Formação de Contratos no Direito Civil

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DIREITO CIVIL 
CONTRATOS
CURSO A DISTÂNCIA 
MÓDULO IV 
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CURSO A DISTÂNCIA – MÓDULO IV
DIREITO CIVIL - CONTRATOS – PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS
FORMAÇÃO DOS CONTRATOS 
ELEMENTOS ESSENCIAIS À FORMAÇÃO DO CONTRATO 
 O acordo de vontades é o requisito essencial à existência 
do contrato. Sem esse mútuo consentimento, o contrato não existe; não se 
forma o vínculo. 
 Dá-se o mútuo consentimento com a aceitação da proposta. 
Em regra, portanto, o contrato se forma com a aceitação da proposta. 
Todavia, os contratos reais exigem ainda mais um requisito, qual seja, a 
entrega da coisa, conforme já salientamos anteriormente. 
 No tocante aos contratos solenes, que exigem forma 
especial, cumpre salientar que a sua existência depende apenas do acordo 
de vontades, pois a observância da forma atua como requisito de validade 
do negócio.
A DECLARAÇÃO DE VONTADE 
 A declaração de vontade, isto é, a exteriorização do querer, 
pode se dar através de forma escrita, falada e mímica. Esta última hipótese 
verifica-se, por exemplo, em leilão, quando o licitante, com um sinal, revela o 
seu propósito de oferecer o maior lance. De fato, o art. 107 admite que a 
declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei 
expressamente a exigir. Nada obsta, portanto, a declaração de vontade tácita. 
 O silêncio, porém, em regra, não constitui uma declaração 
de vontade tácita. Sob o prisma jurídico, quem cala não consente. 
Excepcionalmente, o silêncio vincula a pessoa. É o chamado silêncio 
conclusivo ou circunstanciado ou qualificado. 
 O silêncio é conclusivo, isto é, implica em consentimento, 
quando:
a. a lei lhe atribui esse efeito. Tal ocorre, por exemplo, na doação pura, 
pois, nesse caso, o silêncio do donatário caracteriza aceitação (art. 539). 
b. as circunstâncias ou os usos lhe atribuem esse efeito.
A propósito, dispõe o art. 111 que “o silêncio importa anuência, quando 
as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração 
de vontade expressa.” Silvio Rodrigues cita o exemplo do comerciante que 
recebe, de freguês habitual, encomenda de mercadoria de sua especialidade, 
pelo preço corrente no mercado, com prazo de entrega determinado. Nesse 
caso, o comerciante deve comunicar de pronto sua recusa ao cliente, sob 
pena de se haver por aceita a proposta. 
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FASES DA FORMAÇÃO DO CONTRATO 
 Em regra, os contratos, para se formarem, percorrem três 
fases, a saber: 
a. negociações preliminares; 
b. proposta ou policitação; 
c. aceitação. 
 Saliente-se, porém, que os contratos reais, para consolidarem 
sua existência, exigem mais uma fase, qual seja, a entrega da coisa. 
NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES 
 Raramente, o contrato surge subitamente, isto é, sem uma 
conversação prévia. Geralmente, verifica-se um período pré-contratual em 
que os contratantes realizam sondagens e discussões que, aos poucos, os 
conduzem ao acordo final. 
 Negociações preliminares ou fase da puntuação ou tratativas 
são conversações anteriores à proposta, que visam preparar as bases do 
futuro contrato. É, pois, o período pré-contratual, configurando-se 
independentemente da minuta. 
 A propósito, minuta ou puntuação ou projeto é o escrito 
acerca dos pontos decididos nessa fase das negociações preliminares. 
 A fase das negociações preliminares, ainda que já haja uma 
minuta, não vincula os contratantes, porque o contrato só surge com o ajuste 
definitivo dos pontos essenciais, ao passo que na minuta há um ajuste parcial 
sobre pontos não essenciais do contrato. De fato, se houver o ajuste sobre 
pontos essenciais é porque o contrato já se formou.
 Acrescente-se também que a parte que abandona as 
negociações preliminares não tem a obrigação de indenizar a outra, a não ser 
que a tenha induzido à crença de que o contrato seria celebrado, levando-se 
a realizar despesas ou a não contratar com terceiro, causando-lhe dano. 
