÃO O DDAA IINNDDIIVVIISSIIBBIILLIIDDAADDE E NNA A AAÇÇÃÃO O PPEENNAAL L PPÚÚBBLLIICCAA. Para o STF, à ação penal pública não se aplica o princípio da indivisibilidade. Veja abaixo: Segundo o STJ8, O princípio da indivisibilidade da ação penal é aplicável, apenas, à ação penal privada. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. O princípio da indivisibilidade, expresso pela obrigatoriedade de instauração da ação penal com relação a todos os supostos autores do crime ao mesmo tempo, não se aplica à ação penal pública, porque o Ministério Público pode oferecer denúncia posteriormente. Mesmo entre aqueles que admitem a incidência do princípio da indivisibilidade na ação penal pública - o que estaria a decorrer do princípio da obrigatoriedade - 8 STJ – HC 108341/BA – 5ª Turma – 09/11/2010. DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 10 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br afirma-se que a inobservância da regra não causa nulidade da denúncia ou do ato de seu recebimento e não gera mesma conseqüência definida em relação à ação privada (art. 49, CPP), pois que, na pior das hipóteses, seria inadmissível que a impunidade de implicasse na impunidade de outros9. 9 OOFFIICCIIOOSSIIDDAADDEE: A atuação da autoridade responsável pela persecução penal independente de provocação. Assim, o Ministério Público deve agir de ofício. 9 IINNTTRRAANNSSCCEENNDDÊÊNNCCIIA A OOU U PPEERRSSOONNAALLIIDDAADDEE: A ação penal deve ser proposta contra os autores e partícipes do crime, ou seja, contra aqueles a quem se imputa a prática delitiva. Não se admite a propositura da ação penal contra o herdeiro daquele que houvera falecido. 9 Questões sobre o tema: 2.(FCC/TER/PI/2009) 62. A ação penal pública pode ser (A) promovida somente pelo Ministério Público. (B) promovida pelo ofendido ou por seu representante legal. (C) instaurada por portaria da autoridade policial. (D) instaurada de ofício pelo juiz. (E) instaurada por portaria do Secretário da Segurança Pública. 9 STJ - HC 42925/PA – 6ª Turma – 06/06/2006. DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 11 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br 3.(FCC/MPE/SE/2010) 60. Dispõe o Código de Processo Penal que será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal. Essa regra constitui exceção ao princípio da (A) indisponibilidade. (B) legalidade. (C) intranscendência. (D) obrigatoriedade. (E) oficialidade. DA AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. As situações em que, apesar de a titularidade da ação penal ainda ser do MP, o legislador exige a implementação de certas condições. São as conhecidas ccoonnddiiççõõeess ddee pprroocceeddiibbiilliiddaaddee. São elas: 9 Representação do ofendido ou de seu representante legal. 9 Requisição do Ministro da Justiça. Ação pública Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. § 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. As condições DDA A AAÇÇÃÃO O PPEENNAAL L PPÚÚBBLLIICCA A NNÃÃO O SSÃÃO O CCUUMMUULLAATTIIVVAASS, mas sim alternativas. Lembro, novamente, que o titular da ação penal ainda é o MINISTÉRIO PÚBLICO. AATTEENNÇÇÃÃOO:: Você deve tomar cuidado para não confundir as condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, legitimidade e interesse) – que devem estar presentes em quaisquer ações – com as condições exigidas nas ações penais públicas condicionadas: rreepprreesseennttaaççããoo ddoo ooffeennddiiddoo oouu ddee sse euu rreepprreesseennttaanntte e lleegga all e e rreeqquuiissiiççãão o ddo o MMiinniissttr roo ddaa JJuussttiiççaa. DA REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA. DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 12 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br Em certos casos, o legislador exige a requisição do Ministro da Justiça para que o Ministério Público possa dar início à ação penal. Nota-se que, para dar início à ação penal, o Poder Executivo, por meio do Ministro da Justiça, deverá se manifestar. É o que ocorre nos casos de crime contra a honra do Presidente da República (artigo 145, parágrafo único do CP) e nos crimes praticados por estrangeiro, no exterior, contra brasileiro (artigo 7º, parágrafo 3º, “b”, do CP). A rreeqquuiissiiççããoo ddoo MMiinniissttrroo ddaa JJuussttiiççaa éé aattoo ddiissccrriicciioonnáárriio o ee ppoollííttiiccoo. Poderá ser feita ou não, ao arbítrio do seu titular: O O MMIINNIISSTTRRO O DDA A JJUUSSTTIIÇÇAA. Trata-se de um ato de absoluta conveniência política. A requisição é destinada ao Ministério Público (Procurador Geral). Da RREEQQUUIISSIIÇÇÃÃOO DDOO MMIINNIISSTTRROO DDAA JJUUSSTTIIÇÇAA não gera vinculação ao Ministério Público e nem mesmo ao Poder Judiciário. Assim, apresentada a requisição do Ministro da Justiça, o Ministério Público não está obrigado (vinculado) a promover a ação penal. Só o fará se estiverem presentes os demais requisitos necessários (indícios de autoria e prova da materialidade delitiva). Apesar de ser condição de ação, como o é a representação do ofendido ou de seu representante legal, à rreeqquuiissiiççããoo d doo MMiinniissttr roo d daa JJuussttiiçça a nnã ãoo s see aapplliic caa o o pprraazzoo ddeeccaaddeenncciia all pprreevviisst too n noo aarrttiig goo 11003 3 ddo o CCPP10. AAtteennççããoo:: Apesar de não respeitar ou estar vinculada a prazo decadencial, a requisição do Ministro da Justiça DDEEVVEE RREESSPPEEIITTAAR R O O PPRRAAZZO O PPRREESSCCRRIICCIIOONNAALL.. DA REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO. Em determinadas situações, apesar de não privar o Estado do direito de ação, o legislador condiciona o seu exercício pelo Ministério Público à representação do ofendido (vítima) ou de seu representante legal. RReepprreesseennttaaççããoo, então, é manifestação de vontade (ato jurídico) da vítima ou de seu representante legal 10 Decadência do direito de queixa ou de representação Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saberquem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia. DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 13 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br no sentido de permitir o início da ação penal pelo Ministério Público. Em que pese a lei aparentemente exigir forma rígida para a exteriorização do ato de representação (artigo 39 do CPP), a jurisprudência e a doutrina são uniformes em afirmar que basta que haja manifestação inequívoca de vontade por parte do ofendido no sentido de processar o autor do crime, sendo ddiissppeennssaaddoo qquuaallqquueerr rreeqquuiissiittoo rrííggiiddoo ddee ffoorrmmaa.. O STF em várias oportunidades asseverou que à representação do ofendido não se exige a obediência a forma rígida. Mister, no entanto, que seja um ato capaz de externar a vontade induvidosa daquele que representa. Vejamos: Sem a manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal o Ministério Público não pode propor a ação penal. A ação penal pública condicionada à representação do ofendido está prevista no artigo 100, parágrafo 1º, do CP, como também no artigo 24 do CPP. Observe abaixo a redação de tais dispositivos. Ação pública e de iniciativa privada Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. § 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. DA AÇÃO PENAL. Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 14 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. A lei estabelece um prazo para que a representação seja oferecida. O direito de representar não ficará eternamente à disposição do ofendido ou de seu representante legal. Em regra, o prazo será de 06 meses. TTiittuullaarreess ddoo DDiirreeiittoo: São titulares do direito de representar oo ooffeennddiid doo o ouu sseeuu rreepprreesseennttaannt tee lleeggaall.. O representante legal, todavia, só poderá exercer o direito quando o ofendido, pela menoridade ou incapacidade outra, não tiver condições de praticar ato jurídico. Não podemos nos esquecer que a maioridade civil plena é adquirida pelo indivíduo logo que completados 18 anos de idade. Assim, tendo em conta alteração efetivada pelo novo Código Civil, não há mais motivo para tratamento distinto àquele que é menor de 21 e maior de 18 anos. Completados 18 anos de idade, desde que capaz, não há que se falar em representante legal. IInnddeeppeennddêênncci iaa d doo ddiirreeiittoo: Se incapaz o ofendido, o direito de representar será de seu representante legal. Este disporá de 06 meses (salvo expressa disposição legal em sentido contrário) para representar, caso ainda incapaz o ofendido, pois se a incapacidade deixar de existir antes de decorridos os 06 meses, a função de representante legal não mais existirá. O ofendido então contará agora com o prazo de 06 meses à sua disposição, desde o momento em que deixou de ser incapaz. Súmula 594 do STF “OS DIREITOS DE QUEIXA E DE REPRESENTAÇÃO PODEM SER EXERCIDOS, INDEPENDENTEMENTE, PELO OFENDIDO OU POR SEU REPRESENTANTE LEGAL” SSuucceessssoorreess: São sucessores do ofendido no direito de representar o seu cônjuge, seu ascendentes, seu descendente ou irmão (CADI). Estes, sem que se imponha a obediência à ordem descrita no artigo 24, parágrafo único, do CPP, poderão sucedê-lo quando falecer ou for declarado judicialmente ausente.11 11 A declaração judicial de ausência ocorre quando determinado individuo abandona o seu lar, seu convívio social por um lapso de tempo (duradouro), oportunidade em que, para transmissão de seus bens entre os sucessores, é tido como morto (morte civil). DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 15 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br A possibilidade de sucessão decorre de interpretação analógica do disposto no artigo 100, parágrafo 4º, do CP. Em tal dispositivo o legislador prevê a sucessão quando do direito de queixa. Silencia, no entanto, quanto o direito de representar. O legislador processual, mais cauteloso, não incidiu no mesmo erro. Assim, o atual Código de Processo Penal prevê a sucessão do direito de representar no parágrafo único do artigo 24. Tais dispositivos seguem abaixo para confronto. Artigo 100 do CP. § 4º - No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, oo ddiirreeiitto o ddee ooffeerreecceer r qquueeiixxa a oou u dde e pprroosssseegguuiir r nna a aaççããoo passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Art. 24 do CPP. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. § 1o No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, oo ddiirreeiitto o dde e rreepprreesseennttaaççããoo passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. PPrrooccuurraaddoorr: A representação poderá ocorrer por meio de procurador. Assim, o titular do direito de representar (ofendido ou seu representante legal) poderá, por meio de instrumento de mandado com poderes específicos, exercer o direito por meio de terceiro (artigo 39 do CPP). CCuurraaddoorr eessppeecciiaall: O artigo 33 do CPP, que trata da curatela especial na queixa- crime, será, valendo-se da analogia, aplicado aos casos de representação. Assim, o direito de representar poderá ser exercido por curador especial, nomeado pelo juiz, “ex officio” ou a pedido do Ministério Público ou do próprio ofendido, quando os interesses deste colidirem com os interesses de seu representante legal (ex: crime praticado pelo representante legal contra o seu pupilo). AAtteennççããoo:: Observe quando o representante legal ou alguém que lhe seja muito próximo tenha praticado crime contra o representado. É certo que aquele não terá interesse em autorizar o Ministério Público a processar-lhe ou a processar aquele lhe é próximo. Nestes casos, o juiz nomeará curador especial ao ofendido. DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 16 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br Haverá a curatela especial também no caso do incapaz não possuir representante legal (vide artigo 33 do CPP). RReettrraattaaççããoo:: a representação é passível de retratação até antes do oferecimento da denúncia pelo Ministério Público. A retratação nada mais é que a manifestação de desejo de não processar o autor do crime. Após o ooffeerreecciimmeennttoo da denúncia, tornou-se impossível a retratação, pois a ação penal proposta é pública e, com isso, indisponível. A possibilidade de retratação está prevista nos artigos 102 do CP e 25 do CPP, que seguem transcritos abaixo. Irretratabilidade da representação. Art. 102 - A representação será irretratável depois de oferecida a denúncia. Art. 25. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia. É de se notar que tais dispositivos na realidade trazem uma proibição, isto é, determinam a irretratabilidade da representação apóso oferecimento da denúncia e, por via reflexa, nos indicam a ppoossssiibbiilliiddaaddee ddee rreettrraattaaççããoo aaiinnddaa qquuee nnããoo ooffeerreecciid daa ddeennúúnncci iaa ppeel loo MMiinniissttéérri ioo PPúúbblliiccoo.. Observe que a retratação (retirada da representação) pode ser efetivada até o oferecimento da denúncia. Caso o Ministério Público já a tenha oferecido (protocolada ou distribuída), não mais é possível a retratação da representação. O momento preclusivo não é o recebimento da denúncia, mas sim o seu ooffeerreecciimmeennttoo ppeelloo MMiinniissttéérriioo PPúúbblliiccoo. Muita atenção a este detalhe já que constantemente as organizadoras dos concursos buscam, nas questões objetivas, confundir o candidato. Poderá a retratação ser objeto de retratação, isto é, o ofendido representa, retrata-se posteriormente (antes do oferecimento de denúncia), e, mais à adiante, retrata-se da retratação, isto é, resolve novamente processar o réu. Neste último caso, necessário que a retratação da retratação seja efetivada dentro do prazo decadencial. 