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1 Curso: Direito Disciplina: Teoria Geral do Processo Professor: Edison Miguel Rodrigues Semestre letivo: 2018-1 Apostila do Curso – Doutrinadores mais utilizados: Ada Pellegrini Grinover, Antonio Carlos de Araújo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco - Teoria Geral do Processo, 28ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2012. Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. revisada e completamente reformulada conforme o Novo CPC – Lei 13.105, de 16 de março de 2015 e atualizada de acordo com a Lei 13.256, de 04 de fevereiro de 2016. – São Paulo: Atlas, 2016. Fredie Didier Jr – Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. – 17. ed. – Salvador: JusPodivm, 2015. Humberto Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento – vol. 1. 56 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2015. Sumário Sumário................................................................................................................................................................................................. 1 Unidade 1 - INTRODUÇÃO .................................................................................................................................................................. 3 1.1 – Direito processual ................................................................................................................ 3 1.2 – Conceitos básicos ............................................................................................................... 3 1.2.1 – Processo, Direito Processual e Teoria Geral do Processo. .............................................. 3 1.2.1.1 – Processo e Direito Processual....................................................................................... 3 1.2.1.2 – Direito Processual e Direito Material ............................................................................. 4 1.2.1.3 – Teoria Dualista do Ordenamento Jurídico...................................................................... 5 1.2.1.4 – Teoria Unitária do Ordenamento Jurídico ...................................................................... 5 1.2.1.5 – Objeto, Escopo do Direito Processual ........................................................................... 7 1.2.1.6 – Ramos do Direito Processual ........................................................................................ 7 1.2.1.7 – História do Direito Processual Civil: A Evolução do Direito Processual no mundo e no Brasil. ........................................................................................................................................... 8 1.2.1.8 – Teoria Geral do Processo ............................................................................................ 11 1.2.1.8.1 – Conceito e Objeto ..................................................................................................... 11 1.2.2 – A Lei processual ............................................................................................................. 11 1.2.2.1 – Lei processual no espaço ............................................................................................ 11 1.2.2.2 – Lei processual no tempo ............................................................................................. 12 Unidade 2 - PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO ............................................................................................................................... 14 2.1 – Garantias constitucionais do processo civil ....................................................................... 14 2.1.1 – Devido processo legal (CF, art 5°, LIV) – due process of law ......................................... 14 2.1.2 – Inafastabilidade da jurisdição ......................................................................................... 16 2.1.3 – Princípio da inevitabilidade das decisões judiciais ......................................................... 18 2.1.4 – Imparcialidade ................................................................................................................ 18 2.1.5 – Contraditório (CF, art. 5º, LV) e ....................................................................................... 21 2.1.6 – Ampla defesa (CF, art. 5°, LV) ........................................................................................ 21 2 2.1.7 – Fundamentação ou motivação das decisões (CF, art. 93, IX) ........................................ 23 2.1.8 – Publicidade (CF, art. 5º, LX) ........................................................................................... 25 2.1.9 – Celeridade processual ou razoável duração do processo (CF, art 5º, LXXVIII) .............. 27 2.2 – Princípios gerais internos do processo civil ....................................................................... 31 2.2.1 – Ação e disponibilidade .................................................................................................... 31 2.2.2 – Verdade formal (atualizar – juiz neutro x juiz imparcial) ................................................. 34 2.2.3 – Lealdade processual ...................................................................................................... 35 2.2.4 – Oralidade ........................................................................................................................ 36 2.2.5 – Economia processual ..................................................................................................... 37 Unidade 3 – JURISDIÇÃO SEGUNDA PARTE DA APOSTILA ..................................................................................................... 38 3.1 – Formas de composição de litígios ..................................................................................... 38 3.1.1 – Meios alternativos de resolução de conflitos .................................................................. 38 A) Autotutela ............................................................................................................................... 39 B) Autocomposição .................................................................................................................... 39 C) Arbitragem ............................................................................................................................. 43 3.1 – Formas de composição de litígios ..................................................................................... 46 3.1.2 – Jurisdição ....................................................................................................................... 46 3.1.2.1 Conceito e Natureza da Jurisdição ................................................................................. 46 3.1.2.2 – Características da Jurisdição ...................................................................................... 47 3.1.2.3 – Princípios da jurisdição ................................................................................................ 50 3.1.2.4 – Espécies de Jurisdição ................................................................................................ 53 3.1.2.5 – Espécies de Tutela Jurisdicional.................................................................................. 59 3.1.2.6 – Limites Contemporâneos da Jurisdição ....................................................................... 61 Unidade 4. AÇÃO ................................................................................................................................................................................ 64 4.1 – Conceito e Natureza Jurídica da Ação. ............................................................................. 64 4.3. Elementos da Ação .............................................................................................................69 Unidade 5 – COMPETÊNCIA NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL. .................................................................................................... 72 5.1 – Conceito ............................................................................................................................ 72 5.2 – Critérios de determinação da Competência. ..................................................................... 72 5.2.1 – Competência Internacional. ............................................................................................ 73 5.2.2 – Competência Interna ...................................................................................................... 76 5.2.2.1 – Critérios de determinação da competência interna ..................................................... 80 5.2.2.1.1 – Subcritérios do Critério Objetivo da Competência interna ........................................ 81 5.3 – Competência absoluta ou relativa ..................................................................................... 87 5.3.1 – Princípio da perpetuação da jurisdição ........................................................................... 