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CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 1 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br Olá! A nossa aula de hoje é extremamente especial, pois tratará de um tema presente em quase todos os editais de concursos públicos da ESAF: atos administrativos. De todos os tópicos que serão apresentados, gostaria que você concedesse uma atenção especial aos requisitos, atributos e formas de invalidação do ato administrativo, que são os assuntos mais freqüentes em provas de concursos públicos. No mais, fico aguardando eventuais dúvidas em nosso fórum. Bons estudos! Fabiano Pereira fabianopereira@pontodosconcursos.com.br "Direcione sua visão para o alto, quanto mais alto, melhor. Espere que as mais maravilhosas coisas aconteçam, não no futuro, mas imediatamente. Perceba que nada é bom demais para você. Não permita que absolutamente nada te impeça ou te atrase, de modo algum." (Eileen Caddy) CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 2 ATOS ADMINISTRATIVOS 1. Considerações iniciais ............................................................. 03 2. Ato e fato administrativo 2.1. Distinção entre ato e fato administrativo ..................... 05 2.2. Fatos administrativos ................................................... 06 2.2.1. Fato administrativo involuntário ................................ 06 2.2.2. Fato administrativo voluntário ................................... 06 3. Conceito ................................................................................... 07 4. Elementos ou requisitos do ato administrativo ......................... 08 4.1. Competência ................................................................. 08 4.2. Finalidade ..................................................................... 09 4.3. Forma ........................................................................... 10 4.4. Motivo .......................................................................... 11 4.5.Objeto ............................................................................ 14 5. Atributos do ato administrativo ................................................ 14 5.1. Presunção de legitimidade ............................................ 14 5.2. Imperatividade ............................................................. 16 5.3. Autoexecutoriedade .................................................... 16 5.4. Tipicidade ..................................................................... 18 6. Classificação dos atos administrativos ..................................... 18 7. Espécies de atos administrativos .............................................. 25 8. Desfazimento dos atos administrativos .................................... 28 9. Convalidação de atos administrativos ....................................... 33 10. Revisão de véspera de prova – “RVP”...................................... 35 11. Questões comentadas ............................................................. 38 12. Relação de questões comentadas – com gabaritos ................. 61 CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 3 1. Considerações iniciais Ao exercer a função administrativa com o objetivo de satisfazer as necessidades coletivas primárias, a Administração Pública utiliza-se de um mecanismo próprio, que lhe assegura um conjunto de prerrogativas necessárias ao alcance das finalidades estatais: o denominado regime jurídico-administrativo. É o regime jurídico-administrativo que garante à Administração Pública a possibilidade de relacionar-se com os particulares em condição de superioridade, podendo impor-lhes decisões administrativas independentemente da concordância ou da aquiescência, pois são necessárias ao alcance das finalidades estatais. Com o intuito de materializar as funções administrativas, ou seja, para realmente colocar em prática a vontade da lei, a Administração irá editar várias espécies de atos, cada um com uma finalidade específica, a exemplo de uma portaria, um decreto de nomeação de servidor, uma ordem de serviço, uma certidão negativa de débitos previdenciários, uma instrução normativa, uma circular, entre outros. Apesar de ser regra geral, é válido esclarecer que nem sempre os atos editados pela Administração serão regidos pelo direito público, pois, dependendo do fim visado legalmente, alguns atos podem ser praticados sob o amparo do direito privado. Diante disso, é possível concluir que a Administração Pública edita dois tipos de atos jurídicos: 