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CURSO DE DIREITO – UNIASSELVI/FAMEG A INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DO ARTIGO 273 DO CÓDIGO PENAL FRENTE OS PRINCÍPIOS DA LESIVIDADE E PROPORCIONALIDADE Roberto Rubens da Rosa Orientadora: Sibély Suzena Rosa RESUMO O presente artigo trará à tona a discussão acerca da inconstitucionalidade elencada pela alteração da redação do artigo 273, feita através da lei 9.677/98, mais conhecida como “Lei dos Remédios”, trazendo uma rápida abordagem dos elementos históricos que desencadearam na criação da referida lei, bem como sua inserção no taxativo rol dos crimes hediondos. Em segundo momento será analisado o próprio artigo 273 do Código Penal, descrevendo suas formas, condutas, sujeitos, objetividade jurídica, modalidade culposa e a equiparação de remédios com cosméticos, saneantes e os produtos de uso de diagnóstico. Após, serão abordados os princípios constitucionais da lesividade e proporcionalidade, flagrantemente violados com a tipificação do artigo e sua inserção na Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90). A metodologia utilizada será baseada em pesquisa bibliográfica e documental, utilizando-se o método dedutivo. Ao final, verifica-se que o próprio judiciário vem tomando posicionamento favorável à ideia de inconstitucionalidade da pena do artigo 273 do código penal, aplicando, no atual contexto, a pena do tráfico de entorpecentes. PALAVRAS-CHAVE: Falsificação de Medicamentos, Crime Hediondo, Princípio da Lesividade, Princípio da Proporcionalidade. 1 INTRODUÇÃO 2 Em 1998 o Brasil era assolado por uma onda de crimes relacionados com a falsificação de medicamentos, que eram facilmente encontrados em lojas e farmácias, e como a fiscalização era pequena, as quadrilhas especializadas aproveitavam para lucrar (MONTEIRO, 2002), já que o país é um dos maiores consumidores de remédios do mundo, segundo dados da Organização Mundial da Saúde (LIMA, 2015). Desta forma, estas condutas ilícitas prejudicaram grande número de consumidores, os quais adquiriam medicamentos acreditando serem de procedência, mas eram falsificados e sem nenhum resultado efetivo em seus quadros de enfermidades. As pessoas acreditavam que estavam fazendo o tratamento correto para a cura da enfermidade quando na verdade estavam tomando “pílula de farinha”, por exemplo. As denúncias de apreensões de medicamentos falsificados noticiados pela grande mídia acabaram por pressionar o legislador, com o intuito de resgatar a credibilidade da indústria farmacêutica. Resultado deste movimento foi a edição de uma lei mais rigorosa que oferecesse resposta rápida e rigorosa aos que delinquiam contra a economia popular e saúde dos brasileiros. É certo, porém, que a resposta mais esperada pela população e pela mídia na época era uma lei que aumentasse as penas para tal conduta, já definida como crime pelo artigo 273 do Código Penal (MONTEIRO, 2002). Entretanto, com a urgência demasiada, acabou resultando em uma legislação severa, que agradou aos olhos da sociedade, porém revelou-se carente de técnicas e estudos que comprovassem sua eficácia (MONTEIRO, 2002). Neste contexto é que é promulgada em 02 de julho de 1998, a Lei nº 9.677 que alterou os dispositivos do Capítulo III do Título VIII do Código Penal, incluindo na classificação dos delitos considerados hediondos os crimes contra a saúde pública. Ela aumentou severamente as penas do artigo 273 do Código Penal e trouxe consigo diversas mudanças em seus incisos, como a equiparação da falsificação de remédios à falsificação de cosméticos, produtos de limpeza e os de uso de diagnóstico. 3 Já em 20 de agosto de 1998 entra em vigor a lei 9.695/98, a qual agravou ainda mais a situação de quem comete o referido crime, transformando a falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais em crime hediondo, incluindo tal dispositivo na lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). A partir de tais dispositivos, vários doutrinadores problematizam, criticam e questionam a vigência da pena do referido artigo do Código Penal, fundamentando seus argumentos nos princípios constitucionais da proporcionalidade e da ofensividade. Essa, portanto, é a problemática que envolve o tema e a justificativa para sua abordagem. A partir daí se buscará, então, como objetivo geral refletir acerca da inconstitucionalidade da alteração do artigo 273, feita por meio da lei 9.677/98. A metodologia utilizada será baseada em pesquisa bibliográfica e documental, utilizando-se o método dedutivo. Além da introdução e das considerações finais, o texto se dividirá em tópicos que tratarão dos crimes hediondos, do artigo 273 do Código Penal como crime hediondo, da falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (artigo 273 do Código Penal), da inconstitucionalidade do artigo 273 do Código Penal e da análise jurisprudencial sobre o tema. 2 CRIMES HEDIONDOS 2.1 DEFININÇÃO O dicionário da língua portuguesa já descreve a palavra hediondo como sendo algo que é considerado desprezível, horrendo, horrível, do ponto de vista moral (MICHAELIS, 2016). A introdução legal do crime hediondo na legislação brasileira ocorre com a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5°, XLIII, apresenta a expressão “Crimes Hediondos” 4 A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. O legislador constituinte deixou para o poder legislativo a responsabilidade de definir posteriormente quais seriam os crimes a serem considerados hediondos, o que foi feito em com a aprovação da Lei 8.072, em 25 de julho de 1990, que dispôs sobre tais crimes. Acerca desta definição o Judiciário passa a se manifestar, como expõe parte do julgado a seguir colacionado: O legislador brasileiro pecou por indefinição a respeito da locução crime hediondo contida na regra constitucional. Ao invés de fornecer uma noção, tanto quanto explícita, do que atenda ser a hediondez do crime, preferiu adotar um sistema bem mais simples, ou seja, o de etiquetar, com a expressão hediondo, tipos já descritos no Código Penal ou em leis penais especiais (TJRS – Rel. Moacir Danilo Rodrigues – RJTJRS 175/45). Pela falta de definição constitucional, o legislador criou um rol de crimes com objetos jurídicos diferentes, com o mesmo tratamento processual. No mesmo sentido, ensina