95 5.4 – Conflito de competência .................................................................................................... 96 Unidades 6 – PROCESSO: PARTES E PROCURADORES ............................................................................................................... 98 6.1 – Conceito de partes ............................................................................................................ 98 6.2 – Da legitimidade ordinária e da extraordinária (da substituição processual) ....................... 99 6.3 – Da capacidade para estar em juízo ................................................................................. 100 6.4 – Da Curatela especial ....................................................................................................... 102 6.5 – Da representação das pessoas jurídicas e das pessoas formais .................................... 103 6.6 – Da incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte .................. 104 6.7 – Dos deveres das partes e de seus procuradores ............................................................ 105 6.8 – Dos Procuradores............................................................................................................ 107 6.8.1 – Da capacidade postulatória e da necessidade de representação em juízo .................. 107 6.8.2 – Da procuração .............................................................................................................. 108 6.8.3 – Sucessão das partes e dos procuradores .................................................................... 109 Unidades 7 – O JUIZ E O ADVOGADO NO PROCESSO CIVIL ...................................................................................................... 110 7.1 – Considerações iniciais ..................................................................................................... 110 7.1.1 – Quanto ao juiz .............................................................................................................. 110 7.1.2 – Quanto ao advogado .................................................................................................... 114 7.2 – Sujeitos especiais do processo: O Ministério Público, a Advocacia Pública e a Defensoria 3 Pública...................................................................................................................................... 115 7.2.1 – Do Ministério Público .................................................................................................... 115 7.2.2 – Da Advocacia Pública ................................................................................................... 117 7.2.3 – Da Defensoria Pública .................................................................................................. 119 Unidade 1 - INTRODUÇÃO 1.1 – Direito processual 1.2 – Conceitos básicos 1.2.1 – Processo, Direito Processual e Teoria Geral do Processo. 1.2.1.1 – Processo e Direito Processual Segundo Fredie Didier Jr.1 o processo pode ser compreendido como método de criação de normas jurídicas, ato complexo (procedimento) e relação jurídica. Enquanto método de criação de normas jurídicas, segundo Marcelo Abelha Rodrigues (2010, 37-38), é necessário lembrar a teoria tridimensional do direito (Miguel Reale). A Teoria Tridimensional do Direito pode ser resumida, para utilização em nosso curso, no seguinte esquema: As camadas desenhadas acima representam o grau de abstração do objeto estudado, sendo mais abstrata a camada dos fatos sociais, e menos abstrata a camada da norma. Em outras palavras, os fatos sociais são tão múltiplos quanto a realidade. São formados por fatores culturais, naturais, econômicos, políticos, sociais, históricos etc. Já a camada dos valores está relacionada a valoração da sociedade em relação a fatos sociais. Trata-se do julgamento da sociedade dos fatos sociais que experimentam. É nessa camada que surgem os princípios (efetividade, dignidade da pessoa humana, isonomia, segurança etc.). Por fim, temos a camada das normas. Enquanto método de criação de normas jurídicas, o processo é expressão tanto dos Fatos sociais (convívio em sociedade), quanto dos valores (necessidade de se criar normas para um convívio equilibrado). Sendo norma, expressão concreta desse sistema: FATO – VALOR – 1 Curso de Direito Processual Civil, Volume 1, 2011, pág. 22 Norma Fatos Sociais Valores 4 NORMA. Apesar do apelo racional da teoria, oriunda da Teoria da Norma Jurídica, para nós, estudantes da Teoria Geral do Processo, o conceito de processo não será aquele vinculado a criação de normas jurídicas. O nosso conceito de processo está vinculado ao gênero Teoria do Direito, do qual a Teoria Geral do Processo é espécie (assim como da norma jurídica). Portanto, valerá para nós a concepção de processo enquanto método de exercício da jurisdição. Nas palavras de Vicente Greco Filho2 : “O processo é relação jurídica de direito público que vincula autor, juiz e réu, mas que se constitui, se desenvolve e se exterioriza por atos que não existem por si sós, isoladamente, mas dentro de um contexto lógico-procedimental de começo, meio e fim.” Se lembrarmos da primeira linha da nossa apostila, estaremos diante do que Fredie Didier chama de “ato complexo (procedimento) e relação jurídica”. “Seria ato complexo, pois é formado por um conjunto de atos processuais, relacionados entre si, que possuem o objetivo comum, no caso do processo judicial, a prestação jurisdicional”. O termo “processo” também pode se referir a relação jurídica (segundo a Teoria dos Fatos Jurídicos), pois estaria representando o “conjunto das relações jurídicas que se estabelecem entre os diversos sujeitos processuais (partes, juiz, auxiliares da justiça etc.)”. Para melhor compreendermos as classificações doutrinárias, o Professor Aldo Sabino (em apostila disponibilizada no Curso Preparatório para ingresso na Magistratura Estadual da Escola Superior da Magistratura do Estado de Goiás), sistematizou da seguinte forma: – Conceito simples de processo: Relação jurídica animada por um procedimento. – Conceito técnico: Instrumento estatal destinado a resolução de um conflito que se compõe internamente por uma relação jurídica (autor, juiz e réu) e externamente por um procedimento. Relevante a classificação exposta pelo professor, pois consegue resumir de forma didática as diversas feições que o termo “processo” pode assumir. Uma vez definido o conceito de processo, podemosdeduzir que o Direito Processual é ramo do direito que se preocupa em estudar o processo. Mas, o que vem antes do processo? É o que veremos a seguir. 1.2.1.2 – Direito Processual e Direito Material Como vimos na Teoria da Tridimensionalidade do Direito (Miguel Reale), a normas surgem enquanto resposta a valorização dos fatos sociais pela sociedade. Isso quer dizer que, as normas de convívio criadas a partir da vida em sociedade formam o que chamamos de Direito Material. São essas normas que em sua origem e até hoje, exigem que as pessoas cumpram, por 2 Direito Processual Civil Brasileiro, volume 2, 2009, pág. 5 5 exemplo, os compromissos assumidos, ou reparem o dano que causarem. Em outras palavras, o direito material é o conjunto de normas que trata dos bens e utilidades da vida, bem como das condutas esperadas dos indivíduos (conforme a valoração), determinando assim, direitos e obrigações (é o que faz o código penal e o código civil, por exemplo). Ocorre que, apesar das normas de Direito Material, ainda há descumprimento das regras (comportamento contrário ao que a sociedade valoriza como certo). Durante muito tempo utilizou- se a força para resolver a violação das normas (por exemplo, na escravização por dívida – Roma; ou a punição do corpo – Código de Hamurabi). A utilização da força era feita pelo titular do direito violado, e quanto mais forte, maior a punição. A partir da limitação da uso da força pelo Estado surgem as normas processuais (processo penal, processo civil). Tais visam disciplinar o procedimento que será seguido pelo Estado e pelas partes envolvidas, no caso de violação das normas de direito material. É nesse contexto, que estabelecemos a diferenciação entre direito processual e direito material. Vejamos as teorias que estudam a relação do direito material e direito processual. 1.2.1.3 – Teoria Dualista do Ordenamento Jurídico Analisaremos primeiro a teoria dualista do ordenamento jurídico, pois ao definirmos os campos de estudo do direito processual e do direito material, temos a tendência de estabelecer nítida distinção entre o direito processual e direito material. O processo seria instrumento do direito material. Segundo os adeptos da doutrina defendida por Chiovenda, o processo visa a aplicação da vontade concreta da lei. Não haveria, portanto, qualquer atividade criadora do juiz na formação das regras concretas. O direito material e o direito processual são preexistentes e apenas aplicados. 