Caderno 2008 Difusos

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Márcio Fernando 
TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA (Damásio)
Dia 12/02/08
Tutela coletiva – Designa processo coletivo, desenvolvido para a defesa de interesses (direitos) transindividuais ou coletivos em sentido amplo. 
Ex: ACP, MS coletivo e AP.
O processo civil tradicional é insuficiente para a defesa de interesses transindividuais, seja porque, em regra, exige a legitimação ordinária (art. 6º, CPC), seja porque o interesse defendido é sempre personalizado ou porque a eficácia da coisa julgada se dá intra partes.
O processo coletivo decorre da necessidade de tutela de interesses não personificados ou titularizados por pessoas certas, exigindo a identificação de um sistema processual que permita:
Substituição processual como regra;
Eficácia erga omnes ou ultra partes da sentença de procedência (efeitos diversos da coisa julgada);
A defesa em juízo de interesses ou direitos de titulares indeterminados.
No processo individual só é possível a defesa de interesses transindividuais se admitido o litisconsórcio ativo. No processo individual, porém, não será possível a defesa de interesses de titulares indeterminados.
A ação coletiva corresponde ao gênero e dele são espécies a Ação Civil Pública, a Ação Popular, Mandado de Segurança Coletivo, Ações de controle de constitucionalidade, ADPF, etc.
O CDC nomina de Ação Coletiva a ACP prevista na Lei n. 7347/85.
ACP – MP / Ação Coletiva – outros.
A doutrina recomenda que a ação movida pelo MP seja identificada como ACP (art. 129, III, CF). Ao passo que a ação movida por outro legitimado pode ser chamada de Ação Coletiva.
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
Processo coletivo tem natureza civil (extra penal) e sempre serão aplicáveis subsidiariamente as regras do CPC.
Interesses transindividuais ou coletivos em sentido amplo.
Interesse indica relação estabelecida por alguém em face de um bem juridicamente protegido. 
Essa relação pode ser de necessidade, de desejo, mas garantida pelo direito.
CDC – art. 81 – Interesses ou direitos seriam expressões sinônimas.
Os interesses transindividuais são os que transcendem a esfera meramente individual, correspondendo ao que é necessário a todos ou uma parcela significativa da sociedade. Podem ter titulares indeterminados.
O interesse transindividual não se confunde necessariamente com o interesse público, que se divide em:
Interesse público primário – retrata interesse de titularidade da sociedade, são as necessidades do corpo social.
Interesse público secundário – é titularizado pelo próprio Estado ou pela Administração e por ele deve ser defendido. Ex: interesse da autarquia, interesse do Fisco, etc.
O MP só pode defender o interesse público primário.
O interesse público secundário é defendido pela própria pessoa jurídica que o titulariza e não pelo processo coletivo.
Interesse público secundário deve estar vinculado ao interesse primário, ou seja, o Estado deve atuar para a satisfação das necessidades do corpo individual.
É possível a defesa do interesse público secundário de forma decorrente da defesa do interesse público primário.
Dia 19.02
Interesses Transindividuais (art. 81, p. único, I, II e III, CDC)
Espécies:
 
Difusos;
Coletivos em sentido estrito;
Individuais Homogêneos.
1. Difusos (inc. I)
Titulares/ sujeitos – indeterminados ou indetermináveis
Objeto jurídico – indivisível
Vínculo – fático ou circunstancial
Ex: proteção do meio ambiente; proteção contra publicidade enganosa ou abusiva.
Os titulares não podem ser identificados, atinge toda e qualquer pessoa na mesma situação fática. 
O objeto não admite fracionamento, por isso é indivisível. 
A relação jurídica, que pode existir é dispensável.
Pode existir relação subjacente, mas não é dela que decorre a condição de titular de direito.
O bem jurídico tutelado pode revelar uma conflituosidade interna, entre os beneficiários, titulares a interesses dispares, contraditórios, não sendo necessário que a necessidade tenha caráter unânime.
2. Coletivos em sentido estrito (inc. II)
Titulares – determinados (grupo, classe ou categoria de pessoas)
Objeto jurídico – indivisível
Vínculo – relação jurídica base fundamental (entre si – condomínio, consórcio, por exemplo. Parte contrária – contrato de adesão).
Ex: Clientes de um banco; clientes de um plano de saúde; contrato de adesão com uma cláusula ilegal.
O grupo preexiste a qualquer lesão, é da relação jurídica que ele decorre.
3. Individuais homogêneos (inc. III)
Titular – determinados ou determináveis;
Objeto jurídico – divisível;
Vinculo – fático e não jurídico, origem comum das lesões.
Os interesses individuais homogêneos são chamados coletivos por ficção, admitidos como transindividuais apenas por opção do legislador, por economia processual, para a universalidade da jurisdição, para garantir a efetividade do processo, evitar decisões contraditórias, etc.
Ex: indenização por acidente aéreo.
Os titulares do direito a indenização serão todos os que sofreram lesão patrimonial, inclusive as vítimas e sucessores, independentemente de qualquer relação jurídica com o autor das lesões. Ex: acidente aéreo que atinja diversas pessoas em solo. As pessoas que estavam no avião têm relação jurídica com a empresa, mas as que estavam em solo não. De igual modo serão tuteladas (origem comum da lesão).