Monteiro (2002): Assim, crime hediondo é simples e tão somente aquele que, independentemente das características de seu cometimento, da brutalidade do agente, ou do bem jurídico ofendido, estiver enumerado no artigo 1° da lei. Estamos assim diante de um grupo de crimes que, embora de objetos jurídicos distintos e de outros elementos de afinidade discutível, têm o mesmo tratamento processual pela simples razão de que a lei assim o quis. Os crimes Hediondos são em numerus clausus. Desta forma o legislador impediu o judiciário da possibilidade de interpretação do que seria a hediondez de um crime, sendo obrigado a obedecer aos crimes elencados na Lei 8.072/90. Portanto, são crimes hediondos: 5 I – Homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, incisos I, II, III, IV, V, VI e VII); (Redação dada pela Leinº 13.142, de 2015) I-A - Lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2o) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3o), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição; (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015) II - Latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) III - Extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) IV - Extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) V - Estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) VI - Estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) VII - Epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o). (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) VII-B - Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998) VIII - Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º). (Incluído pela Lei nº 12.978, de 2014) Destaca-se ainda que a Constituição de 1988 equiparou os crimes de tortura, terrorismo e o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins aos crimes hediondos. 2.2 ORIGEM A humanidade sempre se preocupou e penalizou a prática de crimes contra a vida de maneira severa. (Bíblia, p. 17): E quem matar a alguém certamente morrerá. Mas quem matar um animal, o restituirá, vida por vida. Quando também alguém desfigurar o seu próximo, como ele fez, assim lhe será feito: Quebradura por quebradura, olho por 6 olho, dente por dente; como ele tiver desfigurado a algum homem, assim se lhe fará. Depois disso, o Direito Penal começa a se desenhar e ganhar forma, pois muitos povos seguiram o mesmo parâmetro bíblico, como por exemplo, as Leis das XII Tábuas, Lei de Talião e o Código de Hamurábi, são Códigos Penais da antiguidade que visavam punir do infrator com uma pena, em tese, proporcional ao dano causado, mas não se importando se ele realmente teve a intenção de cometer tal delito (NORONHA; MAGALHÃES, 2004). Com o passar do tempo os pensamentos foram evoluindo, ou, em alguns casos retroagindo dependendo do lugar e das classes dominantes, porém sempre se utilizou o escopo da busca por uma sociedade justa. Deste modo, entende-se que o Direito Penal, de certa forma, não “evolui”, apenas acompanha os caminhos que o homem segue na história. No entanto, os crimes hediondos não são aqueles que trazem uma carga excessiva de injustiça ou violência. A definição está naquele crime que os legisladores entenderam por ser o mais reprovável (FRANCO, 2000). Contextualizando o tema para o Brasil, a primeira aparição na legislação brasileira do termo crimes hediondos foi no inciso XLIII do artigo 5° da Constituição de 1988: A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. A aprovação da Lei de Crimes Hediondos, em 1990, foi antecedida do sequestro de importante empresário brasileiro, Abílio Diniz, em 11 de dezembro de 1989 (FOLHA ONLINE, 2002) e do empresário Roberto Medina em 06 de junho de 1990, Medina ficou 16 dias em cativeiro o que influenciou a aprovação da referida lei (VIEIRA, 2002). Sob pressão da mídia, em 25 de julho de 1990 foi aprovada a Lei 8.072, de julho de 1990, a conhecida “Lei dos Crimes Hediondos”. 7 3 ARTIGO 273 DO CÓDIGO PENAL COMO CRIME HEDIONDO 3.1 INTRODUÇÃO A Lei dos crimes hediondos (Lei 8.072/90) foi alterada em 20 de agosto de 1998, pela Lei 9.695 e, com a nova redação trazida pela referida lei, a falsificação, corrupção, adulteração ou a alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais foi introduzida no rol de crimes hediondos. Monteiro (2002) explica que este agravamento de conduta foi implementado após as denúncias pelos órgãos de comunicação, do grande número de medicamentos falsificados: Em 1998 “o governo descobriu 138 medicamentos falsos nas prateleiras das farmácias”. Foram vários os casos de falsificações noticiados pela mídia em um curto período de tempo, como o caso da pílula de farinha Microvilar, do antibiótico Amoxil, do remédio de câncer de próstata Androcur. Assim mulheres começaram a engravidar indesejavelmente e idosos começaram a falecer pela ineficácia dos remédios de câncer de próstata. Diante da gravidade dos fatos a sociedade, impulsionada pela mídia, exigia das autoridades uma posição enérgica (MONTEIRO, 2002). “É certo que a resposta mais esperada pela população e pela mídia era a criação de uma lei que aumentasse as penas dos crimes já previstos no Código Pena, nos artigos 272 a 275” (MONTEIRO, 2002). Neste contexto, surge a reflexão acerca da inconstitucionalidade da legislação em estudo. 3.2 LEI Nº 9.677 DE JULHO DE 1998 A resposta governamental aos escândalos foi rápida, no dia 04 de março de 1998 o deputado Benedito Domingos do partido PPB/DF, apresentou o projeto de Lei n° 4207/98, com a seguinte ementa: 8 Altera a redação do art. 1° da Lei 8.072 de 25 de julho de 1990, incluindo na classificação dos delitos considerados hediondos, o crime de corrupção, adulteração, e falsificação de substância alimentícia ou medicinal, expondo à venda, na forma qualificada. (Art. 272 e seu §1°, combinado com o art. 285, do Código Penal Brasileiro). Porém, neste primeiro projeto o nobre deputado ofereceu uma pena mais branda para os crimes previstos nos artigos 272 e 273 do Código Penal, sendo, de 2 a 6 anos e multa. Em 24 de junho de 1998 foi aprovado o projeto substitutivo n° 4.642/98, de iniciativa do Poder Executivo, assinado pelo então Ministro da Justiça Renan Calheiros e o Ministro da Saúde José Serra, na sessão da Câmara presidida pelo Michel Temer, tendo como relator o Deputado Marconi Perillo. E no mesmo dia foi encaminhado ao Senado Federal. Neste projeto substitutivo, foram alteradas as penas e alguns tipos penais dos artigos 272, 273, 274, 275, 276, e 277 do Código Penal, sendo a do artigo 273 do Código Penal aumentada para 10 a 15 anos e multa, com a equiparação de medicamentos a cosméticos e saneantes. No Senado o relator do projeto foi o Senador Lúcio Alcântara, que lhe deu parecer favorável. No fim, foi aprovado em 1° de julho de 1998 o texto com a seguinte ementa: “Altera dispositivos do Capítulo II do Título VIII do Código Penal, incluindo na classificação dos delitos considerados hediondos crimes contra a saúde pública, e dá outras providências”. No mesmo dia foi enviado à sanção presidencial, transformando-se na Lei 9.667 de 2 de julho de 1998 (MONTEIRO, 2002). 