1.2.1.4 – Teoria Unitária do Ordenamento Jurídico Na teoria Unitária, a diferenciação entre direito material e direito processual não é tão nítida. A doutrina cita diversas vezes como um dos principais representantes o jurista Carnelutti. Segundo os ensinamentos de Fredie Didier3, abaixo: “Bem pensadas as coisas, a relação que se estabelece entre o direito material e o processo é circular. ‘O processo serve ao direito material, mas para que lhe sirva é necessário que seja servido por ele’ (Carnelutti, Francesco. “Profilo dei raporti tra diritto e processo”. Rivista di Diritto Processuale, 1960, v. 35, n. 4, p. 539-550). “É como afirma Hermes Zaneti Jr.: ‘Continuarão existindo dois planos distintos, direito processual e direito material, porém a aceitação desta divisão não implica torná-los estanques, antes imbricá- 3 Curso de Direito Processual Civil, Volume 1, 2011, pág. 26 6 los pelo ‘nexo de finalidade’ que une o instrumento ao objeto sobre o qual labora. Da mesma maneira que a música produzida pelo instrumento de quem lê a partitura se torna viva, o direito objetivo, interpretado no processo, reproduz no ordenamento jurídico um novo direito” (Zaneti Jr., Hermes. “Teoria Circular dos planos (Direito Material e Direito Processual)”. Polêmica sobre a ação – a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito material e processo, Guilherme Rizzo Amaral e Fábio Cardoso Machado (org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 165-196, in Fredie Didier, conforme citado acima). Dois pontos importantes merecem destaque. O primeiro, a relação entre o direito material e processual é circular. Interessante notar que da forma como estudarmos tradicionalmente a construção do direito, formamos uma imagem de subordinação das normas processuais: DIREITO MATERIAL DIREITO PROCESSUAL(instrumento) Porém, na verdade, o que vemos ser construído pela Teoria Unitária é a idéia de circularidade dessa relação: É essa circularidade que permite a atividade criadora do juiz. Pois, as normas de direito material não podem prever todos os fatos sociais. A atividade do juiz é também criadora (como veremos de forma mais profunda em jurisdição). Esse é o segundo ponto que merece destaque das transcrições acima. “O nexo de finalidade que une o instrumento ao objeto sobre o qual labora”. A finalidade é a obra final, a entrega da prestação jurisdicional, o poder-dever do Estado de controlar o uso da força e fazer valer os valores que a sociedade reconhece como bons. Vejamos o brilhante resumo de Luiz Guilherme Marinoni4: “Para Carnelutti, a sentença cria uma regra ou norma individual, particular para o caso concreto, que passa a integrar o ordenamento jurídico, enquanto, na teoria de Chiovenda, a sentença é externa (está fora) ao ordenamento jurídico, tendo a função de simplesmente declarar a lei, e não de completar o ordenamento jurídico. A primeira concepção é considerada adepta da teoria unitária e a segunda, da teoria dualista do ordenamento jurídico, sendo que essas teorias também 4 Teoria Geral do Processo, 2011, pág. 38 7 são chamadas de constitutiva (unitária) e declaratória (dualista).” 1.2.1.5 – Objeto, Escopo do Direito Processual Como vimos nos tópicos anteriores, ao definirmos o direito processual, acabamos também por definir o seu objeto. De acordo com o tópico 1.2, temos: “Visam disciplinar o procedimento que será seguido pelo Estado e pelas partes envolvidas, no caso de violação das normas de direito material”. Interessante destacar, portanto, que o objeto do Direito Processual é a regularização do procedimento que será seguido. Trata-se de pormenorizar os atos que devem ser praticados para a verificação da violação do direito material inclusive quanto aos princípios que regem a prática desses atos. Isto implica em dizer os prazos, as formas de peticionamento, os requisitos, os pressupostos, os recursos, enfim, uma série de procedimentos (composição externa do conceito técnico de processo – ver pág. 2) Necessário reforçar que o objeto do Direito Processual (norma processual) não está apenas relacionado aos poderes atribuídos aos juízes para resolver os conflitos, mas também estipulam faculdades e poderes das partes para na prática defenderem seus direitos. Por fim, quanto ao objeto, podemos destacar também normas processuais preocupadas em determinar a criação e a indicação de órgãos responsáveis pela resolução dos conflitos. Percebe-se, portanto, que seu objeto está preocupado em viabilizar/concretizar as normas de direito material, em todos os aspectos necessários a sua realização. Como visto anteriormente o escopo do Direito Processual é “O nexo de finalidade que une o instrumento ao objeto sobre o qual labora”. O mesmo nexo que une o direito material ao direito processual pode ser aqui também visto como escopo do Direito Processual. Trata-se da entrega da prestação jurisdicional. Em outras palavras o escopo é a finalidade,a razão de existir o instituto. O Direito Processual tem a finalidade (escopo) de aperfeiçoar as regras processuais, visando a melhor construção do próprio direito. É também sua finalidade dar conhecimento aos interessados da forma como devem agir, e assim garantir certa organização na procura de respostas as violações. 1.2.1.6 – Ramos do Direito Processual Os ramos do Direito Processual estão relacionados as áreas de atuação da norma. São os mais comuns: – DIREITO PROCESSUAL CIVIL – relacionado aos conflitos de natureza não penais, tais como conflitos civis ou empresariais e de direito público, como o constitucional, administrativo e tributário. É regulamentado pelo Código de Processo Civil e outras leis esparsas. Têm aplicação subsidiária nos mais diversos ramos. 8 – DIREITO PROCESSUAL PENAL – relacionado aos conflitos de natureza penal, são aqueles que o Código Penal define como bens penalmente tutelados (vida, integridade física etc.). Suas previsões estão no Código de Processo Penal, e disciplinam e organizam a atuação do Estado e das partes. Podemos visualizar ainda o Direito Processual do Trabalho – relacionado as questões trabalhistas; Direito Processual Eleitoral – relacionado as questões eleitorais - ambos com aplicação subsidiária do Direito Processual Civil; e ainda Direito Processual Penal Militar – relacionado com os crimes cometidos por Militares, e que são de competência da Justiça Militar. Apesar da distinção a doutrina faz o alerta de que5: “Como é una a jurisdição, expressão do poder estatal igualmente uno, uno também é o direito processual, como sistema de princípios e normas para o exercício da jurisdição. O direito Processual como um todo decorre dos grandes princípios e garantias constitucionais pertinentes e a grande bifurcação entre processo civil e processo penal corresponde apenas a exigências pragmáticas relacionadas como o tipo de normas jurídico-substanciais a atuar.” Portanto, apesar da diferenciação em Códigos próprios, a origem é a mesma, tornando o Direito Processual um só ramo do Direito, preocupado em concretizar e criar o direito. Veja por exemplo o tratamento dado pela Constituição Federal nos Arts. 22, I e 24, XI – em que temos as expressões “processual” e “procedimentos em matéria processual” – sem distinção quanto a ser penal ou civil. É necessário ter conhecimento também da classificação quanto à natureza do Direito Processual. Percebe-se que a doutrina clássica6 classifica o Direito Processual enquanto ramo do Direito Público, em razão de sua origem Constitucional, segue: “Em face da clássica dicotomia que divide o direito em público e privado, o direito processual está claramente incluído no primeiro, uma vez que governa a atividade jurisdicional do Estado. Suas raízes principais prendem-se estreitamente ao tronco do direito constitucional, envolvendo-se as suas normas com as de todos os demais campos do direito”. Apesar de essa diferenciação ser clara, veremos mais a frente, que mesmo nos chamados ramos de Direito Privado (Direito Civil, Comercial etc.) há interferência do Estado inclusive com supremacia de atuação, principalmente quanto à imposição dos princípios orientadores da atuação, afastando o que seria a característica principal do Direito Privado, a autonomia na relação entre os particulares. 1.2.1.7 – História do Direito Processual Civil: A Evolução do Direito Processual no mundo 5 Ada Pellegrini Grinover, Antonio Carlos de Araújo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 2012, pág. 56 6 Idem, ibidem. 