extinção contrato trabalho

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DIREITO DO TRABALHO
EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.
GARANTIAS PROVISÓRIAS DE EMPREGO
Prof. Antero Arantes Martins
AULAS “23”, “24”, “25” e “26”
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PARTE 1
Extinção do Contrato de Trabalho por iniciativa do empregador.
Prof: José Alfredo da Silva
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DIVISÃO
Rescisão por iniciativa do empregador
Dispensa Arbitrária x dispensa sem justa causa
Dispensa por justa causa.
Rescisão por iniciativa do empregado
Sem justa causa do empregador (P. de demissão)
Com justa causa do empregador (rescisão indireta)
Aposentadoria (OJ. 177, SDI-1, TST)
Por ato ou fato jurídico
Morte
“Factum Principis”
Força Maior
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DISPENSA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA
Constituição Federal:
        Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
        I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; (Sem destaques no original)
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DISPENSA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA
Não há Lei Complementar até a presente data.
O tema é regulamentado pelo art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que aumentou em quatro vezes a indenização prevista no art. 6º, "caput" e § 1º, da Lei 5.107/66 (10% sobre o saldo de FGTS).
Multa de 40% x Indenização de 40%
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DISPENSA ARBITRÁRIA
DISPENSA ARBITRÁRIA
(Art. 165, CLT – Revogado mas serve como conceito)
Não tem fundamento econômico
Não tem fundamento técnico
Não tem fundamento disciplinar (sem justa causa)
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DISPENSA SEM JUSTA CAUSA
Como vimos, não há regulamentação da garantia de modo que no Brasil é possível a dispensa sem justa causa, desde que satisfeita a indenização de 40% sobre o montante do FGTS e pagas as verbas rescisórias:
Aviso prévio indenizado ou trabalhado;
Férias vencidas e proporcionais + 1/3;
13º salário proporcional;
Saldo de salário se houver;
É causa de liberação do FGTS e Seguro Desemprego
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AVISO PRÉVIO
O aviso prévio será sempre de, no mínimo, 30 dias. O inciso XXI do art. 7º da CF acabou com a proporcionalidade da CLT.
Redução de 02 horas ou 07 dias no final;
Inadmissível aviso prévio trabalhado “em casa”. (OJ 14, SDI-1, TST).
Aviso prévio indenizado projeta o término para “todos os fins”, inclusive anotação na CTPS (OJ 82, SDI-1, TST).
Não se adquire estabilidade no curso do aviso prévio indenizado (40, SDI-1, TST)
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AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL
03 dias a cada ano trabalhado;
Limite de 60 dias adicionais (totalizando 90 dias).
Apenas para rescisões posteriores à Lei (ainda que o contrato seja anterior);
Questões:
Considera-se ano completo ou frações?
Conta-se o primeiro ano?
É devido também pelo empregado no pedido de demissão?
Trabalhado ou indenizado (o excedente)?
Projeta ou não projeta?
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DISPENSA POR JUSTA CAUSA
Requer a ocorrência simultânea de quatro elementos:
Prática de uma Falta Grave (art. 482, CLT)
Proporcionalidade ou gravidade: Potencialidade do dano = Quebra de confiança;
Imediatidade: Conhecimento da materialidade + convencimento da autoria. Na ausência: Perdão tácito.
Nexo Causal: Íntima relação entre o fato e a motivação da dispensa.
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FALTA GRAVE
As faltas graves instituídas no art. 482 da CLT devem ser interpretadas restritivamente.
Tal como ocorre com o ilícito Penal, o ilícito trabalhista deve estar expressamente tipificado na norma. O que não estiver na norma não é falta grave.
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A) ATO DE IMPROBIDADE
O Ato de Improbidade é o ato desonesto. 
Normalmente (mas não necessariamente) relacionado com um ato tipificado como ilícito penal. 
Normalmente (mas não necessariamente) relacionado à lesão do patrimônio do empregador ou de terceiros (clientes, fornecedores, etc).
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B) INCONTINÊNCIA DE CONDUTA OU MAU PROCEDIMENTO
Mau procedimento: Ato que viola a moral de uma determinada comunidade. É circunstancial (deve ser examinado o ato em conjunto com a moral da comunidade específica).