3.3 LEI Nº 9.695 DE 20 DE AGOSTO DE 1998 O projeto de Lei n° 4628/98 foi apresentado pelo Deputado de Minas Gerais Silvio Abreu, com a seguinte ementa: “Acrescenta incisos ao artigo 1° da Lei n° 8.072,de 25 de Julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos e altera os 9 artigos. 2°, 5° e 10° da Lei n° 6.437, de 20 de agosto de 1977, e dá outras providências”. Podemos observar que este projeto surgiu para corrigir um equívoco e falta de sintonia trazida pela Lei 9.677/98. E esse projeto possuía uma natureza administrativa e penal, pois a Lei n° 6.437/77 refere-se à legislação sanitária federal. Nesse sentido Monteiro (2002, p. 73): É um projeto ao mesmo tempo de natureza penal e administrativa, já que a Lei 6.437/77 “configura infrações à legislação sanitária federal, estabelece sanções respectivas, e das providências”, mas seus dispositivos não têm natureza de lei penal. Esse projeto teve algumas emendas e foi aprovado com redação final no dia 12 de agosto de 1998, pelo relator da Câmara dos Deputados Prisco Viana, para, em seguida, ser encaminhada ao Senado Federal no mesmo dia, recebendo parecer favorável do senador Lúcio Alcântara, com aprovação da redação final em 13 de agosto de 1998, sendo o relator o senador Ronaldo Cunha Lima. Por meio dessa lei, foram considerados hediondos apenas os delitos previstos nos artigos 272 e seus parágrafos e o artigo 273 e seus parágrafos do Código Penal. Entretanto, ao passar para sanção presidencial, Fernando Henrique Cardoso vetou a inclusão do artigo 272 e seus parágrafos aduzindo que sua inclusão afrontaria a ideia de razoabilidade e proporcionalidade positivados no artigo 5°, LIV, da Constituição Federal. As razões do veto estão na mensagem n. 976, de 20 de agosto de 1998: O tipo penal previsto no art. 272 ao descrever as diversas condutas passíveis de punição, contempla a adulteração de produtos alimentícios que possa causar danos à saúde ou reduzir o seu valor nutritivo. A última situação descrita – adulteração de produtos alimentícios com redução do valor nutritivo – poderá ensejar que se considere crime hediondo qualquer alteração de seu valor significante, de produto alimentício que acarrete a redução de seu valor nutritivo. A abertura textual do tipo penal sob análise pode permitir sua aplicação com amplo grau de subjetividade ou descrição. Tal fato já seria suficiente para não recomendar a sua inclusão no rol dos crimes considerados hediondos. É fácil ver, outrossim, que uma análise acurada das consequências indica que, em muitos casos, tal proporcionalidade positivada entre nós, no art. 5°, inciso LIV, da 10 Constituição Federal (princípio do devido processo legal). É certo, outrossim, que a qualificação de uma dada ação ou omissão como crime hediondo não pode ser banalizada, sob pena de se retirar o significado específico que o constituinte e o legislador pretendem conferir a esse especialíssimo mecanismo institucional. Assim o inciso vetado nada mais é do que o artigo 272, caput e § 1° - A e 1° do Código Penal, com a redação dada pela Lei 9.677/98, ou seja, corrupção, adulteração, falsificação ou alteração de substância ou produto alimentício destinado a consumo, tornando-o nocivo à saúde ou reduzindo-lhe o valor nutritivo. Dessa forma apenas uma das novas figuras foi acrescentada à Lei dos Crimes Hediondos, e corresponde ao artigo 273 do Código Penal com a redação da Lei 9.677/98, caput, e §1°, 1°-A e 1°-B, com a redação dada pela mesma lei (MONTEIRO, 2002). Disto podemos extrair que depois da redação trazida pela Lei 9.677/98, o tipo do art. 272 cuidava apenas de substâncias ou produtos alimentícios, enquanto o art. 273 refere-se a produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. E apenas este último é que restou incluído no rol dos crimes hediondos. 4 FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS (ARTIGO 273 DO CÓDIGO PENAL) 4.1 DEFINIÇÃO O artigo 273 do Código Penal Brasileiro teve sua redação significativamente alterada e determinada pela Lei 9.677/98, bem como sua tipificação e seus artigos. Até 1890 o Código Penal não previa delito semelhante ao do disposto no artigo comentado, pois não havia qualquer consenso sobre o assunto. O único propósito do legislador era garantir a saúde pública e punir o vendedor de remédios que agia de má-fé (PIERANGELI, 2007). Já o Código Penal de 1940, ainda em vigor, contempla tanto a nocividade positiva quanto negativa, a primeira no art. 272 e a segunda no art. 273 neste artigo, “muito embora se considere a produção de um perigo à saúde, por não reunir as 11 qualidades que deveria apresentar, não coloca, pelo menos de imediato, em perigo a saúde do ser humano” (PIERANGELI, 2007) Antes da nova redação trazida pela Lei 9.677/98 o referido artigo tratava de substância alimentícia ou medicinal, bem como da alteração dessas substâncias, independentemente de torná-las nocivas à saúde. Na mesma linha disserta Monteiro (2002, p.75): Os tipos penais previstos nos arts. 272 e 273 com a redação primitiva do Código Penal foram substancialmente alterados pela Lei n. 9.677/98. É que na versão original ambos tratavam de substância alimentícia ou medicinal, mas o tipo do art. 272 cuidava apenas da alteração dessas mesmas substâncias, independentemente de as tornar nocivas à saúde ou não. A Lei 9.677/98 alterou a redação do artigo 272 do Código Penal, fazendo com que este trate apenas de substâncias ou produtos alimentícios e do artigo 273 para medicamentos, porém, acrescentando os parágrafos § 1° - A e B deixando como redação final a seguinte disposição: Art.273. Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais: Pena – reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. §1°. Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe a venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado. §1°.-A. Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico. §1°.-B. Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1° em relação a produtos em qualquer das seguintes condições: I- Sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente; II- Em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior III- Sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização; IV- Com redução do seu valor terapêutico ou de sua atividade; V- De procedência ignorada; 12 VI- Adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente. Ainda o mesmo artigo, em seu parágrafo 2º, prevê uma modalidade culposa para o delito descrito acima, ao dispor que “se o crime é culposo: Pena – Detenção de 1 (um) a 3 (três) anos e multa”. E a Lei 9.695/98 incluiu no rol dos crimes considerados hediondos (artigo 1° da Lei 8.072/90) o crime previsto no artigo 273, caput, §1°, §1° - A e §1° - B. 4.2 OBJETIVIDADE JURÍDICA O tipo penal em tela está situado no Capitulo III do Código Penal, intitulado “Dos Crimes Contra a Saúde Pública”, logo, o bem jurídico protegido é a própria “Saúde Pública” Tutela-se, ainda, a saúde pública, tentando-se evitar a produção, comércio ou entrega de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais com nocividade positiva, pela inadequação do produto ao tratamento ou com reduzido valor medicinal (MIRABETE, FABBRINI, 2009). Então a objetividade jurídica recai sobre a saúde pública, pois, diminuído o potencial restaurador da saúde, as pessoasserão prejudicadas em seu bem-estar pela insuficiência, podendo até chegar a morte (COSTA JÚNIOR, 2002). 4.3 TIPO OBJETIVO O objeto material do crime previsto no artigo 273 é o produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Segundo Mirabete e Fabbrini (2009) “produto é o resultado de qualquer atividade humana”. É necessário, porém, que seja destinado a fins terapêuticos ou medicinais, ou seja, para aliviar, tratar e curar doentes. A Lei 9.677/98 também incluiu expressamente todos os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos (componentes da produção), 13 cosméticos, saneantes e os de uso de diagnóstico (usados para tomar conhecimento de determinada doença) (MIRABETE; FABBRINI, 2009). O artigo 273 do Código Penal, em seu caput, apresenta várias condutas incriminadoras, que, para Nucci (2014, p.827), “trata-se de tipo misto alternativo, ou seja, a prática de uma ou mais condutas implica sempre num único delito, quando no mesmo contexto”. Dentre as várias condutas, a primeira delas é falsificar, que, quer dizer alterar, mediante fraude, o produto. O crime pode ser praticado com o emprego de substância diversa das que entram na composição normal do produto, embora externamente tenha a aparência idêntica ou semelhante à genuína (MIRABETE; FRABBRINI, 2009). A segunda conduta tipificada é a de corromper o produto, ou seja, decompô- lo, estragá-lo, desnaturá-lo, ou mesmo abrir a embalagem do produto antes da venda, mesmo que seja por omissão (MIRABETE, FABBRINI, 2009). E a seguinte é adulterar, que nada mais é do que mudar para pior o produto. Por fim, a última conduta típica é a de alterar o produto, modificando sua qualidade, suas características, seus atributos de pureza ou perfeição, suprimindo, total ou parcialmente, qualquer elemento de sua composição original. Sobre o tema apontam Mirabete e Fabbrini (2009): Lembre-se como caracterização do crime o fato recente de ter-se substituído a penicilina sintética por farinha de trigo no antibiótico Ampicilina, um medicamento produzido na cidade de Santo André, bem como no medicamento Androcur prescrito a pacientes portadores de câncer. Pode a ação reduzir o valor terapêutico do produto, quando o agente diminui suas características pela adição de outras substâncias. No § 1° o referido artigo também configura crime a conduta de quem importa, vende expõe à venda, tem em depósito, ou de qualquer forma distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado. Na conduta de ter em depósito, a lei exige que o comportamento tenha finalidade a venda (MIRABETE; FABBRINI, 2009). 14 A Lei também prevê que tais condutas podem referir-se a produtos nas seguintes condições: A) Sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente, ou seja, é o produto, que embora não adulterado de qualquer forma, deixou de ser regularmente inscrito no órgão governamental (trata-se de norma penal em branco). B) Em desacordo com a fórmula constante do registro no órgão competente, que é quando se registra o produto com uma fórmula, mas o destina a consumo com conteúdo diverso do que consta no registro (além de norma penal em branco). C) Sem as características de identidade e qualidade admitidas para sua comercialização, que nada mais é do que o produto que tenha mudado sua forma de apresentação, ou não é aquele que consta na autorização governamental, seja porque não preenche, na essência, o objetivo da vigilância sanitária (também se trata de norma penal em branco). D) Com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade, neste caso o produto, tal como é conhecido, deveria apresentar certa eficácia para o combate a determinados males ou doenças, deixando de agir porque foi alterado, perdendo sua capacidade terapêutica ou diminuindo-se o tempo de duração de seus efeitos. E) De procedência ignorada, é o produto sem origem, sem nota fiscal e sem controle de procedência, podendo ser verdadeiro ou falso, ou ainda, dificultando a fiscalização da autoridade sanitária. F) Adquiridos de estabelecimentos sem licença da autoridade sanitária competente, estes por sua vez, compõe o universo dos produtos originários de comércio clandestino de substâncias medicinais ou terapêuticas. 