9 e no Brasil. A evolução do Direito Processual pode ser compreendida em três fases metodológicas fundamentais: FASE SINCRETISTA Desenvolvimento durante o século XIX. Fase relacionada ao direito adjetivo. Segundo Ada Pellegrini e demais autores do livro adotado (Teoria Geral do Processo, 2012, pág. 51) as principais características são: – A ação era entendida como sendo o próprio direito subjetivo material que uma vez lesado, adquiria forças para obter em juízo a reparação da lesão sofrida. – Não se tinha consciência da autonomia da relação jurídica processual. – Não se tinha noção do próprio direito processual como ramo autônomo do direito, e muito menos, elementos para sua autonomia científica. A doutrina moderna, sendo o representante adotado em nosso estudo Luiz Guilherme Marinoni7 esclarece que essa fase tem seus méritos como: – Supremacia do princípio da legalidade. Antes dele o direito não decorria da lei, mas sim da jurisprudência e das teses dos doutores. Por esse motivo existia uma grande pluralidade de fontes, procedentes de instituições não só diversas, mas também concorrentes (como o império, a igreja etc.) – O princípio da legalidade tinha estreita ligação com o princípio da liberdade, valor perseguido pelo Estado Liberal, a partir das ideias de que a Administração apenas podia fazer o que a lei autorizasse e de que os cidadãos podiam fazer tudo aquilo que a lei não vedasse. – Determinou as bases para a formação do positivismo jurídico que apesar de significar um avanço em relação ao período anterior em que as teses eram criadas de acordo com o interesse dos juízes, culminou em não reconhecer as diferenças essenciais das partes (igualdade formal e não material). Portanto, a fase tem seus méritos e representa avanço na construção do direito atual, uma vez que a analisamos em seu contexto histórico. FASE AUTONOMISTA OU CONCEITUAL Segundo a doutrina clássica (livro citado anteriormente), esta fase é marcada pelas grandes construções científicas do direito processual. Suas principais características são: – Criação das grandes teorias processuais, especialmente sobre a natureza jurídica da ação e do processo, as condições da ação e os pressupostos processuais, formando assim 7 Teoria Geral do Processo, 2011, pág. 28 10 definitivamente uma ciência processual. – Afirmação da autonomia científica do direito processual. – Ausência de postura crítica quanto aos institutos elaborados. Em outras palavras, faltou na segunda fase uma postura crítica. O sistema processual era estudado mediante uma visão puramente introspectiva, no exame de seus institutos, de suas categorias e conceitos fundamentais. O processo é visto como mero instrumento técnico predisposto a realização da ordem jurídica material, sem o reconhecimento de suas conotações deontológicas (as escolhas são moralmente necessárias) e sem a análise dos seus resultados na vida das pessoas ou preocupação pela justiça que ele fosse capaz de fazer. Segundo a doutrina moderna (autor citado anteriormente), com base no positivismo jurídico, característico dessa época (e que remonta a fase anterior): “e a partir dos métodos das ciências naturais, basicamente da objetividade da observação e da experimentação; se o investigador das ciências naturais pode realizar experimentos com base em procedimentos lógicos e até concluir a respeito da verdade ou da falsidade de uma proposição, supôs-se que a tarefa do jurista poderia ser submetida a essa mesma lógica. Nessa linha, os juristas sempre chegariam a um resultado correto ou falso na descrição do direito positivo, como se físicos ou químicos fossem.”8 Portanto, apesar dos nítidos avanços científicos, a Fase Autonomista ou Conceitual não se preocupou em voltar o olhar para as consequências de suas construções, sendo relevante enquanto formatação de uma disciplina autônoma, desvinculada do direito material, a qual denominamos Direito Processual. FASE INSTRUMENTALISTAA Fase Instrumentalista está em curso, é a atual. Seu traço mais evidente é a abordagem crítica. Suas principais características são: – Efetivação da tutela jurisdicional, não apenas pelo avanço do instrumento (processo), mas por uma visão voltada aos resultados práticos da prestação jurisdicional. Como bem expõe a doutrina clássica9: “Já não basta encarar o sistema do ponto de vista dos produtores do serviço processual (juízes, advogados, promotores de justiça): é preciso levar em conta o modo como os seus resultados chegam aos consumidores desse serviço, ou seja, à população destinatária.” – Abordagem do processo a partir do Direito Processual constitucional – alargamento dos conceitos e estruturas e superamento do confinamento de cada um dos ramos do direito 8 Luiz Guilherme Marinoni, Teoria Geral do Processo, 2011, Editora Revista dos tribunais, 5ª Edição, pág. 31/32 9 Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 2012, pág. 52 11 processual. A doutrina fala em três ondas renovatórias nessa Fase que ainda está em andamento, seriam elas: – Melhoria da assistência judiciária aos necessitados; – Tutela dos interesses supraindividuais, especialmente no tocante aos consumidores e à higidez ambiental (interesses coletivos e interesses difusos). – Modificação dos procedimentos adotados no processo – simplificação e racionalização, conciliação, equidade social distributiva, justiça mais acessível e participativa. Os maiores exemplos dessa mudança são: o Projeto do Novo Código de Processo Civil e os Juizados Especiais (pequenas causas – simplificação das formas – maior acessibilidade popular etc.) Dessa maneira, a importância da Fase Instrumentalista está na mudança de visão quanto à efetividade do processo. Se na Fase Autonomista ou conceitual a preocupação era com o fortalecimento e autonomia da ciência processual, na Fase Instrumentalista o processo só terá atingido sua função, se de fato, atender as necessidades sociais e servir como instrumento de pacificação social. 1.2.1.8 – Teoria Geral do Processo 1.2.1.8.1 – Conceito e Objeto A Teoria Geral do Processo pode ser definida para fins de estudo como: “O conjunto de conceitos sistematizados que serve aos juristas como instrumento para conhecer os diferentes ramos do direito processual" (José de Albuquerque Rocha in https://pt.wikipedia.org/wiki/Teoria_Geral_do_Processo). Tratando o conceito dessa forma, temos a noção de que iremos tratar daqui para frente de “conceitos sistematizados”. Em outras palavras, trata-se de um sistema de conceitos que permite ao estudante de direito explorar o ramo do Direito Processual. Então quais seriam esses conceitos? Ou, qual seria o objeto da Teoria Geral do Processo? Os objetos mais evidentes e comuns (básicos) na exploração científica do Direito Processual, por meio da Teoria Geral do Processo, são: – Jurisdição 1.2.2 – A Lei processual 1.2.2.1 – Lei processual no espaço A aplicação ou eficácia da lei processual no espaço delimita o território de sua aplicação. É por isso que o princípio que regula a eficácia espacial das normas de processo é o da territorialidade. As razões para essa limitação são de ordem política e prática. 12 As razões de ordem política estão relacionadas ao fato da atividade jurisdicional ser de controle do Estado. Portanto, por se tratar de manifestação do poder soberano do Estado, não poderia ser regulada por leis estrangeiras. As razões de ordem prática estão relacionadas a impossibilidade de se operar processualmente da forma de um Estado e materialmente na forma de outro. Não haveria complementaridade, já que o direito processual não teria por fim garantir ou concretizar as normas materiais daquele país. Tanto o Código de Processo Penal quanto o Código de Processo Civil de 1973 (CPC/73) adotam o princípio da territorialidade no Art. 1º. O Novo Código de Processo Civil (CPC/15) adota o princípio no art. 16, com a seguinte redação: “Art. 16. A jurisdição civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo o território nacional, conforme as disposições deste Código.” A doutrina clássica fala, portanto, em princípio absoluto da territorialidade em matéria processual, porém, faz a seguinte ressalva: “Isso não significa que o juiz nacional deva, em qualquer circunstância, ignorar a regra processual estrangeira: em determinadas situações ele tem até por dever referir-se à lei processual alienígena, como quando esta constitui pressuposto para a aplicação da lei nacional (CPC/73, art. 231, §1º; CPC/15 256, §1º).” “Nem se confunde com aplicação da lei processual estrangeira a aplicação da norma material estrangeira referida pelo direito processual nacional: p. ex., quando os art. 7º do CPC/73 e art. 70 do CPC/15 aludem à capacidade das partes para o exercício dos seus direitos, pode ensejar que a capacidade seja aferida conforme critérios estabelecidos pela lei civil estrangeira (CPC/73, art. 337 e CPC/15, art. 376). A intrincada disciplina da aplicação da lei estrangeira, que integra o direito internacional privado, é regulada, no Brasil, pelos arts. 7-11 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.”10 Em harmonia com essa ressalva, o CPC/15 prevê no art. 13 que: Art. 13. A jurisdição civil será regida pelas normas processuais brasileiras, ressalvadas as disposições específicas previstas em tratados, convenções ou acordos internacionais de que o Brasil seja parte. Portanto, adota-se o princípio da territorialidade com os temperamentos acima. 1.2.2.2 – Lei processual no tempo A eficácia ou aplicação da Lei Processual no tempo tem suas principais previsões nos Arts. 1º e 2º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei Nº 4.657 de 4 de setembro de 1942). 10 Cintra, Grinover, Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 2012, pág. 108. 