9 Questões sobre o tema: DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 17 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br 4.(Metrô/SP – Advogado Trainee – fev/2008 - FCC). A respeito da ação penal, é correto afirmar: (A) A renúncia ao exercício do direito de queixa em relação a um dos autores do crime não se estenderá a todos. (B) Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar, com exclusividade, a ação penal pública. (C) O órgão de Ministério Público não pode promover a ação penal sem estar embasado em inquérito policial. (D) Quando a ação penal for privativa do ofendido, a queixa não poderá ser aditada pelo Ministério Público. (E) Na ação penal pública condicionada, a representação será irretratável depois de oferecida a denúncia. DO PRAZO DECADENCIAL A representação, de acordo com o disposto nos artigos 103 do CP e 38 do CPP, deverá ser oferecida, salvo expressa disposição em sentido contrário, no prazo de 0066 ((sseeiiss)) mmeesseess a contar do dia em que o ofendido ou seu representante legal souberem quem foi o autor do crime. Caso não represente no prazo legal, ocorrerá a decadência, ou seja, a perda do direito de fazê-lo. Decadência do direito de queixa ou de representação Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia. Art. 38 CPP. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia. Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31. DDeeccuurrs soo d doo pprraazzo o ee ssuua a ccoonnsseeqqüüêênncciia a jjuurrííddiiccaa: O decurso do prazo, sem que o ofendido ou seu representante legal se manifeste, levará à ddeeccaaddêênncciiaa12 que é a perda do direito de ação. Perde-se o direito de ação, uma vez que o 12 Para Guilherme de Souza Nucci, decadência é a perda do direito de agir, pelo decurso de determinado lapso temporal, estabelecido em lei, provocando, assim, a extinção da punibilidade do agente. (in Código de Processo Penal Comentado – Editora RT – 5ª edição). DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 18 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br Ministério Público só poderia promovê-la quando presente a representação. Se não mais é possível a representação, já que escoou o prazo legal, o Ministério Público não poderá mais promover a ação penal. Deu-se, no caso, a decadência, causa extintiva da punibilidade (artigo 107, inciso IV, do CP). A respeito do tema, observe a questão abaixo, deixando de lado o conceito de perempção. TC SP – AGENTE DE FISCALIZAÇÃO – 2005 – ADMINISTRATIVO. 43- A perda do direito de representar ou de oferecer queixa, em razão do decurso do prazo fixado para o seu exercício, e o de continuar a movimenta a ação penal privada, causada pela inércia processual do querelante, configura respectivamente: a- decadência e perempção. b- prescrição e perempção. c- prescrição e decadência. d- perempção e decadência. e- decadência e prescrição. Gabarito oficial: A DA AÇÃO PENAL PRIVADA. “A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido”. É o que dispõe o artigo 100 do CP. Das letras da lei, extrai-se a regra e a exceção. De regra, Pública; excepcionalmente, privada. NNoo ssiillêênncciioo ddoo lleeggiissllaaddoorr,, aa aaççããoo ppeennaall sseerráá ppúúbblliiccaa. O legislador quando fala em ação penal privada, o faz de forma peculiar. Em algumas oportunidades, afirma que tais crimes serão apurados mediante queixa- crime (peça acusatória inicial da ação penal privada); noutras diz que tais crimes serão apurados mediante ação penal de iniciativa do ofendido. O certo, no entanto, é que a lei penal que definirá qual será a ação penal, pública ou privada. No silêncio, pública. Quando a ação penal é privada, ocorre uma anomalia, já que o titular do direito de ação - o ofendido - não é o titular do direito buscado ou pretendido: ddoo ddiirreeiittoo ddee ppuunniirr ((pprreetteennssããoo ppuunniittiivvaa)). Assim, promoverá em nome próprio ação para a tutela de direito alheio. DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 19 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br Nosso estudo será dividido em duas partes. Primeiro falaremos da ação penal privada típica, onde, salvo a possibilidade de sucessão, que veremos de forma detida, tudo se aplica à ação penal personalíssima. Posteriormente, vamos dispensar atenção à ação penal privada subsidiária da pública. Síntese conceitual: Ação Penal Pública = Ministério Público = denúncia (peça inicial). Ação Penal Privada = ofendido = queixa-crime (peça inicial). DOS TITULARES DA AÇÃO PENAL PRIVADA. De acordo com a lei, o direito de propor a ação penal privada é do ofendido ou se seu representante legal. Portanto, titular do direito de ação é o ofendido e, quando incapaz, será titular o seu representante legal. Ambos os titulares para a propositura da ação penal, valer-se-ão da queixa-crime. Esta é a peça inicial acusatória da ação penal privada. É o que se extrai do artigo 100, parágrafo 2º, do CP. Ação pública e de iniciativa privada Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. § 1º. § 2º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. Enquanto na ação penal pública o Ministério Público se vale da DENÚNCIA. Aqui, na aaççããoo ppeennaall pprriivvaaddaa, os seus titulares utilizar-se-ão da QQUUEEIIXXAA--CCRRIIMMEE. Tais peças são estrutural e substancialmente idênticas. A distinção está no nome, nos subscritores e na ação penal que darão causa. Assim, são ttiittuullaarreess da ação penal privada o ooffeennddiiddo o oou u qquueem m tteennhhaa qquuaalliiddaad dee ppaar raa rreepprreesseennttáá--lloo. A titularidade também vem reconhecida no artigo 30 do CPP,cuja literalidade segue abaixo. Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada. Quando o ofendido for pessoa jurídica, deverá ela, para promover a respectiva ação penal, ser representada por quem determina os estatutos ou contratos sociais, ou, no silêncio, pelos seus diretores ou sócios-gerentes13. 