Nesse caso, a desistência injustificada dos tratativos acaba gerando uma 
responsabilidade civil extracontratual. Este dever de indenizar depende de 
três requisitos: a) induzimento à crença de que o contrato se realizaria; b) 
prejuízo; c) desistência sem motivo justo. Não obstante a obrigação de 
indenizar, o desistente não é obrigado a celebrar o contrato, porquanto as 
negociações preliminares não vinculam as partes. 
 Finalmente, cumpre frisar que nem todo contrato tem 
negociações preliminares, pois às vezes a proposta surge subitamente. 
PROPOSTA OU POLICITAÇÃO OU OBLAÇÃO OU OFERTA 
CONCEITO E REQUISITOS 
 Proposta ou policitação é a declaração de vontade dirigida a 
alguém com quem se quer contratar, contendo todas as cláusulas essenciais 
do negócio, de modo que com a simples aceitação o contrato já se aperfeiçoa. 
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 A proposta, para ser válida, deve ser completa, séria e 
dirigida a pessoa determinada ou determinável. 
 Com efeito, a proposta deve ser completa, isto é, conter as 
cláusulas essenciais do negócio. Na compra e venda, por exemplo, a 
proposta deve descrever a coisa e mencionar o preço. Se não for completa, a 
proposta é nula. Aquele que declara estar disposto a vender o carro, mas não 
fixa o preço, a rigor, não fez nenhuma proposta. 
 Urge, ainda que seja séria. As declarações jocosas, irônicas 
ou cênicas não desfrutam de existência jurídica, porque, na verdade, o 
declarante as realiza com a convicção de que o declaratário logo perceberá a 
sua falta de seriedade. 
 Não há sequer o propósito de enganar, mas apenas de 
brincar.
 Acrescente-se também que a proposta é ato unilateral 
receptício, porque deve ser dirigida a uma pessoa determinada ou 
determinável.
 A proposta aberta ao público é dirigida a pessoa 
determinável. Tal proposta é a veiculada através de jornal, rádio, televisão, 
outdoors, folhetos etc. 
 O art. 429 do CC dispõe que “a oferta ao público equivale a 
proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o 
contrário resultar das circunstâncias ou dos usos”. Portanto, a proposta 
aberta ao público é plenamente válida como qualquer outra proposta. 
 Por outro lado, a proposta não se confunde com as 
negociações preliminares. Estas não passam de uma sondagem, pois os 
estudos e discussões porventura realizados não têm caráter definitivo, ao passo 
que a proposta revela a vontade definitiva de contratar, não estando mais sujeita 
a estudo e discussões, porque as cláusulas essenciais já foram definidas.
 Aliás, o iniciador das negociações preliminares não é 
necessariamente o proponente. Com efeito, considera-se proponente a 
pessoa que tomou a iniciativa de emitir a declaração contendo as cláusulas 
essenciais do negócio. O proponente é também chamado de policitante. 
PRINCÍPIO DA IRREVOGABILIDADE DA PROPOSTA 
 Em regra, a proposta é obrigatória, isto é, não pode ser 
revogada unilateralmente pelo proponente.
 Saliente-se, ainda, que nem a morte ou interdição do 
proponente tem a condão de revogar a proposta. Em tais situações, os 
herdeiros ou o curador continuam responsáveis pelo cumprimento da 
proposta, a não ser quando se tratar de contrato “intuitu personae”, que 
encerra uma obrigação de fazer personalíssima, quando, então, a morte e a 
interdição provocam a extinção da proposta.
 O princípio da irrevogabilidade ou obrigatoriedade da 
proposta comporta algumas exceções. 
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 A primeira delas ocorre quando a falta de obrigatoriedade 
resultar dos próprios termos da proposta, isto é, o policitante ressalva que a 
proposta não é definitiva (art. 427). Notocante à proposta aberta ao público, 
preceitua o parágrafo único do art. 429 do CC que “pode revogar-se a oferta 
pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na 
oferta realizada”.
 A segunda ocorre quando a falta de obrigatoriedade resultar 
da natureza do negócio (art. 427). Assim, a proposta aberta ao público, por 
sua própria natureza, está condicionada à disponibilidade do estoque e à 
ressalva quanto à escolha da outra parte. 