13 Segundo a doutrina clássica11, as regras que compõem o direito processual intertemporal são: a) as leis processuais brasileiras estão sujeitas às normas relativas à eficácia temporal das leis, constantes da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, portanto, regra geral, a lei processual começa a vigorar, em todo país, quarenta e cinco dias depois de publicada (conforme Art. 1º da LINDB). É necessário acrescentar que se o legislador tem a intenção de modificar a previsão da LINDB, deverá fazer de forma expressa na lei, e a contagem do prazo de vacância será em dias. É possível também que a Lei tenha eficácia imediata, desde que seja de pequena repercussão, caso em que constará a expressão de que entrará em vigor no dia de sua publicação. Por fim, relevante destacar que a contagem do prazo será feita incluindo o dia da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente ao exaurimento do prazo estabelecido. b) dada a sucessão de lei no tempo, incidindo sobre situações (conceitualmente) idênticas, surge o problema de estabelecer qual das leis – se a anterior ou a posterior – deve regular uma determinada situação concreta. Como o processo se constitui por uma série de atos que se desenvolvem e se praticam sucessivamente no tempo (atos processuais, integrantes de uma cadeia unitária, que é o procedimento), torna-se particularmente difícil e delicada a solução do conflito temporal de leis processuais.12 Apesar da dificuldade em se estabelecer o melhor parâmetro para os casos de conflito temporal de leis processuais, a doutrina nos lembra que a coisa julgada (formada no processo deconhecimento findo), o ato jurídico perfeito (nos processos de conhecimento, execução e cautelar) e o direito adquirido (reconhecido pela sentença ou resultante de atos executivos), regra geral, não são ameaçados por esse conflito, valendo de acordo com a lei vigente ao tempo de sua constituição. A dificuldade aparece nos processos em andamento. Nesse caso, segundo a maioria da doutrina e os Artigos 2º do Código de Processo Penal, 1.211, CPC/73 e 14 CPC/15 (sobre a aplicação do NCPC, ver arts. 1046 e 1.052), vale o sistema de isolamento dos atos processuais, que afasta a aplicação da nova lei aos atos processuais já praticados, inclusive quanto a seus efeitos, mas se aplica aos atos processuais a praticar, sem limitações relacionadas às chamadas fases processuais (postulatória, ordinatória, instrutória, decisória e recursal). Nesse sentido, o CPC/15 consagra o entendimento do sistema de isolamento dos atos 11 Cintra, Grinover, Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 2012, pág. 108. 12 Idem, pág. 109. 14 processuais no art. 14, com a seguinte redação: Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada. Portanto, a partir da vigência do novo Código, não resta dúvida sobre o sistema adotado para solucionar o conflito temporal de normas processuais. Unidade 2 - PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO 2.1 – Garantias constitucionais do processo civil Antes de analisarmos os princípios propriamente ditos, é necessário destacar a redação dos primeiros artigos do Novo Código de Processo Civil (CPC/15). Em importante inovação, consoante às exigências do neoprocessualismo, o CPC/15 prevê em seu art. 1º que: Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código. Destaca-se também a previsão do art. 8º do CPC/15: Art. 8o Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. A partir de agora iremos estudar os valores e as normas fundamentais que influenciam a formação e aplicação do Processo, por meio dos princípios gerais do direito e as garantias constitucionais do processo civil. 2.1.1 – Devido processo legal (CF, art 5°, LIV) – due process of law Também considerado como uma garantia fundamental (conforme o Título II da Constituição Federal), o devido processo legal, está previsto em seu inciso LIV do Art. 5º da CF. Vejamos: LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; Talvez a mais importante garantia fundamental, sua previsão visa limitar o Poder Estatal que não poderá privar alguém de sua liberdade ou de seus bens, sem o devido processo legal. Além disso, garante que as partes terão poderes e faculdades próprias para atuarem no processo. O termo “devido” abarca ainda a realidade social, sendo mutável de acordo com as circunstâncias materiais em conflito, garantido efetividade e justiça na busca do devido processo 15 legal. São as palavras de Cintra, Grinover, Dinamarco:13 “Entende-se, como essa fórmula, o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, são indispensáveis ao concreto exercício da jurisdição. Garantias que não servem apenas aos interesses das partes, como direitos públicos subjetivos (ou poderes e faculdades processuais), destas, mas que configuram, antes de mais nada, a salvaguarda do próprio processo, objetivamente considerado, como fator legitimamente do exercício da jurisdição. Compreende-se modernamente, na cláusula do devido processo legal, o direito do procedimento adequado: não só deve o procedimento ser conduzido sob o pálio do contraditório, como também há de ser aderente à realidade social consentâneo com a relação de direito material controvertida.” Vejamos a súmula 14 do Supremo Tribunal Federal: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” (Súmula Vinculante 14.) A Súmula 14 do STF, ao garantir o acesso ao inquérito policial no que diz respeito ao exercício do direito de defesa, prevê um poder das partes que se não respeitado desafia o devido processo legal, inviabilizando o direito de defesa e comprometendo todo o processo. Outros exemplos estão na Constituição Anotada do STF (disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=publicacaoLegislacaoAnotada): “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.” (Súmula 323) “É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.” (Súmula 70) “Não há falar em ofensa ao devido processo legal, tampouco em cerceamento de defesa, uma vez que a paciente foi assistida por um defensor público no momento do seu interrogatório, tendo a Defensoria Pública estadual atuado em todas as fases do processo criminal, inclusive interpondo apelação, na qual postulou a absolvição por insuficiência de provas, não tendo ocorrido, pois, qualquer prejuízo a sua defesa.” (RHC 106.397, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 15-2-2011, Primeira Turma, DJE de 5-4-2011.) “O regime disciplinar diferenciado é sanção disciplinar, e sua aplicação depende de prévia instauração de procedimento administrativo para apuração dos fatos imputados ao custodiado.” (HC 96.328, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 2-3-2010, Segunda Turma, DJE de 9-4-2010.) “É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de ser válida a citação editalícia, feita 13 Teoria Geral do Processo, 2012, pág. 91. 16 com observância das normas legais respectivas, se a citação pessoal não se torna possível, por não se encontrar o réu no endereço residencial indicado nos autos e não se faz prova idônea do contrário. Precedentes.” (HC 96.540, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 26-5-2009, Primeira Turma, DJE de 12-6-2009.) No mesmo sentido: HC 72.235, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28-3-1995, Primeira Turma, DJE de 4-12-2009. Podemos notar, portanto, que o devido processo legal tem influencia em todas as espécies de normas processuais estudadas, em outras palavras, o devido processo legal influencia as normas processuais em sentido estrito, as normas procedimentais e as normas de Organização Judiciária. Sua influência, além de impor regras de otimização, ou seja, de efetiva aplicação das normas, garante que o desrespeito as normas processuais implique em violação de previsão constitucional (devido processo legal). Humberto Theodoro Júnior14, em acertada abordagem ensina: “Diante dessas ideias, o processo justo, em que se transformou o antigo devido processo legal, é o meio concreto de praticar o processo judicial delineado pela Constituição para assegurar o pleno acesso à Justiça e a realização das garantias fundamentais traduzidas nos princípios da legalidade, liberdade e igualdade. Nesta ordem de ideias, o processo para ser justo, nos moldes constitucionais do Estado Democrático de Direito, terá de consagrar, no planoprocedimental: a) o direito de acesso à Justiça; b) o direito de defesa; c) o contraditório e a paridade de armas (processuais) entre as partes; d) a independência e a imparcialidade do juiz; e) a obrigatoriedade da motivação dos provimentos judiciais decisórios; f) a garantia de uma duração razoável, que proporcione uma tempestiva tutela jurisdicional.” A partir da transcrição acima fiquem atentos ao fato de que do devido processo legal (ou processo justo como tratado pelo doutrinador), derivam diversos outros princípios que visam a válida e efetiva prestação jurisdicional, como veremos nos princípios a seguir. 