4.4 TIPO SUBJETIVO O elemento subjetivo do tipo na figura típica prevista no caput do artigo 273 do Código Penal é o dolo, ou seja, a vontade de falsificar, alterar, adulterar ou 15 praticar qualquer das condutas tipificadas no referido artigo. A priori o agente realiza a conduta com o fim de obter lucro (DAMÁSIO DE JESUS, 2013). Para Franco (2001) dolo é “vontade livre e consciente de praticar qualquer das ações no texto incriminadas, sabendo o agente destinadas às substâncias (alimentícias ou medicinais) a consumo público”. Uma exceção aqui é a modalidade “ter em depósito” que se exige, além do dolo, um especial fim de agir, consistente na finalidade de vender o produto alterado (DAMÁSIO DE JESUS, 2013). 4.5 SUJEITOS DO DELITO 4.5.1 Sujeito Ativo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Normalmente, o crime é praticado por comerciante ou industrial, a fim de obterem mais lucros em seus negócios. Contudo, não é exigível que o sujeito possua qualidade de comerciante ou industrial. Cabe destaque, que o empregado do estabelecimento comercial ou industrial pode ser sujeito ativo deste crime em concurso com o patrão (DAMÁSIO DE JESUS, 2013). Reforçando, afirma Mirabete e Fabbrini (2009): Sujeito ativo é quem pratica uma das condutas incriminadas, independentemente da qualidade de produtor ou comerciante. Tratando-se de empregado, pode haver erro de tipo, ou, se forçado a praticar o ilícito sob ameaça de dispensa, a inexigibilidade de conduta diversa. Assim, percebe-se que o sujeito ativo é quem pratica a conduta, mesmo se não for produtor ou comerciante. 4.5.2 Sujeito Passivo 16 O sujeito passivo neste caso, sem grandes discussões a respeito, é o Estado, a coletividade, na qual a saúde da população é posta em risco, presumidamente, pela nocividade positiva ou negativa (MIRABETE; FABBRINI, 2009). 4.6 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA O crime consuma-se com a prática de qualquer das condutas descritas no caput do artigo 273 do Código Penal, ainda que não haja perigo para a saúde de outrem, o mesmo se aplica as condutas previstas no §1° (NUCCI, 2014). Na mesma linha de raciocínio leciona Mirabete e Fabbrini (2009): Consuma-se o crime quando praticada a ação típica, independentemente de qualquer outro resultado. O perigo para a saúde pública é presumido por lei, não se exigindo, pois, sua comprovação. Para Damásio de Jesus (2013): Os delitos descritos no art. 273, adotada a sistemática atual do Código Penal, são de perigo abstrato. O legislador presume, de maneira absoluta, a ocorrência de perigo à coletividade em face da alteração ou da entrega a consumo de produto fabricado para fins medicinais ou terapêuticos. Não é necessário que o Juiz perquira a real superveniência de perigo para a consumação. Como o crime é plurissubsistente, nada impede a tentativa. Esta existe quando não ocorre a falsificação, corrupção, adulteração ou alteração por circunstâncias alheias à vontade do agente, tendo este já iniciado a execução da conduta típica (DAMÁSIO DE JESUS, 2013). Para Damásio de Jesus (2013), “em qualquer das hipóteses, admite-se a tentativa, uma vez que o iter criminis é passível de fracionamento”. Assim, vemos que a tentativa é perfeitamente possível, pois trata-sede um crime composto de vários atos que integram a conduta fracionando-se o crime. 17 4.7 FORMAS QUALIFICADAS Em qualquer das condutas típicas, se do fato resultar lesão corporal de natureza grave ou morte, há crime qualificado pelo resultado. Neste caso aplica-se ao artigo 273 o disposto no artigo 258 por força do artigo 285 (MIRABETE; FABBRINI, 2009). Artigo 258: Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço. Desta forma, seguindo o que dispões o artigo 258, um sujeito que causa lesão corporal grave dolosa terá uma pena mínima de 13 anos e 3 meses, já que causa morte culposa tem a pena mínima de 1 ano e 3 meses. Ainda, a legislação não faz distinção de pena nas modalidades culposa e dolosa no caso de lesão corporal de natureza grave. 4.8 CRIME CULPOSO Comete o crime em pauta, na modalidade culposa o agente que, agindo sem dolo, mas com imprudência, negligência ou imperícia, falsifica, corrompe, adultera, importa, vende, dentre outros tipos constantes do artigo as substâncias incriminadas. Sobre o tema ensina Mirabete e Fabbrini (2009): Agindo o sujeito ativo sem dolo, mas também sem tomar as cautelas necessárias na espécie, comete o crime culposo ao corromper, adulterar, alterar, importar, vender etc. a substância incriminada. É dever do fabricante e do comerciante verificar as condições com que se apresentam os produtos referidos no artigo 273, além de obedecer às normas jurídicas específicas que regulam suas atividades. Quando o comerciante, porém, entrega ao consumo mercadoria contida em recipiente fechado como a recebeu do fabricante, não cabe condená-lo pelo delito, pois não podia saber se estava, ou não, adulterada. 18 Então aquele que, de qualquer forma, entrega ao consumo da coletividade substância medicinal tem o dever de verificar o estado em que ela se encontra. Caso não observe caracteriza a figura típica culposa. Porém, às vezes, tal verificação se torna inviável. Exemplo disso é a venda de enlatados. Obviamente, o comerciante não pode, ao receber tal mercadoria, abrir as embalagens para verificar o estado em que se encontram os produtos nela contidos. Nesta hipótese, não se poderá imputar a culpa de quem vende o produto adulterado, uma vez que a abertura das embalagens inutilizaria a mercadoria para a venda. Mas a responsabilidade de quem fabricou o produto, poderá estar caracterizada, se presentes as demais elementares da figura típica dolosa (DAMÁSIO DE JESUS, 2013). Dito de outro modo, o fornecedor de substância medicinal tem o dever de verificar o estado em que o produto se encontra, sob pena de poder caracterizar a figura culposa. 4.9 PENA E AÇÃO PENAL A falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais é punida, cumulativamente, com pena de reclusão, de dez a quinze anos, e multa. As figuras típicas descritas nos §1°, §1° - A e § 1° - B são apenadas com as mesmas sanções previstas no caput. Se o crime é culposo, aplica-se a pena de detenção, de um a três anos, e multa (DAMÁSIO DE JESUS, 2013). Além da pena exacerbada, os delitos nesse artigo sujeitam-se as medidas e restrições previstas na Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), tais como a vedação da anistia, graça, indulto, fiança, e liberdade provisória após cumprido dois quintos da pena, se o réu for primário e três quintos se o réu for reincidente. Assim leciona Monteiro (2002): 19 Além de ser crime hediondo, e portanto, sujeito a todos os gravames processuais e outras restrições previstas na Lei n. 8.072/90, como vedação de anistia, graça e indulto, fiança e etc., a pena foi exasperada a tal ponto que houve uma inversão de valores. Por fim, a ação penal nesses casos será pública e incondicionada. 