Incontinência de conduta: Ato que viola a moral relacionado à sexualidade
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C) NEGOCIAÇÃO HABITUAL
Sem permissão do empregador
E
Quando constituir concorrência
OU
For prejudicial ao andamento do serviço
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D) CONDENAÇÃO CRIMINAL
Condenação Criminal (não enquadra a prisão civil)
			+
Passada em Julgado
			+
Sem suspensão da pena
Impossibilidade de cumprimento do contrato
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E) DESÍDIA
Desídia é sinônimo de negligência.
Normalmente é a hipótese escolhida para exemplificar a necessidade de dosagem da pena (faltas injustificadas, atrasos, etc).
Pode, entretanto, ocorrer desídia grave que, em um único evento, autorize a justa causa.
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F) EMBRIAGUEZ
Habitual ou em serviço.
Uma leitura açodada faz parecer que a embriaguez, sendo habitual, não precisa ser em serviço.
A embriaguez já foi reconhecida pela OMS como doença. Logo, somente pode ocorrer a justa causa se em serviço.
Verificar a potencialidade do fato.
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G) VIOLAÇÃO DE SEGREDO DA EMPRESA
Industrial ou comercial;
Em razão da função ou não;
No mais, auto-explicável.
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H) INDISCIPLINA E INSUBORDINAÇÃO
Ato de indisciplina: Desobedecer à uma ordem geral e impessoal.
Ato de insubordinação: Desobedecer à uma ordem direta e pessoal
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I) ABANDONO DE EMPREGO
Ausência reiterada ao trabalho
				+
“Animus” de não retornar: Critério subjetivo. Jurisprudência alterou para critério objetivo (30 dias). Se caracterizado o animus antes dos 30 dias pode ser caracterizado o abandono.
				+
Convocação para retorno
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J e K) Ato lesivo ...
			J
Físico ou Moral
Contra qualquer pessoa em serviço.
Conceito de em serviço. Imediações. Intencionalidade, ou seja, relação com o trabalho.
Salvo legítima defesa
			K
Físico ou Moral.
Contra empregador ou superior hierárquico.
Em qualquer lugar.
Intencionalidade, ou seja, relação com o trabalho.
Salvo legítima defesa
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L) JOGOS DE AZAR
Ato que possa levar o empregado à sua instabilidade econômica.
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OUTRAS FALTAS GRAVES
Art. 508 – Bancário inadimplente (revogado).
Art. 240, parágrafo único – Ferroviário que recusa a prorrogação de jornada em caso de urgência ou acidente.
Art. 432 – Aprendiz que não freqüenta o curso do aprendizado ou não tem “razoável aproveitamento”
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PARTE 2
Extinção do Contrato por iniciativa do empregado
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INICIATIVA DO EMPREGADO
Sem justa Causa patronal.
É o pedido de demissão. Relevante notar que o direito de pedir demissão é potestativo e não se sujeita à qualquer dispositivo legal, normativo ou contratual.
Art. 5º, XIII da CF: Princípio da Liberdade ao trabalho. Qualquer entendimento em contrário reduz o empregado à condição análoga à de escravo.
Deve conceder aviso prévio. Não levanta o FGTS. Não recebe o Seguro Desemprego. Tem direito às férias proporcionais, mesmo inferior a um ano (Convenção 132 da OIT e Súmula 171, TST)
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INICIATIVA DO EMPREGADO
Com Justa Causa Patronal.
É o pedido de rescisão indireta. Chama-se “indireta” porque o empregado não tem poder disciplinar sobre o empregador e precisa, assim, da imposição judicial.
Tem os mesmos efeitos econômicos da dispensa sem justa causa
Falta grave (art. 483, CLT) +
Imediatidade, proporcionalidade e nexo causal (já estudados).
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A) SERVIÇOS SUPERIORES ...
Encontram-se aqui os limites do poder diretivo do empregador:
Às forças do empregado (físicas e mentais);
À lei;
Aos bons costumes (moral = elástica);
Aos limites do contrato.
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B) RIGOR EXCESSIVO
Doutrina moderna: Assédio Moral.
Caracteriza-se pela conduta reiterada do empregador ou superior hierárquico em desestabilizar emocionalmente o empregado no ambiente de trabalho.