2.1.2 – Inafastabilidade da jurisdição A inafastabilidade da jurisdição está previsto no inciso XXXV do Art. 5º da Constituição Federal. Ao prever que: XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; A previsão constitucional está inserida no TÍTULO II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais, da nossa Constituição Federal. Por ser uma garantia fundamental é possível que 14 Curso de Direito Processual Civil - Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento – vol. I, 54ª Edição – Rio de Janeiro: Forense, 2013, pág. 30. 17 outros princípios sejam criados para garantir sua aplicação, respeitando sua orientação (chamados de derivados, como veremos nos pontos seguintes). O CPC/15 (novo CPC) inovou ao trazer no art. 3º a seguinte redação: Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. Portanto, trata-se da consolidação de um direito fundamental já estampado na Constituição Federal, agora no âmbito do Processo Civil, atualizando um entendimento já consolidado na esfera processualista. Deve ser destacado, porém, que o Novo Código (CPC/15) consagra a via da arbitragem no art. 3º, §1º ao prever que: “§ 1o É permitida a arbitragem, na forma da lei.”. O que, conforme veremos, em determinados casos, pode afastar a apreciação do poder judiciário, se a arbitragem foi realizada na forma da lei. A aplicação da garantia fundamental em estudo exige interpretação apurada e conhecimento dos seus fundamentos. Vejamos alguns exemplos que a Constituição Comentada pelo Supremo Tribunal Federal traz (disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=publicacaoLegislacaoAnotada): “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.” (Súmula Vinculante 28.) “Viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa.” (Súmula 667.) “O acórdão recorrido, em última análise, decidiu que a avaliação do candidato, em exame psicotécnico, com base em critérios subjetivos, sem um grau mínimo de objetividade, ou em critérios não revelados, é ilegítimo por não permitir o acesso ao Poder Judiciário para a verificação de eventual lesão de direito individual pelo uso desses critérios. Ora, esta Corte, em casos análogos, tem entendido que o exame psicotécnico ofende o disposto nos arts. 5º, XXXV, e 37, caput e incisos I e II, da CF. Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido.” (RE 243.926, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 16-5-2000, Primeira Turma, DJ de 10-8-2000.) No mesmo sentido: AI 711.570-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 3-2-2009, Primeira Turma, DJE de 13-3-2009; AI 680.650-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 16-12-2008, Primeira Turma, DJE de 13-2-2009; AI 265.933-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 7-12-2004, Primeira Turma, DJ de 4-12-2005 “Inexiste negativa de prestação jurisdicional em acórdão que, ao receber a denúncia, rejeita tese defensiva por demandar aprofundada dilação probatória, o que justifica a instauração do processo-crime.” (RHC 99.238, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 8-9-2009, Segunda 18 Turma, DJE de 16-10-2009.) Podemos notar nas súmulas e nos julgados que a intenção é impedir que as leis impeçam o acesso a justiça. Essa é a força normativa e o valor que o princípio ou garantia fundamental da inafastabilidade da jurisdição visa preservar. Sua previsão garante fundamentalmente que aqueles que tiveram um direito violado, ou estão sobre ameaça de ter um direito violado, terão acesso a justiça, não podendo a lei ser aplicada para afastar a apreciação do Poder Judiciário. Em termos práticos (aproveitando os exemplos acima), não pode o depósito prévio de quantia em dinheiro ser requisito para que determinada lesão ou ameaça de lesão seja apreciada pelo Judiciário. Ou uma taxa judiciária, que irá ser cobrada para despesas com o processo, como por exemplo, o transporte, ser calculada sem considerar o valor da causa, superando a quantia que a parte poderia verificar, e afastando logicamente a apreciação pelo Poder Judiciário. Ou um exame psicotécnico que não estipula critérios objetivos ou que não são revelados. É ilegítimo, pois, não permite que o Poder Judiciário analise sua aplicação, afastando assim a apreciação Judiciária de possível lesão a direito. Entre outros tantos exemplos. Visando aprofundar o conhecimento dessa garantia fundamental, recomendo que sejam lidos os outros julgados da Constituição anotada e o estudo na doutrina. 2.1.3 – Princípio da inevitabilidade das decisões judiciais O princípio da inevitabilidade diz respeito à impossibilidade das partes se oporem ao resultado jurídico. Em outras palavras, uma vez proferida a decisão judicial é inevitável a sua aplicação, independentemente das partes aceitarem ou não. Os doutrinadores explicam nos seguintes termos: (idem, pág. 163) “O princípio da inevitabilidade significa que a autoridade dos órgãos jurisdicionais, sendo uma emanação do próprio poder estatal soberano, impõe-se por si mesma, independentemente da vontade das partes ou de eventual pacto para aceitarem os resultados do processo.” A inevitabilidade das decisões judiciais decorre do fato de que a atividade jurisdicional é expressão da soberania nacional, e, portanto, desafiar as decisões, é também desafiar a soberania do Estado. 2.1.4 – Imparcialidade O princípio da imparcialidade encontra previsões em diferentes artigos da Constituição Federal. Seu objetivo é garantir que o juiz seja imparcial na atuação jurídica, permitindo um julgamento justo. O art. 7º do CPC/15 inova ao prever a paridade de tratamento das partes, consequência esperada quando o juiz age com imparcialidade. Assim, é que o art. 7º CPC/15 se apresenta com 19 a seguinte redação: Art. 7o É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. Além dessas previsões gerais, tanto o CPC/73, quanto o CPC/15 têm Capítulos e Seções próprias para tratamento do Impedimento e suspeição do juiz – CPC/73, arts. 134–138; CPC/15, 144–148. Isso quer dizer que em casos como, por exemplo: quando o juiz for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; (art. 144, inc. IV, CPC/15); ou quando figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços (art. 144, inc. VII, CPC/15), o juiz será impedido de decidir naquele processo em nome da imparcialidade. Recomendo que façam a leitura dos artigos acima, pois, além da curiosidade que temos em saber como se procede nessescasos, a matéria é amplamente cobrada em concursos. Um dos mais consagrados princípios que abarcam a necessidade de imparcialidade é denominado princípio do juiz natural. A garantia derivada ou princípio do Juiz natural está intimamente ligada ao devido processo legal. Suas principais previsões estão nos incisos XXXVII e LIII do Art. 5º da Constituição Federal, vejamos: XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; Nota-se que a previsão constitucional do inciso XXXVII visa garantir que o processo, tanto penal quanto cível, seja tratado por autoridade competente já existente antes do fato (vedação do juízo ou tribunal de exceção). Isso quer dizer que não poderá ser criado um tribunal para julgar uma causa após o seu acontecimento (tribunal de exceção). É nesse mesmo sentido que a previsão do inciso LIII veda o processamento e julgamento de ação por autoridade que não seja previamente competente. Cabe destacar que a justificativa principal dos incisos e consequentemente da garantia derivada ou princípio do juiz natural é a imparcialidade do juiz. Uma vez que só poderá julgar aquele que é competente ao tempo da ação que deu origem ao processo, não se permitindo a instauração de um tribunal de exceção, a Constituição buscou garantir que o Juiz seja imparcial em relação ao fato, em nome do julgamento justo. Vejamos um exemplo da Constituição Anotada do Supremo Tribunal Federal: “Questão de ordem. Ação penal originária. Interrogatório. Juiz natural. Ofensa. Inocorrência. 20 Possibilidade de delegação. Constitucionalidade. A garantia do juiz natural, prevista nos incisos LIII e XXXVII do art. 5º da CF, é plenamente atendida quando se delegam o interrogatório dos réus e outros atos da instrução processual a juízes federais das respectivas seções judiciárias, escolhidos mediante sorteio. Precedentes citados.” (AP 470-QO, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 6-12-2007, Plenário, DJE de 14-3-2008.) Importante julgamento no caso do “Mensalão”, que não considera a delegação de atos para instrução do processo a juízes federais (como, por exemplo, a oitiva de testemunhas), se realizada mediante sorteio, como violação a garantia do juiz natural. Outro importante julgado é o seguinte: “Provimento 275 do CJF da 3ª Região. Ilegalidade. Ofensa ao princípio do juiz natural. Ino- corrência. Premissa equivocada quanto à imputação feita aos pacientes. (...) O provimento apon- tado como inconstitucional especializou vara federal já criada, nos exatos limites da atribuição que a Carta Magna confere aos Tribunais. A remessa para vara especializada fundada em conexão não viola o princípio do juiz natural.” (HC 91.253, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 16-10-2007, Primeira Turma, DJ de 14-11-2007.) No mesmo sentido: HC 96.104, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 16-6-2010, Primeira Turma, DJE de 6-8-2010 É importante o entendimento, pois