13 Art. 37 do CPP. As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer a ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes. DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 20 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br SSuucceessssoorreess: No caso morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação já proposta passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (CADI). É o que dispõe os artigos 100, parágrafo 4º do CP e 31 do CPP. AAtteennççããoo: Na aaççã ãoo ppeennaal l pprriivvaad daa ppeerrssoonnaallííssssiimmaa, não se admite a sucessão. Falecendo o titular do direito de ação, não será possível a sucessão. Segundo Fernando Capez (curso de Direito Penal – Parte Geral – Editora Saraiva), há hoje apenas um crime que é de ação penal personalíssima, uma vez que, o crime de adultério (artigo 240, parágrafo 2º do CP), seu congênere foi revogado. Assim, restou somente o crime de Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (artigo 236 do CP) como crime de ação penal personalíssima. CCuurraaddo orr eessppeecciiaall: O artigo 33 do CPP prevê que o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado pelo juiz, “ex officio” ou a pedido do Ministério Público ou do próprio ofendido, quando os interesses deste colidirem com os interesses de seu representante legal (ex: crime praticado pelo representante legal contra o seu pupilo). AAtteennççããoo: Observe quando o representante legal ou alguém que lhe seja muito próximo tenha praticado crime contra o ofendido. É ilógico dar a ele representante legal titularidade de uma ação que pode ser movida contra ele ou contra aquele lhe é próximo. Nestes casos, o juiz nomeará curador especial ao ofendido. Haverá a curatela especial também no caso do incapaz não possuir representante legal (vide artigo 33 do CPP). AAtteennççããoo: Não se admite curatela especial nos crimes de ação penal privada personalíssima, já que, se incapaz o ofendido, o prazo decadencial só começará a fluir do momento em que cessa a incapacidade. Não se admite em tais crimes a intervenção de representante legal. 9 Questões sobre o tema: 5.(FCC/TRF4/TEC/2010) 27. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência, nessa ordem, (A) o descendente, cônjuge, ascendente ou irmão. DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 21 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br (B) o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. (C) o cônjuge, descendente, ascendente ou irmão. (D) o ascendente, cônjuge, descendente ou irmão. (E) descendente, ascendente, cônjuge ou irmão. 6.(FCC/MT/DEFENSOR/2009) 18. A ação penal (A) nas contravenções penais será iniciada por portaria expedida pela autoridade policial. (B) pública será instaurada por denúncia do Ministério Público, que dela poderá desistir se convencer- se da inocência do acusado. (C) pública condicionada à representação da vítima será julgada extinta se esta se retratar antes da sentença. (D) privada, quando o ofendido for declarado ausente por decisão judicial, poderá ser intentada por seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. (E) privada subsidiária da pública poderá ser proposta pelo ofendido ou seu representante legal quando o juiz deferir pedido de arquivamento tempestivamente formulado pelo Ministério Público. 7.(TCE/AL – Procurador – Março/2008 – FCC). Sobre ação penal, é correto afirmar: (A) A renúncia da ação penal privada ocorre após o oferecimento da queixa e o perdão antes. (B) No caso de morte do ofendido, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação penal passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou colateral até terceiro grau. (C) Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, será privilegiada aquela que primeiro comparecer. (D) As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer a ação penal privada. (E) No caso de ação penal privada exclusiva, o Ministério Público pode recorrer se o acusado for absolvido. 8.(TRF 5ª Região – Analista Judiciário – Área Judiciária – março/2008 – FCC). Quando a ação penal for privativa do ofendido, (A) não cabe ao Ministério Público velar pela sua indivisibilidade. (B) não cabe ao Ministério Público intervir nos atos e termos do processo. (C) a queixa não poderá ser aditada pelo Ministério Público. (D) o perdão concedido a um dos querelados não aproveitará os demais. (E) a queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais. DOS PRINCIPIOS DA AÇÃO PENAL PRIVADA. Aqui, dispensaremos atenção aos princípios (regras que dão norte) que regem a ação penal privada. Trataremos daqueles em que a doutrina é uniforme. Não é nosso objetivo aqui entrar em embate doutrinário sobre o tema. São quatro os princípios que norteiam a ação penal privada. São eles: oportunidade ou conveniência; disponibilidade, indivisibilidade e intranscendência ou personalidade. Falaremos de cada um deles. 9 OOppoorrttuunniiddaaddee oouu ccoonnvveenniiêênncciiaa se manifesta ao dar o legislador ao ofendido liberdade de escolha. Caberá a ele, só a ele se capaz, ou a seu representante legal, o juízo de valor acerca da oportunidade e conveniência de se propor a ação penal privada. DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 22 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br O ofendido poderá abrir mão do direito de ação por meio da ddeeccaaddêênncciiaa (decurso do prazo decadencial) ou da rreennúúnncciiaa ao direito de queixa. Diferentemente do que ocorre na ação penal pública, onde ao Ministério Público não se dá qualquer liberdade. Presentes os requisitos, é seu dever propor a ação penal pública. 9 DDiissppoonniibbiilliiddaaddee se manifesta quando, após iniciada a ação penal, permite-se ao ofendido a possibilidade de oferecer o ppeerrddããoo ao querelado ou quando por desleixo ocorre a ppeerreemmppççããoo. As hipóteses de perempção estão arroladas no artigo 60 do CPP14. Sobre elas falaremos quando formos tratar da extinção da punibilidade. 9 IInnddiivviissiibbiilliiddaaddee:: O ofendido deve propor a ação penal privada contra todos os autores e partícipes do crime, desde que, é óbvio, conheça-os. Caso não o faça, apesar de conhecê-lo, operou-se a renúncia ao direito de queixa em relação aos não processados. Como a renúncia a todos se estende, não há motivo para ação penal. Ou processa todos ou processa nenhum15. Aqui, a iinnddiivviissiibbiilliiddaaddee. 9 IInnttrraannsscceennddêênncciiaa oouu ppeerrssoonnaalliiddaaddee: A ação penal deve ser proposta contra os autores e partícipes do crime, ou seja, contra aqueles a quem se imputa a prática delitiva. Não se admite a propositura da ação penal contra o herdeiro daquele que houvera falecido. 