 A terceira ocorre quando a falta de obrigatoriedade deriva 
das circunstâncias do caso (art. 427). Tais circunstâncias estão previstas no 
art. 428 do CC. São as seguintes: 
a. contrato com declaração consecutiva. Verifica-se esse contrato quando a 
proposta é feita sem prazo a pessoa presente. Nesse caso, se a proposta 
não for aceita imediatamente, ela deixa de ser obrigatória. É pegar ou 
largar, sob pena de a proposta caducar.
 Acrescente-se que considera-se também presente a pessoa 
que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante (art. 
428, I, do CC). A nosso ver, o fax e a internet são similares ao telefone, 
porque propiciam uma comunicação direta e imediata, razão pela qual 
subsumem-se na hipótese em apreço. Convém salientar que se a 
proposta for feita com prazo, o policitante só se desvincula após o 
decurso do prazo sem a aceitação. 
b. contrato com declarações intervaladas. Verifica-se esse contrato na 
proposta feita sem prazo a pessoa ausente. Nesse caso, a proposta 
deixa de ser obrigatória se a resposta não chegar dentro do chamado 
prazo moral, que é fixado pelo juiz. Este prazo, como ensina Caio Mário 
da Silva Pereira, é variável de acordo com a natureza do negócio, a 
complexidade da oferta etc”. Deve ser um prazo razoável, nem longo 
demais, nem curto demais. O juiz, para fixá-lo, atentará para a demora 
inerente à entrega da proposta e o fornecimento da resposta, conforme o 
tipo de negócio e a natureza do meio de comunicação utilizado pelos 
contratantes. A propósito, considera-se ausente a pessoa que contrata 
por mensageiros ou núncios, isto é, intermediários, outrossim, por 
correspondência epistolar. Em contrapartida, reputa-se presente aquele 
que contrata através de procurador com poderes especiais, de modo que 
não é exigível a presença física, bastando a presença jurídica. O 
contrato por telefone, como vimos, é também considerado entre 
presentes, ainda que os contratantes estejam em cidades diferentes. Se, 
ao invés, negociam no mesmo edifício, mas valendo-se de 
intermediários, o contrato será considerado entre ausentes. Assim, 
pessoa ausente é a que não pode dar a resposta imediata ao 
proponente, ao passo que presente é a que se comunica diretamente 
com possibilidade de fornecer a resposta imediata. 
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c. proposta feita com prazo a pessoa ausente. Nesse caso, a proposta 
deixa de ser obrigatória se a aceitação não for expedida dentro do prazo 
dado (art. 428, III). 
d. deixa, por fim, de ser obrigatória a proposta se, antes dela, ou 
simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação da 
proponente (art. 428, IV). Assim, admite-se a retratação desde que a 
proposta ainda não tenha chegado até a outra parte. 
 A retratação para surtir efeito, deve chegar antes ou junto 
com a recepção da proposta pelo aceitante.
 Como salienta Maria Helena Diniz, “se a retratação não for 
exercida em tempo hábil, poder-se-á ter a aceitação que, se for plena, 
oportuna e correta, vinculará o policitante à execução do negócio, sob pena 
de responder por perdas e danos”. 
ACEITAÇÃO
 Aceitação é a adesão total à proposta. É, pois, a resposta 
afirmativa a uma proposta de contrato.
 A aceitação, para fechar o ciclo contratual, gerando a 
formação do contrato, deve ser total e esboçada dentro do prazo estipulado.
 Com efeito, a aceitação parcial, isto é, que altera os termos 
da proposta, bem como a integral, mas exteriorizada fora do prazo, a rigor, 
não são aceitação, e sim contraproposta. Igualmente, a aceitação condicional, 
equivale a nova proposta. 
 Se o oblato falecer ou se tornar incapaz, após a aceitação, o 
contrato já estará formado, de modo que esse fato é irrelevante. Em 
contrapartida, se o falecimento ou incapacidade ocorrerem antes da 
aceitação, os herdeiros ou curador não poderão aceitar a proposta, ainda que 
queiram e lhes restem prazo. 