estamos diante da criação de uma Vara especializada, após o fato ter ocorrido, que, por ter sido realizada conforme os “exatos limites da atribuição que a Carta Magna confere aos Tribunais”, não desafiou a previsão do juiz natural, permitindo que um processo já existente fosse enviado para julgamento. Dessa maneira, fica evidenciado que a intenção das previsões referentes ao Juiz natural buscam garantir sua imparcialidade, devendo ser analisadas por essa ótica. Cintra, Grinover e Dinamarco explicam ainda15: “A incapacidade subjetiva do juiz, que se origina da suspeita de sua imparcialidade, afeta profundamente a relação processual. Justamente para assegurar a imparcialidade do juiz, as Constituições lhe estipulam garantias (Const., art. 95), prescrevem-lhe vedações (art. 95, par. ún) e proíbem juízos e tribunais de exceção (art. 5º, inc. XXXVII). Aos tribunais de exceção – instituídos para contingências particulares – contrapõe-se o juiz natural, pré-constituído pela Constituição e por lei. Nessa primeira acepção, o princípio do juiz natural apresenta duplo significado: no primeiro consagra a norma de que só é juiz o órgão investido de jurisdição (afastando-se, desse modo, a possibilidade de o legislador julgar, impondo sanções penais sem processo prévio, através de leis votadas pelo Parlamento, muito em voga no antigo direito inglês, através do bill of attainder); no segundo impede a criação de tribunais ad hoc e de exceção, para o julgamento de causas penais 15 Teoria Geral do Processo, 2012, pág. 61. 21 ou civis. Mas as modernas tendências sobre o princípio do juiz natural nele englobam a proibição de subtrair o juiz constitucionalmente competente. Desse modo, a garantia desdobra-se em três conceitos: a) só são órgãos jurisdicionais os instituídos pela Constituição; b) ninguém pode ser julgado por órgão constituído após a ocorrência do fato; c) entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja.” (…) “A imparcialidade do juiz é uma garantia de justiça para as partes. Por isso, têm elas o direito de exigir um juiz imparcial: e o Estado, que reservou para o exercício da função jurisdicional, tem o correspondente dever de agir com imparcialidade na solução das causas que lhe são submetidas.” Peço desculpas pela longa transcrição acima, mas como o intuito é tratar o instituto em suas diversas abordagens, acredito ser imprescindível para nossa compreensão. Portanto, deve ser compreendido que o princípio da imparcialidade, mais do que impedir a atuação de um juiz suspeito de parcialidade na decisão, estabelece divergências exigências para a correta prestação jurisdicional. 2.1.5 – Contraditório (CF, art. 5º, LV) e 2.1.6 – Ampla defesa (CF, art. 5°, LV) Comumente vistos juntos o contraditório e a ampla defesa estão intimamente ligados a garantia fundamental do devido processo legal. Segundo Cintra, Grinover e Dinamarco16 temos: “Ele é tão intimamente ligado ao exercício do poder, sempre influente sobre a esfera jurídica das pessoas, que a doutrina moderna o considera inerente mesmo à própria noção de processo”. A previsão Constitucional dos princípios em estudo está no inciso LV do Art. 5º da Constituição Federal, vejamos: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Interessante notar que a aplicação dos princípios será tanto no processo judicial quanto no administrativo. Além disso, necessário estabelecer que o contraditório diz respeito a oportunidade do litigante se defender e a ampla defesa diz respeito aos meios de defesa (diferenciação estabelecida por alguns doutrinadores – não é pacífica na doutrina). Dessa forma, quando alguém é citado para se defender em processo penal ou cível, é conferido o direito de exercer o contraditório. Quando a pessoa citada comparece em juízo e fornece provas admitidas em juízo (as obtidas por meios ilícitos não são admitidas), estará 16 Teoria Geral do Processo, 2012, pág. 64. 22 exercendo a ampla defesa. Melhor explicam Cintra, Grinover e Dinamarco17, nos seguintes termos: “Tratando-se de direitos disponíveis (demanda entre maiores, capazes, sem relevância para a ordem pública), não deixa de haver o pleno funcionamento do contraditório ainda que a contrariedade não se efetive. É o caso do réu em processo civil que, citado em pessoa, fica revel (CPC/73, arts. 319 ss.) [CPC/15 arts. 344 ss]. Sendo indisponívelo direito, o contraditório precisa ser efetivo e equilibrado: mesmo revel o réu em processo-crime, o juiz dar-lhe-á defensor (CPP, Arts. 261 e 263) [contraditório – possibilidade de defesa], e entende-se que, feita uma defesa abaixo do padrão mínimo tolerável, o réu será dado por indefeso e o processo anulado [ampla defesa – meios insuficientes para demonstrar sua inocência]. Por outro lado, a lei n. 9271, de 17 de abril de 1996, não permite o prosseguimento do processo contra o acusado que, citado por edital, não comparecer nem constituir advogado, suspendendo-se seu curso, juntamente com o prazo prescricional. No processo civil, o revel citado por edital ou com hora certa será defendido por um curador nomeado pelo juiz (CPC/73, Art. 9ª, inc. II) [CPC/15, art. 72, inc. II] e o incapaz será assistido pelo Ministério Público (CPC/73, Art. 82, inc. I) [CPC/15, 178, inc. II).” Dessa maneira, ao considerarmos o contraditório e a ampla defesa, devemos verificar também os direitos envolvidos e o tratamento legal da matéria. Se tratarmos de direitos disponíveis o contraditório e a ampla defesa poderão ser mitigados pelo próprio juízo, dando tratamento sem a presença do réu (caso do réu revel). Se tratarmos de direitos indisponíveis, o contraditório e ampla defesa devem ser observados em sua máxima aplicação, evitando assim qualquer forma de mitigação. Deve ser destacado também que o Novo Código de Processo Civil (CPC/15) inova ao prever que: Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. Dessa maneira, em nome do contraditório e da ampla defesa, as partes tem o direito de manifestar previamente sobre fundamento que possa convencer o juiz, devendo este oportunizar o contraditório (conforme o art. 7º também do CPC/15). Além disso, o CPC/15 prevê que: Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Deve ser notada a importância do contraditório e da ampla defesa, que, conforme o artigo acima, veda a produção de decisão sem que seja oportunizada a defesa para a parte. Como veremos mais adiante, existem exceções a essa previsão, como as estampadas no parágrafo 17 Teoria Geral do Processo, 2012, pág. 65-66 23 único do próprio art. 9º do CPC/15. Vejamos alguns exemplos da Constituição Anotada do STF: “É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro.” (Súmula 708.) “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.” (Súmula 523.) Humberto Theodoro Jr.18 denomina os dois princípios como um só, considerando que a ampla defesa estaria abarcada pelo contraditório. A partir disso leciona que: “Decompondo o princípio do art. 5º, LV, da Constituição, entende o Supremo Tribunal Federal que o contraditório se desdobra nos seguintes direitos assegurados às partes: (i) direito de informação, que obriga o julgador a informar a parte contrária todo o ato praticado no processo, com explicitação dos seus elementos; (ii) direito de manifestação, que assegura ao litigante a possibilidade de manifestar-se sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo; (iii) direito de ver seus argumentos considerados, que exige do julgador capacidade, apreensão e isenção de ânimo para contemplar as razões apresentadas. De tal sorte, ao juiz incumbe não só o dever de tomar conhecimento, como também 'o de considerar, séria e detidamente, as razões apresentadas.” Para embasar seu posicionamento, o doutrinador transcreve o seguinte julgado: “STF, Pleno MS nº 24.268/MG, Rel. p/ac. Min. Gilmar Mendes, ac. 05.02.2004, DJU 17.09.2004, p. 53. Os preceitos referentes ao contraditório e a ampla defesa, 'assumem duas perspectivas: formal – relacionada à ciência e à participação no processo – e material – concernente ao exercício do poder de influência sobre a decisão a ser proferida no caso concreto' (STJ, 1ª Seção, MS 15.036/DF, Rel. Min. Castro Meira, ac. 10.11.2010, Dje 22.11.2010). Dessa maneira, para rápida compreensão, é possível estabelecer diferenças entre contraditório e ampla defesa, porém, no âmbito dos Tribunais Superiores, a utilização dos princípios é conjunta e compreende tanto a esfera formal: ciência (ou conhecimento) do processo, além de seus atos e a participação no processo; na esfera material: o efetivo poder de influência sobre a decisão a ser proferida no caso concreto. 2.1.7 – Fundamentação ou motivação das decisões (CF, art. 93, IX) O princípio da fundamentação ou motivação das decisões judiciais deve ser entendido da seguinte forma: “Outro importante princípio, voltado como o da publicidade ao controle popular sobre o exercício 18 Curso de Direito Processual Civil - Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento – vol. I, 54ª Edição – Rio de Janeiro: Forense, 2013, pág. 37. 