Negar trabalho é considerado rigor excessivo.
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C) Correr perigo manifesto de mal considerável
É auto-explicativo.
Ressalva: O perigo não pode ser inerente à profissão do trabalhador. Exemplo:
Frentista no posto de gasolina;
Médico
em Pronto Socorro;
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D) NÃO CUMPRIR AS OBRIGAÇÕES DO CONTRATO
As normas de Direito do Trabalho (Lei, convenção coletiva, etc) são imperativas e integram automaticamente ao contrato de trabalho.
Interpretação extensiva. Não cumprir qualquer direito do trabalhador.
Verificar, entretanto, o critério “proporcionalidade”.
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E) Ato lesivo à honra ou boa fama
Do empregado e de sua família;
F) Ofensas físicas ao empregado
Salvo legítima defesa
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G) Redução de Trabalho.
Remuneração por peça ou por tarefa;
Reduzir “sensivelmente” a importância dos salários.
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§ 3º) Permanência no Trabalho
Nas hipóteses das alíneas “d” e “g” o empregado tem a faculdade de permanecer trabalhando no curso da ação. Nas demais, deve rescindir o contrato imediatamente.
Qual a conseqüência da ação de rescisão indireta julgada improcedente?
Se continuou trabalhando: Nenhuma;
Se rescindiu o contrato: Iniciativa do empregado sem justa causa patronal, ou seja, Pedido de demissão.
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APOSENTADORIA ESPONTÂNEA
Por décadas discutiu-se se a aposentadoria espontânea do empregado seria forma de extinção do contrato de trabalho.
OJ 177 SDI-1, TST = Extingue por iniciativa do empregado.
ADIn 1.770 e ADIn 1.721-MC do STF: Liminar com efeito erga omnes suspendendo os efeitos dos §§ 1º e 2º do art. 453 da CLT.
OJ 361 SDI-1, TST = Não extingue o CT.
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PARTE 3
Extinção do Contrato por Iniciativa Comum, por ato ou fato jurídico.
Estabilidade e Garantias Provisórias de Emprego.
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POR INICIATIVA COMUM
O Direito do Trabalho brasileiro não admite rescisão por iniciativa comum.
Nenhuma validade jurídica “acordo” para rescisão contratual com devolução de parcelas rescisórias.
PDV: De fato é iniciativa comum. Geral do empregador. Específica do empregado. Direito trata como iniciativa do empregador. Entretanto, não há seguro desemprego. (Resolução 252 do CODEFAT, art. 6º)
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POR CULPA RECÍPROCA
Falta grave simultânea de empregado e empregador.
Art. 484 - Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade.
Súmula 14, TST: 50% aviso prévio indenizado, férias proporcionais + 1/3 e 13º salário proporcional. 
Acrescentar: 50% da indenização (20% s/ FGTS) 
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POR FATO JURÍDICO
MORTE: O contrato de trabalho é personalíssimo. A morte do empregado acarreta na automática extinção do contrato de trabalho.
Verbas rescisórias e FGTS para os beneficiários previdenciários. Na ausência destes, sucessão civil.
Incabível aviso prévio (por óbvio) e indenização de 40% sobre o FGTS.
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POR FATO JURÍDICO
Em se tratando de empregador pessoa física, a Morte do empregador faculta ao empregado rescindir o contrato. Incabível o aviso prévio e a indenização de 40%.
A “morte” da pessoa jurídica é a decretação de sua falência. De regra, extingue automaticamente o contrato de trabalho. Há possibilidade, entretanto, de falência com continuidade de negócios, de sorte que o contrato de trabalho permanece inalterado.
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POR FATO JURÍDICO
“Factum Principis” ou Ato do Princípe.
Ocorre quando, por ato do Poder Público, no exercício do seu poder império, extingue a atividade econômica patronal, dando causa à rescisão do contrato de trabalho.
Transfere a responsabilidade de pagamento das verbas rescisórias ao Poder Público (art. 486, CLT). 
§ 1º - Única hipótese prevista para “chamamento à autoria” na CLT.
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POR FATO JURÍDICO
Força Maior:
Força maior (Lato sensu) compreende força maior (Strictu sensu) e caso fortuito. 