 Quanto à forma, a aceitação pode ser expressa e tácita. A 
primeira é a esboçada por escrito ou verbalmente; a segunda consiste na 
prática de um ato positivo revelador da adesão total da proposta, como, por 
exemplo, o pagamento da primeira prestação da mercadoria recebida. O 
silêncio, isto é, a falta de resposta, em regra, não configura aceitação tácita, a 
não ser em dois casos (art. 432): 
a. quando se tratar daqueles negócios em que não se costuma exigir a 
aceitação expressa. Tal ocorre como ensina Silvio Rodrigues, quando se 
estabelece entre as partes um regime de trabalho que dispensa a 
aceitação, para que se dê por concluído o negócio. Clóvis exemplifica, 
dizendo que, se um industrial todos os anos enviar seus produtos a certo 
negociante, que os recebe e na época oportuna os paga, e num 
determinado ano não mais convier ao negociante tal estado de coisas, 
deve ele avisar o industrial, sob pena de continuar vinculado ao negócio 
nas mesmas bases dos anos anteriores;
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b. quando o proponente tiver dispensado a aceitação. Em tal situação, o 
silêncio implica em aceitação, se a recusa não chegar a tempo, porque 
as próprias partes a dispensaram. Em suma, o silêncio implica em 
aceitação, quando assim o determinar o costume entre as partes ou 
quando estas a dispensaram expressamente. 
 Por outro lado, em sendo a proposta alternativa, como 
ensina Maria Helena Diniz, o oblato, isto é, o aceitante deverá indicar, na 
resposta, a sua opção, pois do contrário o ofertante poderá entender que 
consentiu em qualquer delas. 
 Quanto ao prazo para a resposta, se a proposta não o 
fixou, significa que a aceitação deve ser feita imediatamente, quando se 
tratar de contrato entre presentes. Em se tratando de contrato entre 
ausentes, se o proponente não fixou prazo, é porque a aceitação deve ser 
dada no prazo moral, que é o tempo suficiente para que a resposta chegue 
ao conhecimento do ofertante.
 Saliente-se, porém, que se a aceitação chegar tarde ao 
conhecimento do proponente, por circunstância imprevista, este comunicá-lo-á 
imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos (art. 
430). Essa obrigação do proponente comunicar ao aceitante o seu desejo de 
não contratar, só se faz necessária quando a aceitação é expedida dentro do 
prazo, mas, por razões imprevistas, acaba chegando fora do prazo. Se foi 
expedida fora do prazo, o proponente não tem o dever de comunicar ao 
aceitante o seu propósito de não celebrar o contrato. Conquanto o Código seja 
omisso, o certo é que, na hipótese de proposta extemporânea, por identidade 
de razões, o aceitante, caso não queira celebrar o negócio, deverá também 
comunicar o fato ao proponente, sobretudo, nos casos de aceitação tácita.
 No tocante à retratação, em regra não se admite, porque 
com a aceitação o contrato se aperfeiçoa. Excepcionalmente, porém, o 
Código a permite, desde que o aceitante se retrate antes ou concomitante à 
chegada da aceitação ao proponente (art. 433). Em caso de retratação, a 
aceitação será tida como inexistente. 
 Em suma, com a aceitação, o contrato se aperfeiçoa, salvo: 
a. se a aceitação chegar tarde ao conhecimento do proponente, embora 
expedida a tempo; 
b. se antes da aceitação, ou com ela, chegar ao proponente a retratação do 
aceitante.
A ACEITAÇÃONOS CONTRATOS POR CORRESPONDÊNCIA EPISTOLAR 
OU TELEGRÁFICA 
Referentemente ao momento da formação do contrato por 
correspondência epistolar ou telegráfica, desenvolveram-se duas teorias, a saber: 
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a. teoria da informação ou do conhecimento ou cognição. De acordo com 
essa concepção, o contrato só se aperfeiçoa quando o proponente toma 
conhecimento do conteúdo da aceitação. Portanto, reputa-se celebrado o 
contrato com a leitura da carta de aceitação pelo proponente. Aludida 
teoria encontra-se em decadência, porque favorece à má-fé do 
proponente, que, conhecendo uma aceitação num momento em que lhe 
seria desfavorável, em razão de alta no mercado, quando propusera uma 
venda na baixa, poderia dar como não lida a resposta do oblato (exemplo 
de Maria Helena Diniz). 
b. teoria da declaração ou agnição. De acordo com essa teoria, o contrato 
se aperfeiçoa no momento em que o aceitante manifesta sua anuência à 
proposta. Aludida teoria desdobra-se em três, a saber:
b.1. teoria da declaração propriamente dita. Segundo essa concepção, o 
contrato se forma no momento em que a aceitação é redigida.
b.2. teoria da expedição ou transmissão. De acordo com essa teoria, o 
contrato se aperfeiçoa no instante em que a carta de aceitação é 
expedida, por via postal ou através de outra pessoa. 
b.3. teoria da recepção. De acordo com essa teoria, o contrato se forma 
no momento em que a aceitação chega até o proponente, mesmo que 
este não a leia. 