14 Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal: I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos; II - quando, falecendo o querelante,ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor. 15 Capez – Fernando (Curso de Direito Penal – Parte Geral – Editora Saraiva). DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 23 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br De acordo com a doutrina, a ação penal privada tem como espécies a ação penal privada exclusiva ou típica ou, ainda, propriamente dita, a ação penal privada personalíssima e a ação penal privada subsidiária da pública. À diante faremos algumas anotações sobre a ação penal privada personalíssima e subsidiária da pública. Portanto, o que foi dito linhas atrás aplicar-se-á de regra à ação penal privada exclusiva, ou típica ou propriamente dita. 9 Questões sobre o tema: 9.(MPE/RS – Assessor – Área de Direito – abril/2008 – FCC). Considere: I. Conveniência e oportunidade. II. Indesistibilidade; III. Indivisibilidade. IV. Intranscendência. Aplicam-se à ação penal privada exclusiva os princípios indicados APENAS em (A) II e III. (B) I e IV. (C) I, III e IV. (D) II e IV. (E) I, II e III. Da decadência. Conceito: É a perda do direito de representar, na ação penal pública condicionada, e de oferecer a queixa, na ação penal privada, tendo em conta o decurso do prazo previsto em lei. Com a decadência o Estado não tem possibilidade de exercer seu direito de punir. Assim, extinta a punibilidade. Dispositivos legais: Decadência do direito de queixa ou de representação DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 24 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia. Art. 38 CPP. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia. Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31. Ressalva se deve fazer à decadência do direito de queixa na aaççãão o ppeenna all pprriivvaaddaa ssuubbssiiddiiáárri iaa d daa ppúúbblliiccaa. Caso o particular (ofendido) perca o direito de oferecer a queixa pelo decurso do prazo decadencial, nnããoo hháá qqu uee s see ffaallaar r eem m eexxttiinnççããoo dda a ppuunniibbiilliiddaaddee, pois o Ministério Público, em que pese em um primeiro momento inerte, poderá ainda propor a respectiva ação penal pública. Portanto, o direito de punir persiste. DO PRAZO DECADENCIAL. Salvo expressa disposição legal em sentido contrário, o ofendido ou seu representante legal disporá de 0066 mmeesseess para oferecer a queixa-crime. Caso, não o faça no prazo, operar-se-á a ddeeccaaddêênncciiaa. Ocorrerá, daí, a perda do direito de ação, o que motiva a extinção da punibilidade (artigo 107, IV, do CP). A respeito do prazo o legislador se ocupa nos artigos 103 do CP e 38 do CPP, cuja literalidade segue. Decadência do direito de queixa ou de representação Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia. DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 25 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia. Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31 IInníícciio o dda a ccoonnttaaggeemm: O prazo será contado a partir do momento em que o ofendido ou, no caso de incapacidade, o seu representante legal tomou conhecido da autoria do crime. Assim, o prazo não flui do momento em que o crime ocorreu. FFlluuiirráá ddee qquuaannddoo éé ccoonnhheecciiddaa aa aauuttoorriiaa ddoo iillíícciittoo. Como o prazo atinge o direito de punir, tem ele natureza material (Penal) e, com isso, aplica-se, na contagem a regra insculpida no artigo 10 do CP16, ou seja, inclui-se na contagem o dia do começo. (exemplo: tomou conhecimento da autoria no dia de hoje às 23:30 horas, o dia de hoje já é contado). IInnddeeppeennddêênncciiaa ddoo ddiirreeiittoo: Se incapaz o ofendido, o direito de oferecer a queixa será de seu representante legal. Este disporá de 06 meses (salvo expressa disposição legal em sentido contrário) para propor a ação penal privada, caso ainda incapaz o ofendido, pois se a incapacidade deixar de existir antes de decorridos os 06 meses, a representação não mais existirá. O ofendido então contará agora com o prazo de 06 meses à sua disposição, desde o momento em que deixou de ser incapaz. Da perempção. A perempção é uma causa extintiva da punibilidade que só é possível nos crimes de ação penal privada. As hipóteses de perempção estão arroladas no artigo 60 do CPP. Em tais hipóteses, o querelante (autor da ação penal privada) abandona a ação penal. Como a ação penal é privada, portanto, disponível, o abandono gera a perempção que é causa extintiva da punibilidade. 16 Contagem de prazo Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum. DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 26 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br Observe abaixo, as hipóteses que a lei processual considera como fatos que levam à perempção. Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal: I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos; II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor. Comentaremos, de forma singela, cada uma das hipóteses de perempção previstas na lei processual penal. Aqui, nãopodemos nos esquecer que a ação penal é privada. Não se aplica o disposto no artigo 60 do CPP à ação penal pública e nem mesmo à ação penal privada subsidiária da pública. Considera-se perempta a ação penal privada, quando: 1- iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos. Iniciada a ação penal, caberá ao autor (aquele que a promoveu) – que na ação penal privada é denominado querelante – provocar o andamento do processo, promovendo os atos processuais necessários ao prosseguimento do feito. Caso não tome as medidas necessárias ao andamento do processo por 30 dias seguidos, opera-se a perempção. É caso de manifesta desídia, desleixo, abandono do processo por parte de seu autor. (Exemplo: Quando o querelante é intimado a constituir novo advogado, já que seu patrono anterior renunciara ao mandato. Se não o faz no prazo de 30 dias consecutivos, ocorrerá a prempção). 2- falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; Na ação penal privada típica, excluída a personalíssima, ocorrendo o falecimento ou sobrevindo incapacidade do querelante (autor da ação penal privada), o direito à ação penal (direito de prosseguir na ação) se transmite a seus DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 27 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br sucessores, isto é, ao cônjuge, aos ascendentes, aos descendentes e ao irmão (CADI). Todavia, tais pessoas deverão se habilitar no processo no prazo de 60 dias, a contar do falecimento ou da ocorrência da incapacidade, sob pena de não o fazendo operar-se a perempção. Caso compareça mais de uma das pessoas, dar-se-á preferência ao cônjuge e, em seguida, aos parentes mais próximos, obedecendo a ordem enumerada. ATENÇÃO: Ação penal privada personalíssima: Quando falamos da ação penal personalíssima, observamos que nela não se admite a sucessão, isto é, o direito de promovê-la ou de nela prosseguir não se transmite. Assim, sobrevindo falecimento do autor (ofendido=querelante), não ocorrerá a perempção, pois não se admite a sucessão. Ocorrerá a extinção da punibilidade tendo em conta o desaparecimento do titular do direito de ação. Questão interessante surge quando se fala da incapacidade. Sobrevindo incapacidade, não pode se dar a extinção da punibilidade. Necessário que se dê oportunidade para que o representante legal prossiga no feito, já que a sucessão não é possível e nem mesmo ocorreu o desaparecimento do autor, o qual, quando da propositura da ação, manifestou o desejo ao processo. O certo, no entanto, é que não se aplica o disposto no artigo 60, inciso II, do CPP à ação penal privada personalíssima. 3- querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais. Aqui, nos temos dois eventos que nos interessam. No primeiro, o autor deixa de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato processual do qual deva necessariamente estar presente. Ocorre, por exemplo, quando o juiz necessita ouvir o querelante e ele, intimado, deixa de comparecer sem motivo justificado. Opera-se, no caso, a perempção. O segundo dos eventos, ocorre quando o querelante (autor), depois de ouvidas todas as pessoas (acusado, testemunhas de acusação e de defesa), realizadas todas as provas necessárias, deixa de, em ato processual denominado ALEGAÇÕES FINAIS (momento de apresentar sua tese final), de pleitear a condenação do acusado (querelado), ou em sentido oposto, pleiteia a sua absolvição. Ocorrerá, aqui, a perempção. 4- sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor. A última das hipóteses de perempção trata de ação penal privada movida por pessoa jurídica. Não se assuste, pois a pessoa jurídica pode ser autora DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 28 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br (querelante) em processo penal. Observe quando ela, pessoa jurídica, tem sua honra maculada por alguém. Poderá propor ação penal privada por crime contra a honra (injuria e difamação), caso não constitua ilícito mais grave, contra o ofensor. Pensemos que o tenha feito e, durante o processo, foi extinta. Com a sua extinção (término da pessoa jurídica), o processo seguirá desde que tenha ela deixado sucessor. Caso não o tenha feito, ocorrerá a perempção. 9 Questões sobre o tema: 10.(Prefeitura de São Paulo – Procurador do Município – julho/2008 – FCC). Se o querelante, em processo por crime de ação penal privada, sem motivo justificado, deixar de comparecer a ato que deva estar presente, o juiz deve declarar (A) a decadência. (B) o perdão tácito. (C) a renúncia do direito de queixa. (D) a perempção. (E) o perdão judicial. Da renúncia ao direito de queixa. No artigo 107, inciso V, primeira parte, do CP, há a previsão legal da renúncia ao direito de queixa como uma causa extintiva da punibilidade. Quando tratamos da ação penal privada, dissemos que a renúncia ao direito de ação seria objeto de estudo quando viéssemos a tratar da extinção da punibilidade. Pois bem, aqui estamos. No entanto, devemos, antes de tudo, trazer à colação o dispositivo legal que prevê a renúncia. Para tanto, abaixo segue a literalidade do artigo 104 do CP. Renúncia expressa ou tácita do direito de queixa Art. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime. A renúncia ao direito de queixa é ato unilateral por meio do qual o ofendido ou seu representante legal abre mão do direito de queixa, ou melhor, abdica do direito de processar o autor da infração penal. Diz-se unilateral, uma vez que não depende de aceitação por parte do beneficiário, isto é, do autor da infração penal. DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 29 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br Como é o ato pelo qual se abdica de um direito, só é possível praticá-lo quando ainda à disposição tal direito. Portanto, a renúncia só é possível quando ofendido ou seu representante legal ainda têm à sua disposição o direito de queixa. Com isso, necessário que não tenha ocorrido decadência. A renúncia oferecida em favor de um dos autores da infração a todos aproveita independentemente de aceitação. Assim, a renúncia tem efeito extensivo a todos os infratores. O direito de renunciar preclui, ou seja, não pode mais ser exercido, quando já não se tem o direito de queixa à disposição. Não estará disponível o direito de queixa em duas oportunidades: 1- quando da decadência e 2- quando já recebida a queixa pelo Poder Judiciário. No primeiro caso, perdeu-se o direito. Portanto, não há como renunciar àquilo que não se tem. No segundo, por sua vez, o direito já foi exercido com sucesso, isto é, já foi oferecida a queixa-crime, a qual, inclusive, foi recebida, admitida, recepcionada pelo Poder Judiciário. Assim, só se pode renunciar se não houve decadência e, nesse caso, até o recebimento da queixa pelo Poder Judiciário. Após o seu recebimento não se fala mais em renúncia ao direito de queixa, mas sim em perdão. Este, todavia, não é unilateral, pois depende de ser aceito. Por ser a renúncia um atojurídico, depende de agente capaz, ou seja, só pode ser praticado por quem tem capacidade civil. Se o ofendido (vítima) é incapaz, a renúncia ao direito de queixa só pode ser concedida por seu representante legal. Caso, capaz, só por ele. A renúncia pode ser expressa ou tácita. Será expressa quando o ofendido ou seu representante legal, de forma expressa, por escrito ou oralmente, abdica do direito de queixa. Tácita, de acordo com o que dispõe o parágrafo único do artigo 104 do CP, será quando há a prática de ato incompatível com a vontade de exercer o direito de queixa. Observe quando o ofendido convida o autor da infração para ser seu padrinho de casamento ou coisa do gênero. Está ele praticando ato absolutamente incompatível com a vontade de processá-lo. A renúncia tácita será demonstrada por todos os meios de prova admitidos em direito. DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 30 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br Por ser unilateral, não depende de ser aceito. Produzirá efeito imediatamente. Assim, não poderá haver o exercício do direito de queixa se houve a renúncia expressa ou tácita. Caso o ofendido, após ter renunciado ao direito de queixa, venha a promover a ação penal privada, caberá ao autor da infração (querelado) provar nos autos que houve a renúncia. Demonstrada a renúncia, caberá ao juiz declarar extinta a punibilidade. Atenção: O legislador fez questão de ressaltar que o fato de o ofendido receber a indenização em razão do dano causado pelo crime não implica renúncia ao direito de queixa. Assim, recebida a indenização, não se pode concluir que, pelo recebimento, houve a prática de ato de renúncia ao direito de queixa (vide parágrafo único, última parte, do artigo 104 do CP). 