Força maior no sentido estrito é o evento da natureza imprevisível e inevitável que produz efeito no mundo jurídico.
Caso fortuito é o evento levado a efeito por terceiros, imprevisível e inevitável, que produz efeito no mundo jurídico.
Dificuldades econômicas decorrem do risco do negócio e não se caracterizam como força maior.
Art. 502. Redução da Indenização pela metade.
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ART. 477 DA CLT.
“Caput” – A indenização não tem mais aplicabilidade em face ao regime obrigatório do FGTS.
§ 1º - Contrato de trabalho com vigência superior a um ano. Homologação obrigatória tanto para a rescisão quanto para o pedido de demissão. Ausência. Efeitos. Duas correntes:
Sendo da substância do ato, este é nulo por não ter a forma prevista em Lei (art. 166, IV, CC)
Sendo da prova do ato, admite-se que a prova seja produzida de outra forma, presumindo-se inexistente até que seja feita prova em contrário.
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ART. 477 DA CLT. Continuação.
§ 2º - Estabelece a quitação restrita no Direito do Trabalho às verbas e valores expressamente discriminados no termo. É utilizado analogicamente para outros pagamentos efetuados pelo empregador no curso do contrato de trabalho. Afasta a idéia de transação.
§ 5º - Compensação limitada ao valor de um salário do empregado. O restante do “crédito” do empregador deve ser cobrado por outras vias.
§ 6º - Estabelece prazos para o pagamento das verbas rescisórias
Se houve aviso prévio: 1º dia útil após seu término.
Se não houve: 10 dias corridos da ciência da rescisão.
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ART. 477 DA CLT. Continuação.
§ 8º - Estabelece multa pelo descumprimento do prazo.
Sendo controvertido o próprio vínculo de emprego, inaplicável a multa do art. 477, § 8º da CLT (Embora a OJ 351, SDI-1 tenha sido cancelada).
Por analogia, sendo controvertida a natureza ou causa da rescisão, bem como a existência de verbas rescisórias devidas, a multa será igualmente indevida.
A controvérsia tem que ser “real”.
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GARANTIA DE EMPREGO.
Vimos que o ato de rescindir do contrato de trabalho é um direito potestativo do empregador.
Entretanto, em algumas hipóteses o empregador tem este direito limitado à hipótese de dispensa por justa causa.
São denominadas genericamente de “estabilidade”. 
Diferença entre estabilidade e garantia provisória de emprego.
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ESTABILIDADE DECENAL
Regime CLT antes do FGTS (até 31/12/1966)
Indenização de um salário por ano trabalhado
Dispensa aos nove anos: Construção jurisprudencial. Dispensa obstativa. Indenização em dobro.
Estabilidade após dez anos de contrato.
Dispensa por justa causa apurada em inquérito judicial.
Improcedente o inquérito: “Readmissão” ou indenização em dobro (critério do Juiz).
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ESTABILIDADE DECENAL
Com o advento do FGTS (1/1/67) passou a existir dois regimes. CLT x FGTS. O “optante” tinha FGTS mas não tinha a possibilidade de se tornar estável. O “não optante” permanecia no regime previsto na CLT mas não tinha FGTS.
Com o art. 7º, III, CF deixou de haver “opção”. FGTS obrigatório.
Estável decenal. Empregado não optante admitido antes de 04/10/1978.
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FGTS. QUESTÕES SUMULADAS
O Regime do FGTS é compatível com estabilidade contratual (Súmula 98, II)
FGTS como verba principal tem prescrição de 30 anos, até dois da extinção do contrato (Súmula 362)
FGTS como verba acessória (reflexos no FGTS) obedece a prescrição comum (Súmula 206)
FGTS incide sobre aviso prévio indenizado (Súmula 305) mas não sobre férias indenizadas (OJ 195, SDI-1).
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FGTS. QUESTÕES SUMULADAS
FGTS incide sobre as parcelas salariais pagas ao empregado transferido para o exterior (OJ 232, SDI-1)
Se o empregado apontar especificamente os períodos de ausência ou insuficiência de depósito é do empregador o ônus da prova de sua regularidade (OJ 301, SDI-1). Conclui-se, portanto, que o pedido genérico mantém o ônus da prova com o empregado.