 O Código Civil adotou a teoria da expedição, que é um 
subtipo da teoria da declaração ou agnição. Com efeito, dispõe o art. 434 
que os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos, desde que a 
aceitação é expedida. Assim, não basta escrever a carta de aceitação, pois 
é mister expedí-la.
 Essa teoria da expedição, porém, comporta as seguintes 
exceções:
a. se antes da aceitação, ou com ela, chegar ao proponente a retratação da 
aceitação;
b. se o proponente se houver comprometido a esperar resposta. Tal ocorre 
quando as partes resolvem adotar expressamente a teoria da recepção;
c. se a aceitação for seródia ou intempestiva, isto é, chegar fora do prazo 
convencionado. Assim, o contrato reputa-se celebrado com a expedição, 
sob a condição de o aceitante chegar tempestivamente ao proponente. 
 Finalmente, o Código Comercial adotava a teoria da 
recepção, no art. 127, mas, com advento do Código Civil de 2002, a teoria da 
expedição também passou a ser aplicada às obrigações mercantis, tendo em 
vista a disciplina unitária da matéria. 
LUGAR DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO 
 Dispõe o art. 435 do CC que “reputar-se-á celebrado o 
contrato no lugar em que foi proposto”. 
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 Conquanto a teoria da expedição tenha sido adotada para 
determinar o tempo da celebração do contrato, no tocante ao lugar do 
contrato, o Código enveredou por outro caminho, adotando o local em que se 
deu a proposta.
 No plano interno, o lugar do contrato não se reveste de 
grande relevância, porque, em matéria contratual, o foro competente é o do 
domicílio do réu (art. 94 do CPC), a não ser que haja foro de eleição, 
atribuindo a competência ao lugar do contrato, caso em que deverá ser 
entendido como tal o local de onde emanou a proposta.
 No plano do direito internacional, porém, a determinação do 
lugar do contrato é de suma importância. Nesses contratos, em que a proposta 
é feita num País a pessoa que se encontra noutro país, por meio de carta, o 
lugar do contrato passa a ser o da residência do proponente. De fato, o art. 9º, 
§2º da LICC preceitua que “a obrigação resultante de contrato reputa-se 
constituída no lugar em que residir o proponente”. Assim, se alguém, da 
Alemanha, formula proposta a uma pessoa que se encontra no Brasil, por meio 
de carta, o aludido contrato será regido pelo Código Civil Alemão. 
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QUESTÕES 
1. O que é silêncio conclusivo? 
2. Quais as fases de formação do contrato ? 
3. O que são negociações preliminares ? 
4. Qual a diferença entre proposta e tratativa ? 
5. A desistência das negociações preliminares gera responsabilidade civil ? 
6. O que é proposta e quais seus requisitos ? 
7. O que é proposta aberta ao público ? 
8. A morte ou a interdição extinguem a proposta? 
9. Quais as exceções ao princípio da irrevogabilidade da proposta ? 
10. O que é contrato com declaração consecutiva ? 
11. O que é contrato com declaração intervalada ? 
12. O que é proposta entre ausentes e proposta entre presentes ? 
13. A proposta admite a retratação? 
14. O que é aceitação ? 
15. A aceitação da proposta pode ser parcial e condicional ? 
16. Se o oblato falecer antes ou após a aceitação da proposta o contrato 
estará formado?
17. A aceitação pode ser tácita ? 
18. Qual o prazo para a aceitação se a proposta não fixou prazo algum ? 
19. O proponente deve comunicar ao aceitante o seu desejo de não 
contratar, quando a aceitação chegar fora do prazo? 
20. A aceitação é retratável ? 
21. Qual a teoria adotada em relação à aceitação nos contratos por 
correspondência epistolar? 
22. Qual é o lugar da celebração do contrato?