9 Questões sobre o tema: 11.(TCE/RR – Procurador de Contas – abril/2008 – FCC). Sobre a renúncia ao direito de queixa, considere: I. É cabível a renúncia na ação penal privada subsidiária, mas ela não impede que o Ministério Público ofereça a denúncia. II. A renúncia pode ser feita após o oferecimento da queixa-crime, porém antes do seu recebimento. III. No caso de morte do ofendido que não renunciou, a renúncia de um dos sucessores extingue a puni bilidade. IV. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais. V. A renúncia ao direito de queixa a um dos autores do crime se estende aos demais, salvo se de identidade desconhecida. Encontra-se correto o que consta SOMENTE em (A) I e III. (B) I, IV e V. (C) II, III e V. (D) III e IV. (E) III, IV e V. Do perdão aceito. O perdão, desde que aceito, está previsto no artigo 107, inciso V, do CP como causa extintiva a punibilidade. Só é possível nos crimes de ação penal privada, desde que não seja subsidiária da pública. O perdão está previsto nos artigos 105 e 106 do Código Penal. Há também previsão no Código de Processo Penal. No entanto, nos interessam os dispositivos penais, os quais seguem abaixo. DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 31 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br Perdão do ofendido Art. 105 - O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ação. Art. 106 - O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito: I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita; II - se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros; III - se o querelado o recusa, não produz efeito. § 1º - Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação. § 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença condenatória. O PERDÃO é ato por meio do qual o ofendido ou seu representante legal abre mão da ação penal privada já proposta. Pressupõe que a queixa crime já tenha sido recebida pelo Poder Judiciário e que ainda não tenha sentença penal condenatória transitada em julgado. Temos então dois extremos que devem ser respeitados. Só há possibilidade de perdão quando já recebida a queixa-crime pelo Poder Judiciário. Antes, haverá renúncia e não perdão. O perdão não poderá ser oferecido quando já transitada em julgado a sentença penal condenatória, uma vez que não há mais ação penal (artigo 106, parágrafo 2º, do CP). Não havendo, não há como abrir mão de seu prosseguimento. Como é o ato jurídico pelo qual se abdica de prosseguir no processo, só é possível praticá-lo (ou oferecido) por quem tem capacidade civil. Assim, se incapaz o ofendido, o perdão poderá ser oferecido por seu representante legal. Caso capaz, só por ele ofendido poderá ser oferecido. DA ACEITAÇÃO DO PERDÃO. Agora, devemos estabelecer a distinção entre o perdão oferecido e o perdão capaz de levar à extinção da punibilidade. A oferta do perdão para gerar a extinção da punibilidade depende de ser aceito pelos querelados (autores da infração penal que estão sendo processados). Da necessidade de aceitação para produzir efeito, decorre sua bilateralidade. Portanto, o perdão, diferentemente da renúncia, é bilateral. DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 32 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br Caso não aceito, não produzirá efeito. Portanto, a aceitação do perdão é ato jurídico que só poderá ser efetivado por quem é capaz. Caso incapaz o querelado, o seu representante legal poderá aceitar o perdão. A oferta do perdão (observe: A OFERTA) se estende a todos os querelados (artigo 106, inciso I, do CP). Todavia, só produzirá efeito em relação àquele que o tenha aceitado (artigo 106, inciso III, do CP). Quando a ação penal privada é movida por vários ofendidos (vários querelantes), a oferta do perdão por um não prejudicará o direito dos demais. Estes poderão prosseguir com a ação penal, mesmo que aceito o perdão oferecido por aquele (artigo 106, inciso II, do CP). O perdão pode ser expresso ou tácito. Será expresso quando o ofendido ou seu representante legal, de forma expressa, por escrito ou oralmente, abdica do direito de prosseguir a ação penal. Tácito, de acordo com o que dispõe o parágrafo único do artigo 106, parágrafo 1º, do CP, será quando há a prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir a ação penal. Observe quando o ofendido convida o autor da infração (querelado) para ser seu padrinho de casamento ou coisa do gênero. Está ele praticando ato absolutamente incompatível com a vontade de prosseguir processando-o. Aqui, o perdão foi tácito. Ainda, apesar de já oferecido, não produz efeito, já que, ao que parece, não foi aceito. Caso venha a ser aceito, gerará a extinção da punibilidade. A aceitação do perdão também pode ser expressa ou tácita. Será expressa quando o querelado (autor da infração que está sendo processado) ou seu representante legal, de forma expressa, oralmente ou por escrito, o aceita. Será tácita quando o querelado ou seu representante legal pratica ato incompatível com a não aceitação. No exemplo anterior, a aceitação do convite representa a intenção de recepcionar o perdão que lhe foi oferecido. O perdão e a aceitação tácitos poderão ser demonstrados por qualquer meio de prova admitido em direito. Basta que fique de forma inequívoca representada a vontade de perdoar e de aceitar o perdão. Atenção: quando o perdão é expresso e feito dentro do próprio processo, o querelado será intimado para se manifestar em 03 dias. Caso se mantenha inerte, a inércia indica aceitação. Portanto, para recusá-lo deve se manifestar. É o que ocorre quando o advogado do querelante oferece, por meio de petição,o perdão DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 33 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br em nome de seu representado. O juiz então determinará que o querelado se manifeste. A inércia representa aceitação. Síntese conceitual: Renúncia: antes de recebida a queixa-crime. Perdão: depois de recebida a queixa-crime. Renúncia: Unilateral. Perdão: Bilateral. Ambos se estendem a todos os autores da infração. Mas o perdão só produz efeito em relação àquele que aceitou-o. 9 Questões sobre o tema: 12.