5 A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 273 DO CÓDIGO PENAL 5.1 OFENSA AO PRINCÍPIO DA LESIVIDADE Embora seja um princípio que não esteja expresso na Constituição Federal, o princípio da lesividade é um daqueles que detêm base constitucional, mesmo que implicitamente, além de possuir fundamento legal. O artigo 13 do Código Penal Brasileiro preleciona que o resultado de que depende a existência de um crime somente é imputável a quem lhe deu causa. Ou seja, não basta, para criminalizar, que haja desvalor na conduta, eis que se exige, por força legal, desvalor do resultado. Dito de outro modo, sem resultado, sem ofensa, sem prejuízo a bens jurídicos, ainda que no modo ameaça concreta, não há delito (LUCAS, 2016). O princípio da lesividade, também conhecido como princípio da ofensividade, se traduz na concepção de que nenhum delito possa existir sem que ofenda o bem jurídico tutelado pela norma penal (nullum crime sine injuria). Sua origem remonta ao período do iluminismo, cujo movimento destacou justamente a importância da pena em ser a mais necessária possível e dirigida para a prevenção de novos crimes (GRECO, 2009). De acordo com Nilo Batista (2007), no enfoque do princípio da lesividade podemos trabalhar com quatro vertentes: Primeira: é a proibição de incriminações que digam respeito a uma atitude interna do agente. Que significam as ideias e convicções, os desejos, aspirações e sentimentos do homem não podem constituir o fundamento de um tipo penal. Segunda: proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor. Neste caso, as condutas e atos preparatórios para o cometimento de um crime cuja a execução, entretanto, não é iniciada (art. 14, inc. II do CP) não são 20 punidos. O mesmo fundamento veda a “autolesão”, ou seja, a conduta externa que, embora vulnerando formalmente um bem jurídico, não ultrapassa o âmbito do próprio autor, como por exemplo o suicídio, a automutilação e o uso de drogas. Terceira: proibir as incriminações de simples estados ou condições existenciais, que nada mais é do que dizer que o homem responde pelo que faz e não pelo que é. É vedado pelo princípio da lesividade a imposição de pena, a um simples estado ou condição de um homem. Quarta: proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico. Aqui estamos falando do “direito a diferença”, de práticas e hábitos de grupos minoritários que não podem ser criminalizados. Resumindo as vertentes apontadas por Nilo Batista em um único raciocínio, podemos dizer que de acordo com o princípio da lesividade, este visa proibir comportamentos que extrapolem o âmbito do próprio agente, que venham atingir bens de terceiros, atendendo-se ao brocado nulla lex penalis sine injuria. Várias infrações penais são questionadas pela doutrina, negando-se inclusive, sua validade, quando submetidas ao “teste da lesividade”, todos os tipos penais que preveem delitos de perigo abstrato não se sustentariam. Do mesmo modo, a vadiagem, mendicância, embriaguez ao volante, o consumo de drogas, a automutilação, o suicídio e o tema abordado pelo presente artigo científico, a falsificação de medicamentos, cosméticos e saneantes (GRECO, 2009). Segundo Capez (2011), à luz do princípio da ofensividade, os crimes de perigo abstrato, nesse caso, incluindo o crime do artigo 273, em que a maior parte da doutrina considera ser um crime de perigo abstrato, não deveriam existir, pois seriam inconstitucionais: O princípio da ofensividadeconsidera inconstitucionais todos os chamados “delitos de perigo abstrato”, pois, segundo ele, não há crime sem comprovada lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico. Não se confunde com princípio da exclusiva proteção do bem jurídico, segundo o qual o direito não pode defender valores meramente morais, éticos ou religiosos, mas tão somente os bens fundamentais para a convivência e o desenvolvimento social. Na ofensividade, somente se considera a existência de uma infração penal quando houver efetiva lesão ou real perigo de lesão ao bem jurídico. No primeiro, há uma limitação quanto aos interesses que podem ser tutelados pelo Direito Penal; no segundo, só se considera 21 existente o delito quando o interesse já selecionado sofrer um ataque ou perigo efetivo, real e concreto. Não há como deixar de punir as condutas incriminadoras previstas pelo artigo 273 do Código Penal, porém, existe um abismo entre as condutas previstas nos parágrafos 1-A e 1- B e as condutas previstas no caput do mencionado artigo. Não se pode equiparar a conduta de falsificar ou adulterar um medicamento, em que realmente pode causar um dano a toda sociedade, caracterizando realmente um crime que deve , ter uma pena maior, com a conduta de quem pratica alguma infração em relação aos produtos sem ter o registro. Ou seja, uma conduta que a priori não ocasionará dano de maior gravidade a ninguém. Monteiro (2002), no mesmo sentido diz “diversas críticas podem ser feitas... como a ofensa aos princípios da proporcionalidade e da ofensividade em face do quantum da pena cominada, bem como a equiparação de objetividades jurídicas tão distintas como produtos destinados a preservar a vida humana e outros tão somente visando à limpeza de forma geral”. 5.2. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE Não é de hoje que se discute a ideia de se ter uma pena proporcional à infração cometida, mais especificamente a partir do século XVIII, que se deu mais destaque com a obra “Dos delitos e das Penas” de Beccaria. Podemos indicar, ainda o código de Hamurábi como aquele que tecnicamente foi o primeiro que nos forneceu uma noção de proporcionalidade, mesmo que não se pudesse afirmar, com certeza que o “olho por olho e o dente por dente”, cumpria rigorosamente essa função. É certo que penas desproporcionais trazem uma sensação de injustiça. Pois desde criança, o ser humano tem a ideia de um castigo proporcional à sua desobediência. E quando os pais exageram no castigo fica um sentimento de revolta. Contudo, um dos maiores problemas do direito penal é justamente, encontrar a pena proporcional à gravidade do delito praticado. 