1º) atos que são regidos pelo direito público e, consequentemente, denominados de atos administrativos; 2º) atos regidos pelo direito privado. Os atos administrativos editados pela Administração estão amparados pelo regime jurídico-administrativo, portanto, expressam a sua superioridade em face dos administrados. Por outro lado, nos atos regidos pelo direito privado a Administração apresenta-se em condições isonômicas frente ao particular, como acontece, por exemplo, na assinatura de um contrato de aluguel. Quando a Administração deseja celebrar um contrato de locação (ato regido pelo direito privado, mais precisamente pelo Direito Civil) com um particular (deseja alugar um imóvel para instalar uma unidade administrativa da Polícia Federal, por exemplo), essa relação bilateral é consequência de um “acordo de vontades” entre as partes. No referido contrato, as cláusulas não foram definidas e elaboradas exclusivamente pela Administração, existiu uma negociação anterior até que se chegasse a um consenso sobre o que seria melhor para as partes e, somente depois, o contrato foi assinado. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 4 Pergunta: Professor Fabiano, então é correto afirmar que, nos atos regidos pelo direito privado, a Administração jamais gozará de qualquer prerrogativa ou “privilégio”? Não. Tenha muito cuidado com a expressão “jamais”, “nunca”, “exclusivamente”, “somente”, entre outras, pois excluem a possibilidade de exceções, existentes às “milhares” no Direito. Como regra geral, entenda que, nos atos regidos pelo direito privado a Administração encontra-se em uma relação horizontal em face do particular, ou seja, uma relação isonômica, em igualdade de condições. Desse modo, não irá gozar de prerrogativas. Todavia, em situações excepcionais, tanto o direito privado como o Direito Administrativo (direito público) podem estabelecer prerrogativas (“privilégios”) à Administração, caso seja necessário ao alcance do interesse público. Exemplo: Como estudaremos adiante, todos os atos regidos pelaAdministração, inclusive os regidos pelo direito privado, gozam do atributo denominado “presunção de legitimidade”. Sendo assim, da mesma forma que ocorre em relação aos atos administrativos, os atos regidos pelo direito privado também são presumivelmente editados em conformidade com o direito. Pergunta: Professor, quando você afirma que a Administração Pública pode editar atos regidos pelo direito público e pelo direito privado, você está incluindo no conceito de Administração também os poderes Legislativo e Judiciário? É claro que sim. Lembre-se de que a função administrativa é típica do Poder Executivo, mas não é exclusiva. Portanto, os poderes Legislativo e Judiciário também poderão exercê-la atipicamente. Atenção: Essas informações sobre os atos regidos pelo direito privado são muito importantes para responder algumas questões em prova. Contudo, o nosso foco de estudo neste capítulo são os atos administrativos, ou seja, aqueles regidos pelo direito público. Dificilmente você irá encontrar uma prova de Direito Administrativo que não exija conhecimentos sobre o tema, principalmente sobre os “requisitos” e “atributos” do ato administrativo. Tente assimilar todos os conceitos que serão apresentados, bem como todas as questões que serão disponibilizadas ao término da aula, pois serão essenciais para o seu sucesso no concurso desejado. Aproveitando a oportunidade, gostaria de convocá-lo para participar do fórum de dúvidas. Tenho constatado que poucos alunos estão participando efetivamente do fórum e isso dificulta a elaboração das próximas aulas, pois não consigo perceber a evolução do curso. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 5 Não consigo saber, por exemplo, se a linguagem está sendo acessível, se as questões de fixação do conteúdo estão sendo respondidas facilmente, enfim, preciso desse retorno. Caso você não queira se manifestar no fórum, envie o seu e-mail para fabianopereira@pontodosconcursos.com.br. No mais, vamos voltar para o “batente”! 2. Ato e fato administrativo Apesar de a ESAF não cobrar esse tema com muita freqüência em suas provas, é necessário que você conheça as diferenças conceituais existentes entre ato e fato administrativo. 