O prejuízo será dimensionado de modo particular.
O grupos de pessoas cujo direito pode ser defendido é formado e identificado a partir da lesão e não de qualquer relação jurídica (o grupo não preexiste).
Ex: a declaração de ilegalidade de cláusula contratual – atende a um direito coletivo. A repetição do indébito, quantia paga em razão da ilegalidade, atenta ao interesse individual homogêneo.
Obs.: do mesmo fato pode decorrer um direito difuso, coletivo ou individual homogêneo, depende do pedido, da pretensão em juízo para identificar o interesse defendido.
Dia 20.02
Princípios da tutela jurisdicional coletiva
1. Igualdade na jurisdição coletiva (CDC e LACP)
O autor nunca detém o poder de prova igual ao réu, daí se afirma a possibilidade da inversão do ônus da prova.
A ação coletiva é movida, em regra, por substituição processual e aquele que a promove não detém meios de produção de prova necessários ao seu direito.
Por isso o sistema admite a discriminação em favor do autor, como, por exemplo, a possibilidade de inversão do ônus da prova, art. 6º, VIII, CDC; não adiantamento de custas e despesas processuais, que são pagas ao final (art. 18 LACP).
Busca-se, portanto, a igualdade real entre as partes.
Obs: há quem sustente (Fiorilo) a aplicação por analogia da inversão do ônus da prova para todas as ações coletivas, ou ao menos, quando presente a hipossuficiência ou impossibilidade de produção da prova pelos os substitutos.
2. Princípio do acesso à jurisdição coletiva (art. 5º, XXXV, CF)
Nada pode restringir o acesso à jurisdição coletiva.
A CF, ao contrário, declara a possibilidade da substituição processual por sindicatos, pelas associações, pelo MP, por comunidades indígenas, etc.
3. Princípio da efetividade do processo coletivo
O provimento final (decisão) pode ter eficácia erga omnes ou ultra partes para concretamente beneficiar todos os titulares ou sujeitos do direito.
Em princípio, o aproveitamento da sentença independe de habilitação no processo coletivo.
Na defesa de direitos individuais concorrentes com direitos coletivos ou individuais homogêneos, aquele que promove a ação individual deve requerer a suspensão da sua ação para se beneficiar da procedência da ação coletiva.
Para a efetividade do processo eproque em jugo estão normas de ordem pública é admissível a não sujeição ao princípio da congruência ou da correlação entre o pedido e a sentença.
Isso decorre também do princípio da prioridade na tramitação das ações coletivas.
4. Princípio da presunção da legitimidade ad causam (art. 5º, Lei 7.347/85)
Para se garantir a efetiva defesa de interesses coletivos, admite-se a ampliação do rol de legitimados, sempre que o autor, adequadamente representar os sujeitos ou titulares do direito violado.
O STJ já admitiu a ação promovida por associações de fato, por administrador judicial de massa falida, por representantes de condomínio não constituídos, etc.
5. Princípio da não taxatividade da ação coletiva (art. 1º, LACP e art. 129, III, CF)
O rol de bens jurídicos tutelados é exemplificativo e não pode o legislador impedir o acesso à jurisdição coletiva.
A CF expressamente prevê a possibilidade de defesa “de qualquer direito ou interesse difuso ou coletivo”.
Cuidado: a lei impede o ajuizamento de ACP se a matéria versar sobre: FGTS; Tributo; Previdência Social; Outros fundos institucionais (p. único, art. 1º LACP). Justificativa seria que nestas matérias, em regra, há direitos individuais e o que se discute é a constitucionalidade ou não de norma legal.
O controle de constitucionalidade não pode ser substituído pelo exercício da ACP. A declaração de inconstitucionalidade pode constituir causa de pedir e não pedido.
Ex: Funcionário público sem concurso – inconstitucionalidade (causa de pedir) – exoneração (pedido).
6. Princípio da intervenção obrigatória do MP
O MP será autor ou fiscal da lei em toda e qualquer ACP que tutele interesse difuso ou coletivo em sentido estrito e intervirá na defesa de interesses individuais homogêneos quando presente interesse social ou juridicamente relevante (art. 5º, § 1º, LACP).
A intervenção do MP se justifica, hora em razão da natureza do interesse, hora em razão da condição da parte. Ex: incapaz. (súmula n. 7 CSMP/SP)
No processo civil MP pode:
Figurar como autor por legitimação ordinária (ADin, anulação de casamente, etc.)
Figurar como autor por legitimação extraordinária ou por substituição processual (ex: ACP)
Fiscal (custus legis) ou interveniente em relação à natureza da lide (MS) ou em relação à qualidade da parte (incapaz).
Pode ser réu nas ações rescisórias (de um TAC, por exemplo) ou embargos de terceiros, em ação por ele movida.