24 da função jurisdicional, é o da necessária motivação das decisões judiciárias.” “Na linha de pensamento tradicional a motivação das decisões judiciais era vista como garantia das partes, com vistas à possibilidade de sua impugnação para efeito de reforma. Era só por isso que as leis processuais comumente asseguravam a necessidade de motivação (CPP, art. 381; CPC, art. 165 c/c art. 458; CLT, art. 832).” “Mais modernamente, foi sendo salientada a função política da motivação das decisões judiciais, cujos destinatários não são apenas as partes e o juiz competente para julgar eventual recurso, mas com a finalidade de aferir-se em concreto a imparcialidade do juiz e a legalidade e justiça das decisões.”19 Não merecem alterações as palavras dos doutrinadores, pois explicam de forma simples o princípio da motivação. Resumindo, podemos considerar que o princípio da motivação, em conjunto com o princípio da publicidade, garante o exercício do contraditório e da ampla defesa pelas partes e ainda a verificação do devido processo legal por todos. Segundo a doutrina, sua principal previsão está no inciso IX, Art. 93 da Constituição da Federal, da seguinte forma: IX- todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; O CPC/15 consagrou o entendimento no art. 11 conforme redação a seguir: Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. Importante alteração que consagra um entendimento já aplicado a partir da Constituição como nos exemplos abaixo. São exemplos da Constituição Anotada do STF: “É nulo o acórdão que determina trancamento de ação penal sem a necessária fundamentação.” (RE 603.929, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 9-3-2010, Segunda Turma, DJE de 16-4-2010. Em outras palavras, o Tribunal deve fundamentar a decisão que determinou a extinção da ação penal. “O que se impõe ao juiz, por exigência do art. 93, IX, da CF, é o dever de expor com clareza os motivos que o levaram a condenar ou a absolver o réu. Havendo condenação, aplicará a pena na medida em que entenda necessária para a prevenção e a repressãodo crime, expondo os motivos pelos quais chegou ao quantum aplicado definitivamente, o que ocorreu na hipótese.” 19 Cintra, Grinover e Dinamarco - Teoria Geral do Processo, 2012, pág. 65-66. 25 (HC 102.580, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 22-6-2010, Primeira Turma, DJE de 20-8-2010.)” Em nome do princípio da motivação, a pena aplicada ou a absolvição devem ser fundamentadas. “A falta de fundamentação não se confunde com fundamentação sucinta. Interpretação que se extrai do inciso IX do art. 93 da CF/1988.” (HC 105.349-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 23-11-2010, Segunda Turma, DJE de 17-2-2011.) A fundamentação não precisa ser exaustiva, mas suficiente para satisfazer as garantias fundamentais e derivadas. Em outras palavras, a falta de fundamentação não se confunde com a fundamentação concisa. Esses e muitos outros exemplos podem ser encontrados nos sites dos tribunais e na doutrina, e mais uma vez, consciente da repetição, sinalizo a importância de aprofundarem o estudo. 2.1.8 – Publicidade (CF, art. 5º, LX) A publicidade dos atos processuais garante a fiscalização por todos, importando em efetivação de um devido processo legal, com respeito não só as partes, mas ao interesse social do provimento jurisdicional justo. Explica Cintra, Grinover e Dinamarco20: “O princípio da publicidade do processo constitui uma preciosa garantia do indivíduo no tocante ao exercício da jurisdição. A presença do público nas audiências e a possibilidade do exame dos autos por qualquer pessoa representam o mais seguro instrumento de fiscalização popular sobre a obra dos magistrados, promotores públicos e advogados. Em última análise, o povo é o juiz dos juízes. E a responsabilidade das decisões judiciais assume outra dimensão, quando tais decisões hão de ser tomadas em audiência pública, na presença do povo.” Sua principal previsão está no inciso LX do Art. 5º da Constituição Federal, qual seja: LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; Da leitura do inciso acima, temos que entender que a regra é a da publicidade dos atos processuais. Dessa maneira, o inciso utilizou a expressão “só poderá”, tratando-se, portanto, de exceção a regra de publicidade. Só poderá existir exceção a regra da publicidade se tratar de hipótese de “defesa da intimidade” ou do “interesse social”. Cintra, Grinover e Dinamarco21 exemplificam da seguinte maneira: “A regra geral da publicidade dos atos processuais encontra exceção nos casos em que o decoro 20 Teoria Geral do Processo, 2012, pág. 78 21 Teoria Geral do Processo, 2012, pág. 79 26 ou o interesse social aconselhem que eles não sejam divulgados. É o que dispõe o art. 155, incs. I e II, do CPC/73 e art. 189 CPC/15 (com adendos) , bem como arts. 483 e 792, §1º, do Código de Processo Penal. Também nesses caos adota-se, por motivos óbvios, a publicidade restrita, em plena consonância com o inc. IX do art. 93 [CF] e até com expressa autorização concedida no art. 5º, inc. LX, da Constituição Federal.” Assim, não se pode falar em princípio absoluto da publicidade dos atos processuais, em consonância com esse entendimento, segundo os autores adotados, até a Declaração Universal dos Direitos do Homem faz referência a publicidade dos atos e a sua exceção no Art. 10. O CPC/15 traz redação própria quanto ao princípio da publicidade nos seguintes artigos: Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. Portanto, trata-se de consagração do princípio da publicidade no âmbito do Código de Processo Civil. Seguem alguns exemplos da Constituição Anotada do STF: “O procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas as peças, termos de declarações ou depoimentos, laudos periciais e demais subsídios probatórios coligidos no curso da investigação, não podendo o Parquet sonegar, selecionar ou deixar de juntar aos autos quaisquer desses elementos de informação, cujo conteúdo, por referir-se ao objeto da apuração penal, deve ser tornado acessível tanto à pessoa sob investigação quanto ao seu advogado. O regime de sigilo, sempre excepcional, eventualmente prevalecente no contexto de investigação penal promovida pelo Ministério Público, não se revelará oponível ao investigado e ao advogado por este constituído, que terão direito de acesso – considerado o princípio da comunhão das provas – a todos os elementos de informação que já tenham sido formalmente incorporados aos autos do respectivo procedimento investigatório.” (HC 89.837, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 20-10-2009, Segunda Turma, DJE de 20-11-2009.) “Conforme destacado no relatório, o ministro relator apresentou o agravo regimental ao Plenário do STM, nos termos do art. 118, § 2º, do Regimento Interno daquela Corte Superior, para manter a decisão que concluiu pela competência da Justiça Militar da União para apreciar a matéria. (...) Ora, uma das garantias mais importantes no tocante aos atos processuais é a de sua ampla publicidade, abrigada no art. 5º, LX, da CR, e que somente admite temperamentos ‘quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem’. Salta vista, pois, que a falta de formalização do acórdão, com base em norma regimental, configura ato atentatório à garantia 27 constitucional da publicidade dos atos processuais.” (RE 575.144, voto do Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 11-12-2008, Plenário, DJE de 20-2-2009, com repercussão geral.) “Pregão. Ciência da data. Verificado o pregão do processo sem que avisado o impetrante quanto à data, deixando de ser observado requerimento em tal sentido, impõe-se a declaração de insubsistência do julgamento.” (HC 93.364-QO, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 11-11-2008, Primeira Turma, DJE de 19-12-2008.) O primeiro exemplo deixa claro que a parte e seu advogado devem ter acesso as provas utilizadas pelo Ministério Público em nome da publicidade e da comunhão das provas (decorrente da publicidade). O segundo exemplo exige que em razão do princípio da publicidade, o acórdão que entendeu ser da competência da Justiça Militar determinado caso, deve ser formalizado, não podendo ser afastado, por previsão em regimento interno. O terceiro exemplo deixa claro os efeitos do princípio da publicidade no processo ao considerar que se a parte não foi avisada da data da audiência, apesar de assim ter requerido, o julgamento não poderá continuar. Pode-se notar a importância de tal princípio e a necessidade do estudante se aprofundar no seu estudo, seja por meio dos julgamentos ou pela doutrina. 2.1.9 – Celeridade processual ou razoável duração do processo (CF, art 5º, LXXVIII) A Emenda Constitucional nº 45, de 30.12.2004, acrescentou o inciso LXXVIII ao Art. 5º da Constituição Federal, que passou a prever: LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Como estudado anteriormente, é uma resposta a crítica mais comum à Justiça Nacional, qual seja, a demora na prestação jurisdicional. Da leitura do inciso, podemos entender que o legislador buscou deixar claro que não exige um processo
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