22 Por outro lado, sabemos que o raciocínio da proporcionalidade não é dos mais fáceis, pois não podemos mensurar, exatamente, quanto vale a vida, a integridade física, a honra, a liberdade sexual, etc. Podemos dizer que o legislador é o primeiro responsável pelo raciocínio da proporcionalidade, considerando que é ele que cria os tipos das infrações penais, então, o segundo será o juiz que escolherá a pena de acordo com a concreta gravidade do delito executado, fazendo uso da margem de discricionariedade que lhe é concedida (GRECO, 2009). A Constituição Federal de 1988 traz no seu artigo 5° a proibição de tortura e de tratamento cruel ou degradante, bem como de penas de morte ou de caráter perpétuo, além da individualização (proporcionalização) da pena. Tal proporcionalidade da pena visa integrar a ideia de justiça contida no Direito, logo o princípio da proporcionalidade intervém na cominação, na aplicação e na execução da pena. A pena não pode se exaurir num tiro de aflição e execração pública, não pode ser uma coerção puramente negativa (BATISTA, 2007). O delineamento sobre o princípio da proporcionalidade tem a intenção de aclarar o seu não uso no que diz respeito ao artigo 273, no momento em que este destaca como crime hediondo tipicidade a cosméticos e saneantes. Para entender a desproporcionalidade da pena aplicada basta ver a definição dada pelo Decreto n° 79.094 de ambos os produtos mencionados. IX – Cosmético – O de uso externo, destinado à proteção ou ao embelezamento das diferentes partes do corpo, tais como pós faciais, talcos, cremes de beleza, creme para as mão e similares, [...]; X – Saneante Domissanitário – Substância ou preparação destinada à higienização desinfecção ou desinfecção domiciliar, em ambientes coletivos ou públicos, em lugares de uso comum e no tratamento da água, compreendendo: a) Inseticida – [...] b) Raticida – [...] c) Desinfetante – [...] d) Detergente – [...] 23 Sabendo o que são cosméticos e saneantes, fica a crítica pela importância dada pelo legislador ao colocar à categoria de crime hediondo com pena de dez a quinze anos a ação de alterar algum desses produtos por mais simples que ele seja. O poder legislativo parece ter desmedido o senso da proporcionalidade e da própria justiça. Nesta linha preleciona Monteiro (2002): O decreto n. 79.094, de 5 de janeiro de 1977, traça uma classificação, com as distinções entre cosméticos, produtos de higiene e perfumes. Para concluir que “o descumprimento de simples regulamento administrativo foi erigido à condição de crime hediondo, com elevadíssima sanção privativa de liberdade. Perquirições quanto à efetiva nocividade dos produtos seriam tidas como irrelevantes. Outro ponto relevante a ser destacado seria o §1°-B do artigo 273 que dispõe sobre matéria administrativa, sendo “sem registro no órgão de vigilância sanitária competente; sem as características de identidade e qualidade admitidas para sua comercialização e de procedência ignorada”, ou seja, quem deixa de cumprir uma exigência administrativa, muitas vezes sem dolo, envolvendo xampu, desodorante ou detergente está sujeito à prisão em flagrante e a uma condenação de 10 à 15 anos de reclusão (MONTEIRO, 2002). Portanto, como discorrido, há um entendimento que uma norma deve ser considerada inconstitucional quando violar princípios constitucionais, o artigo 273 do código penal está eivado do vício da inconstitucionalidade, eis que flagrantemente fere o princípio da proporcionalidade, nesse sentido: Conclui-se que o crime descrito no art. 273 do Código Penal fere o princípio constitucional da proporcionalidade, sendo, portanto inconstitucional, já que “A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, pois representam insurgência contra todo o sistema, subversão de sus valores fundamentais. ” (Laurentino, 2008) 24 Cabe relembrar que antes da lei 9.677/98, o crime previsto no artigo 273 do código penal tinha a pena de 1 a 3 anos e multa. Com a modificação trazida pela referida lei a pena passou para 10 a 15 anos e multa. Não bastasse isso, a Lei 9.695/98, incluiu o artigo 273 do código penal no rol dos crimes hediondos, ou seja, passou a ter o mesmo tratamento dado a homicida, traficantes, estupradores, entre outros. E o problema continua, depois de a Lei 9.677/98, Laurentino (2008) comenta que: Para se ter uma ideia do absurdo jurídico criado com o advento da Lei nº 9.677 /98, hoje, se o agente introduzir (importar) produto destinado a fim medicinal sem o devido registro estará sujeito a uma pena de no mínimo dez anos de reclusão. Importante ressaltar que, neste caso, o produto não precisa ter sido adulterado, pode estar em perfeitas condições, basta introduzi-lo sem o devido registro.Este tipo de pena desarma completamente todo arcabouço formado pelos estudiosos das políticas criminais, a exemplo de Montesquieu que se refere à “justa proporção das penas com os crimes” (MONTESQUIEU), bem como o que prega Beccaria sobre a “destruição de sentimentos morais” (BECCARIA). 6 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL Apesar de não constar no artigo 4° da Lei de Introdução do Direito Brasileiro, a jurisprudência é uma fonte de Direito. Para Gagliano (2012) a jurisprudência “consiste no conjunto de reiteradas decisões dos tribunais sobre determinada matéria”. Então mesmo a jurisprudência não sendo reconhecida por lei como uma fonte de direito, vem ganhando importância nos tribunais, como por exemplo, a jurisprudência pacífica dos tribunais. Tendo demonstrado a importância da jurisprudência passamos a analisar algumas decisões que foram proferidas pelos tribunais sobre o artigo 273 do código penal com relação a aplicação da pena frente aos princípios constitucionais. 