O que traz o MP ao processo civil?
a) Interesse indisponível relacionado a uma pessoa (ex: capacidade);
b) Interesse indiponível ligado a uma relação jurídica (ex: casamento);
c) Interesse indisponível de ordem pública (ex: relações de consumo);
d) Interesse disponível, mas de relevância social e jurídica (ex: individuais homogênos).
As funções do MP necessariamente estão vinculadas a: (art. 127, CF)
Defesa da ordem jurídica;
Defesa do regime democrático;
Defesa do interesses sociais e individuais indisponíveis
7. Princípio da disponibilidade motivada da tutela coletiva
O autor da ACP é mero substituto processual e por isso não pode dispor do direito material ou da ação coletiva, salvo se presente justo motivo (ver art. 5º, § 3º, LACP).
Se legitimado dispor, o MP pode assumir a representação no pólo ativo.
Em havendo abandono da ação, qualquer outro legitimado pode assumir o pólo ativo. Em havendo desistência infundada, qualquer outro legitimado poderá assumir o pólo ativo.
Quem decide quanto à necessidade ou não de assumir o pólo ativo é o próprio legitimado ou o MP.
O MP nunca pode abandonar a causa (Responsabilidade do promotor), o mesmo se aplica à Defensoria Pública e à Procuradoria do Estado ou do Município.
MP também não pode apresentar desistência infundada.
A corrente majoritária admite a possibilidade de desistência requerida pelo MP, mas desde que presente justo motivo (Hugo Nigro Mazzilli).
O direito material defendido na ação não admite disponibilidade e por isso não há transação. O que pode ocorrer é o compromisso de ajustamento de conduta, exceto nas ações de improbidade.
8. Princípio da obrigatoriedade da execução coletiva
Nas ações que tutelam interesses difusos e coletivos a execução será coletiva, promovida pelo autor da ação, preferencialmente.
Prazo será de 60 dias do trânsito em julgado da sentença de procedência. Vencido o prazo, o MP deverá promover a execução e dela não poderá desistir (caso o MP não tenha sido o autor da ACP).
Nos interesses individuais homogêneos, a execução será individual, promovida pelos titulares do direito material no prazo de até 1 ano do trânsito em julgado e da intimação da sentença.
Atenção: se o interessado não executar o MP não pode fazer, pois é dano individual, deste modo, a execução tem que ser individual.
9. Princípio da gratuidade (art. 18, LACP)
Não há adiantamento de custas e de despesas processuais, nem condenação de honorários, salvo comprovada má-fé.
As custas serão sempre pagas ao final, o que a lei prevê é o não adiantamento delas.
Essa regra só é aplicável aos legitimados ativos, autor da ação, e não ao réu (STJ).
10. Princípio da preferência das execuções ou indenizações individuais (art. 99, CDC)
Havendo créditos devidos ao fundo de reparação e indenizações individuais, prioriza-se as execuções individuais ou a satisfação do crédito de pessoas determinadas.
Em regra, a execução coletiva é promovida pelo autor da ação coletiva e a execução individual promovida pelas vítimas, sucessores ou lesados.
Lei n. 7.347/85 – Lei da Ação Civil Pública
Qual a natureza desta lei?
É de natureza predominantemente processual, há excepcionalmente três normas de direito material, art. 6º, art. 10 art. 13.
Art. 6º - Afirma o direito de representação, de petição a qualquer pessoa.
Impõe a qualquer pessoa a possibilidade de representar ao MP acerca de fato que pode ser objeto de ação coletiva. Impõe também o dever dos servidores públicos representarem ao MP, mas desde que o fato esteja associado ao exercício de sua função.
Art. 10 – Tipo penal – é a recusa ao atendimento de requisição do MP.
O não atendimento da requisição do MP se subsume ao tipo se o dado requisitado for indispensável para o ajuizamento da ação coletiva.
O tipo também está previsto no ECA e no Estatuto do Idoso.
A recusa no atendimento de requisição do MP tant pode constituir crime previsto no CP como na norma especial (art. 10, por exemplo).
Art. 13 – Declara o direito de reversão das condenações em dinheiro ao Fundo de reparação aos interesses difusos.
A regra comporta exceções:
1. ECA – condenação em dinheiro em regra é revertida para o Conselho dos direitos da criança e adolescente.
2. Improbidade Administrativa – é revertida para o patrimônio da entidade lesada.
1. Interesses defendidos (art. 1º, LACP)
Meio ambiente;
Consumidor;
Ordem urbanística;
Patrimônio histórico e cultural;
Infração à ordem econômica;
Qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
O art. 1º é interpretado à luz do art. 129, III, CF, para permitir a tutela de qualquer interesse transindividual. (Princípio da não taxatividade da ação coletiva)
Obs.: o parágrafo único do art. 1º da LACP limita a utilização da via coletiva para tutelar FGTS, tributos, Previdência Social e outros fundos institucionais.
2. Rito Procedimental
É o fixado pelo CPC, ainda que incidam normas procedimentais especiais em razão da natureza da ação. 
Ex: o rito processual da ação de improbidade prevê a necessidade de notificação prévia antes do recebimento da inicial e antes da citação; regra específica para a fixação da competência na ação coletiva.