FGTS deferido em ação judicial é corrigido pelos índices de créditos trabalhistas (OJ 302, SDI-1) e não pelos índices de correção dos depósitos.
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INDENIZAÇÃO DE 40% S/FGTS
É devida sobre todos os valores depositados na conta vinculada no curso do contrato de trabalho, ainda que sacados (OJ 42, I, SDI-1)
É do empregador a responsabilidade pela diferença da indenização de 40% em decorrência do acréscimo dos expurgos inflacionários (OJ 341, SDI-1).
Prescreve em dois anos contados:
a) da publicação da LC 110/2001 o direito de postular as diferenças de 40% sobre o FGTS do empregado se o direito aos expurgos foram adquiridos por esta via (adesão); 
b) do trânsito em julgado da decisão da Justiça Federal comum, se esta foi a via da aquisição do direito.
Sem a aquisição do direito aos expurgos impossível postular a diferença da indenização.
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DIRIGENTE SINDICAL
Art. 8º, VIII, CF: “é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.”
Art. 543, § 3º, CLT: “Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação.” 
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DIRIGENTE SINDICAL
Termo inicial: A partir da comunicação da candidatura.
Nos termos do § 5º do art. 543 da CLT quem comunica é o sindicato. 
Se eleito até um ano contado do término do mandato.
Titulares e suplentes.
Mandato fixado no estatuto do sindicato. Sem limite de reeleição.
Necessidade de inquérito judicial (STF)
Garantia coletiva. Proteção à categoria.
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DIRIGENTE SINDICAL
Perda da garantia:
Extinção do Estabelecimento;
Transferência voluntária do empregado para estabelecimento fora da base territorial do sindicato;
Não adquire a garantia:
Candidatura no curso do aviso prévio indenizado;
Falta de comunicação da candidatura;
Categoria profissional diferenciada;
Exceder o limite legal de dirigentes (Art. 522, CLT e Súmula 369, II, TST)
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MEMBRO DA CIPA
Art. 10, II, a do ADCT e Súmula 339, TST
Só o eleito pelos empregados;
Titulares e suplentes.
Desde o registro da candidatura.
Se eleito até um ano após o término do mandato.
Mandato de um ano. Permitida uma única reeleição.
Dispensável o inquérito judicial no caso de falta grave
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ACIDENTE DO TRABALHO
Art. 118 da Lei 8.213/91.
Prazo: Um ano após o término do auxílio-doença acidentário. Pressupõe a percepção do benefício, ou seja, afastamento por mais de 15 dias.
Independentemente de percepção do auxílio-acidente (que é devido por conta de seqüelas).
Garantia Individual.
Para doença profissional a garantia é devida mesmo sem a percepção do auxílio previdenciário, desde que provado o nexo causal no curso da ação (Súmula 378, II, C. TST)
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GESTANTE
Art. 10, II, b do ADCT e Súmula 244, TST
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Extensão do termo “confirmação”. Inciso I da Súmula 244: Irrelevante o conhecimento do estado gestacional pelo empregador.
Garantia individual.
Desnecessário inquérito judicial no caso de falta grave.
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Art. 41 da CF. Servidor Público
Lembrar que Servidor Público é gênero, que tem como espécies o funcionário público (regido pelo D. Administrativo) e o empregado público (regido pelo D. do Trabalho).
Estabelece o art. 41 da Constituição Federal:
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. 
Este dispositivo é aplicável ao empregado público?
A Súmula 390 do C. TST pacificou a questão:
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Art. 41 da CF. Servidor Público
Nº 390    ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL.
 I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00)
 II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
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CONSIDERAÇÕES GERAIS
Sendo coletiva ou individual a garantia de emprego a reintegração somente é devida se ainda não vencido o período de garantia (Súmula 396, I, TST).
Ser vinculado ao regime do FGTS não é incompatível com estabilidade prevista em regimento interno do empregador ou no contrato de trabalho (Súmula 98, II, TST)
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Reintegração pressupõe o retorno ao posto de trabalho com o pagamento dos salários e demais vantagens contratuais desde a ilegal dispensa. Retorno ao “status quo”.
Readmissão considera o período entre a dispensa e o retorno como suspensão do contrato de trabalho.