25 A decisão abaixo foi proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, o relator ao proferir o voto reconheceu a desproporcionalidade da pena prevista no artigo 273, conforme segue: EMBARGOS INFRINGENTES. ART. 273, § 1º-B, I, DO CÓDIGO PENAL. VOTO MINORITÁRIO QUE APLICOU A PENA REFERENTE AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. POSSIBILIDADE DE PREVALÊNCIA. Possível, em atenção ao princípio da razoabilidade/proporcionalidade, especialmente em se cuidando de casos sem grandes proporções - realçando-se que in casu sequer há notícia de dano -, a aplicação da pena referente ao ilícito de tráfico de entorpecentes quando se trata de denúncia pelo crime antevisto no art. 273 da Lei Substantiva Penal, diante da desproporcionalidade da pena em abstrato prevista no preceito... (TJ-RS - EI: 70047523469 RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Data de Julgamento: 29/06/2012, Segundo Grupo de Câmaras Criminais, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 17/07/2012) De acordo com o que foi apresentado até agora, referente aos princípios da proporcionalidade e lesividade, pode-se extrair que ambos possuem uma função controladora contra possíveis excessos que possam ser cometidos, e nesse caso, o julgador afirma que diante disso, a pena é excessiva. Já o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, também entende que o artigo 273 do código penal é inconstitucional, porém, suas decisões vinham sendo aplicadas com o entendimento de que a pena a ser utilizada é a da legislação revogada, ou seja, utiliza-se a pena anterior a lei 9.677/98, vejamos: Contudo, entendo que a pena aplicada merece redução em respeito `a decisão do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, que em julgamento do incidente de inconstitucionalidade n° 1.0480.06.084500-9/002, ocorrido em 10/10/12, declarou, incidentum tantum a inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 273 do Código Penal. [...] Em assim sendo, considerando a desproporcionalidade da pena cominada à espécie, vem como a decisão do órgão especial que reconheceu a inconstitucionalidade da Lei n° 9.677/98, que alterou os preceitos secundários do artigo 272 e 273 do Código Penal, que previa a pena de reclusão, de dois a seis anos, e multa, de cinco a quinze contos de reis. (Minas Gerais, 2013) Nesse sentido, segue outra decisão proferida pelo mesmo tribunal: 26 Incidente de Inconstitucionalidade. Lei Federal nº 9.677/98 (""Lei dos Remédios""). Alteração dos arts. 272 e 273 do Código Penal. Violação do princípio da individualização da pena. A Constituição consagra a garantia da individualização da pena com a finalidade de obrigar a aplicação da isonomia no Direito Penal. A individualização é concernente à atividade legislativa para evitar que atos criminosos bem distantes em poder ofensivo recebam penalidades iguais. Em caso de declaração de inconstitucionalidade, 'incidenter tantum', aplica-se a legislação revogada, tendo-se em consideração que a lei inconstitucional não produz efeitos jurídicos. Incidente de inconstitucionalidade acolhido para declarar inconstitucionais os arts. 272 e 273 do Código Penal, na redação dada pela Lei Federal nº 9.677, de 1998."(TJMG, Rel. Des. Almeida Melo, Órgão Especial, Arguição de Inconstitucionalidade nº 1.0480.06.084500-9/002, j.10/10/2012, p.07/02/2013). Com isso é perceptível que alguns Tribunais ao julgar dos delitos enquadrados no artigo 273 do Código Penal, já vinham utilizando-se de meios alternativos para aplicar suas penas, visto a desproporcionalidade da “Lei dos Remédios”. Com toda a polêmica e discussão causada pela pena elevadíssima do artigo 273 do código penal, eis que a questão foi levada ao órgão máximo do STJ pelo ministro Sebastião Reis Júnior. Na Sexta Turma, ele é o relator de um habeas corpus que contestava a constitucionalidade da norma. No caso, um homem foi condenado a 11 anos de reclusão por ter em depósito para venda pequena quantidade de substâncias anabolizantes – nove frascos e 25 comprimidos. A pena prevista para o crime é de dez a 15 anos de reclusão. Seguindo o voto do relator, a Corte Especial considerou que a sanção fere os princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade. Trata-se de um crime de perigo abstrato, disse o ministro, sendo evidente a falta de harmonia entre o delito e a pena. O STJ decidiu que é inconstitucional a pena (preceito secundário) do art. 273, § 1º-B, V, do CP (“reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa”). Em substituição a ela, deve-se aplicar ao condenado a pena prevista no caput do art. 33 da Lei n.° 11.343/2006 (Lei de Drogas), com possibilidade de incidência da causa de diminuição de pena do respectivo § 4º. STJ. Corte especial. AI no HC 239.363-PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 26/2/2015 (Info 559). 27 Isso porque, “se comparado com o crime de tráfico de drogas, notoriamente mais grave e cujo bem jurídico também é a saúde pública, percebe-se total falta de razoabilidade”, avaliou o ministro do STJ, Sebastião Reis Júnior. Ele classificou de “gritante” a desproporcionalidade se comparada a pena em questão com as penas previstas para crimes gravíssimos como homicídio doloso, lesão corporal de natureza grave, estupro, estupro de vulnerável e extorsão mediante sequestro (EMAGIS, 2016). 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS Após minuciosa pesquisa o presente trabalho trouxe à tona uma falha legislativa que está em vigor há quase 20 anos. Trata-se da lei 9.677/98 e da lei 9.695/98. O tema proposto revelou que para reduzir a criminalidade em um momento tumultuado por vários casos de falsificação de medicamentos, o legislativo acabou trazendo uma resposta rápida para a população, sem, contudo, verificar os possíveis resultados, sem um mínimo estudo sobre o assunto. Abordou-se a conhecida “Lei dos Crimes Hediondos” (Lei 8.072/90), com destaque para a inclusão do artigo 273 no seu rol de crimes hediondos, e conjuntamente com a pena elevadíssima do referido artigo, até hoje causa discussão no mundo jurídico, acerca de sua constitucionalidade, uma vez que, a pena cominada fere importantes princípios constitucionais, como o princípio da proporcionalidade e lesividade, visto que a agressão ao bem jurídico tutelado não está em proporção adequada à pena cominada para tal tipo penal. Verificou-se, finalmente, que o próprio judiciário vem tomando posicionamento favorável à ideia de inconstitucionalidade da pena do artigo 273 do código penal, aplicando, no atual contexto, a pena do tráfico de entorpecentes. Contudo espera-se que seja modificado tal artigo de modoque respeite dos princípios constitucionais, trazendo um mínimo de proporcionalidade entre dano causado e a pena a ser cumprida. 28 REFERÊNCIAS BATISTA, Nilo. 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