(FCC/TRF4/TEC/2010) 28. Considere as seguintes assertivas sobre o perdão: I. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar. II. Se o querelante for menor de 18 e maior de 16 anos, o direito de perdão poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal, e o perdão concedido por um, havendo oposição do outro, produzirá efeito. III. O perdão tácito admitirá todos os meios de prova. IV. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação. De acordo com o Código de Processo Penal, está correto o que consta APENAS em (A) I, II e III. (B) I e IV. (C) I e III. (D) I, III e IV. (E) II e III. DO ADITAMENTO DA QUEIXA CRIME. De acordo com o disposto no artigo 45 do CPP, a queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos subseqüentes do processo. O aditamento, no entanto, somente será possível no que tange a aspectos acidentais da ação penal. A doutrina não se mostra uniforme a respeito da possibilidade de o MP aditar a queixa para incluir novos réus. Já sabemos que, em razão do princípio da iinnddiivviissiibbiilliiddaaddee, a ação penal privada deve ser promovida contra todos os infratores ou suspeitos. Caso o querelante (autor da ação penal privada) não a promova contra todos os infratores conhecidos, há a renúncia ao direito de queixa, a qual se estenderá a todos os demais e, com isso, gerará a extinção da punibilidade. DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 34 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br A questão é muito controvertida. Majoritariamente, tem-se entendido que o Ministério Público, à luz do disposto no artigo 45 do CPP, poderá aditar a queixa crime ddeessddee qquuee nnããoo sseejjaa ccoomm oo oobbjjeettiivvoo ddee iinncclluuiirr nnoovvoos s ssuujjeeiittoos s nno o ppóólloo ppaassssiiv voo d daa ddeemmaannddaa. Assim, não poderia o Ministério Público inserir o nome de outro réu na ação penal, substituindo-se, com isso, ao querelante. Cabe a este, quando da propositura da ação, promovê-la contra todos os infratores conhecidos. Questão interessante ocorre quando, após a propositura da ação, no curso das provas, descobre-se um infrator que até então era desconhecido. Aí, o problema. Pode o Ministério Público aditar a queixa para incluí-lo; ou tal iniciativa caberia tão-só ao querelante (autor da queixa crime)? Para o SSTTJJ nnããoo ssee aaddmmiittee oo aaddiittaammeennttoo ddaa qquueeiixxaa--ccrriim mee ppeel loo MMiinniissttéérriioo PPúúbblliic coo ppaar raa a a iinncclluussãão o dde e uum m ccoo--aauutto orr o ouu ppaarrttíícciippee. Vejamos: Apesar de controvertida a questão, impera na doutrina entendimento de que não se admite, no aditamento da queixa pelo Ministério Público, a inclusão de co-réu ou partícipe. Segundo Luiz Flávio Gomes – opinião da qual comungo, “cabe ao MP nesse caso cuidar da indivisibilidade da ação penal, fazendo com que a vítima manifeste sobre o outro co-réu. O MP não tem legitimidade para incluir outro réu na ação penal privada, porque não é titular dessa ação”. Então, caberia ao Ministério Público noticiar a existência do novo infrator e requerer ao Magistrado (juiz) presidente do processo a notificação do ofendido ou de seu representante legal para que se manifeste a respeito, cabendo-lhe, no prazo definido, aditar ou não a queixa crime para incluí-lo na ação penal. DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 35 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br DA AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA OU SUPLETIVA. A aaççãão o ppeenna all ppúúbblliicca a ssuubbssiiddiiáárri iaa o ouu ssuupplleettiivvaa é um direito do cidadão, pois, atualmente, está arrolada dentre os “Direitos e deveres individuais e coletivos”, os quais integram os “Direitos e Garantias Fundamentais” do título II de nossa Carta Constitucional. A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LIX, da CF17, assegura o direito de ação penal privada ao ofendido quando inerte o Ministério Público. A previsão constitucional da ação penal privada subsidiária da pública como um direito individual dentro do texto constitucional, traz a grande conseqüência de esse direito não poder ser suprimido nem mesmo por Emenda Constitucional, pois está inserto dentre as denominadas ccllááuussuullaass ppééttrreeaass. No entanto, em que pese previsão constitucional, o legislador penal, como também o processual penal, não deixou de tratar de tal ação. Assim, tais diplomas também dispensam atenção ao tema que é de grande relevância e que em concursos públicos vem sendo explorado constantemente. De acordo com o artigo 100, parágrafo 3º do CP será possível a ação penal privada nos crimes de ação penal pública, desde que o Ministério Público não ofereça denúncia no prazo legal. Observe a redação do dispositivo abaixo. Artigo 100 do CP § 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal. Não podemos nos esquecer que o crime é de ação penal pública. No entanto, o Ministério Público, após ter à sua disposição as provas (inquérito policial ou peças informativas) não propôs a ação penal respectiva. Manteve-se inerte, não agindo no prazo estipulado pela lei. Ao membro do Ministério Público é imposto o dever de atuar quando presentes os requisitos para a propositura da ação penal. No entanto, não terá ele a vida inteira para fazê-lo. A lei estipula prazo para sua atuação. Quando não age no prazo legal, a lei, para assegurar o direito do ofendido (vítima do crime), 17 Artigo 5º, inciso LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal; DIREITO PROCESSUAL PENAL PARA ANALISTA PROCESSUAL - MPE/RJ PROFESSOR: JULIO MARQUETI 36 Prof. Julio Marqueti www.pontodosconcursos.com.br outorga a este o direito de propor, em substituição à ação penal pública, ação penal privada subsidiária da pública. Então, com a inércia do Ministério Público, surge a possibilidade de ação penal privada, quando de ação penal pública o crime. Tais dispositivos legais instituem, então, ttiittuullaarriiddaaddee eexxcceeppcciioonnaall ccoonnccoorrrreennttee ddoo ooffeennddiid doo o ouu d dee sseeuu rreepprreesseennttaannt tee lleeggaall.. É interessante notar que, no caso da ação penal privada subsidiária da pública, há legitimidade concorrente. O Ministério Público e o ofendido ou seu representante legal poderão, durante os seis meses após a inércia do primeiro, propor a ação penal. 9 Questões sobre o tema: 13.(Prefeitura do Recife – Procurador Judicial – junho/2008 – FCC). Sobre a ação penal privada subsidiária, é correto afirmar:
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