2.1. Distinção entre ato administrativo e fato administrativo Sem aprofundarmos neste momento, entenda que a edição de um ato administrativo tem por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir ou declarar direitos, isto é, os atos administrativos necessariamente produzem efeitos jurídicos. Por outro lado, os fatos administrativos são acontecimentos provenientes da atuação da Administração que não produzem efeitos jurídicos, ou seja, não implicam aquisição, extinção ou alteração de direitos, pois representam uma mera execução ou materialização do ato administrativo. Atenção: lembre-se sempre de que o fato administrativo é uma consequência do ato administrativo. Primeiro, edita-se o ato administrativo e, posteriormente, no momento de colocá-lo em prática, de executá-lo, ocorre o fato administrativo, que também é denominado de “ato material” da Administração. Exemplo: Imagine que um servidor, ao se deparar com um carregamento de produtos impróprios para o consumo (com prazo de validade expirado), tenha que efetuar a apreensão dos mesmos. Nesse caso, a apreensão dos produtos é um ato material, ou seja, o servidor irá retirar os produtos do veículo que os transportava e levá-lo para o depósito do órgão público. Entretanto, a apreensão somente ocorreu em virtude da lavratura de um ato administrativo de apreensão. Ainda podemos citar como exemplos de fatos administrativos a limpeza de vias públicas, uma cirurgia médica realizada em um Posto de Saúde do Município, a aula ministrada por um professor de Universidade Pública, a edificação de uma obra, entre outros. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 6 2.2. Fatos administrativos Para facilitar a assimilação desse conceito, lembre-se de que fato jurídico pode ser entendido como um acontecimento capaz de criar, extinguir ou alterar relações jurídicas. Quando algum acontecimento é irrelevante para o Direito, pois não repercute na esfera jurídica, estaremos diante de um “simples” fato, mas não “fato jurídico”, pois este repercute no mundo jurídico e o primeiro não. Exemplo: Acabei de presenciar o meu filho de um ano (que está aqui ao meu lado, próximo ao computador, “malinando”) fazer um risco na parede recém-pintada de meu escritório. Pergunta: Esse risco efetuado na parede do meu escritório é simplesmente um fato ou um “fato jurídico”? É apenas um fato, pois não repercutiu no Direito, não produziu efeitos jurídicos. Sendo assim, quando algum fato jurídico acontece na órbita do Direito Administrativo, será denominado fato administrativo, que pode ser entendido como um acontecimento voluntário ou involuntário que repercute no mundo jurídico. 2.2.1. Fato administrativo involuntário É aquele que decorre de um evento natural que produziu consequências jurídicas no âmbito do Direito. Podemos citar como exemplos a morte de um servidor, um raio que causou um incêndio em uma repartição pública, ou, ainda, o nascimento do filho de uma servidora. Pergunta: Nos exemplos citados, quais as consequências jurídicas (efeitos jurídicos) que a morte e o nascimento podem produzir na Administração? Bem, com o falecimento do servidor, ocorrerá a vacância do cargo e surgirá o direito de seus dependentes receberem pensão. Por outro lado, como o nascimento do filho de uma servidora, esta passará a usufruir da famosa “licença-maternidade”. 2.2.2. Fato administrativo voluntário Os fatos administrativos voluntários são consequência de atos administrativos ou de condutas administrativas que refletem os comportamentos e as ações administrativas que repercutirão no mundo jurídico. Segundo o professor José dos Santos Carvalho Filho, os fatos administrativos voluntários se materializam de duas maneiras distintas: a) por atos administrativos, que formalizam a providência desejada pelo administrador através da declaração de vontade do Estado; CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 7 b) por condutas administrativas, que refletem os comportamentos e as ações administrativas, sejam ou não precedidas de ato administrativo formal. 3. Conceito São vários os conceitos de ato administrativo formulados pelos doutrinadores brasileiros, cada um com as suas peculiaridades. Entretanto, percebe-se nas provas de concursos públicos uma maior inclinação pelo antigo conceito elaborado pelo professor Hely Lopes Meirelles, que assim declara: “Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos,ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.” Analisando-se o conceito do saudoso professor, podemos concluir que o ato administrativo possui características bastante peculiares e, consequentemente, muito exigidas em provas da ESAF: 1ª) É uma manifestação unilateral de vontade da Administração Pública: nesse caso, é suficiente esclarecer que a Administração não está obrigada a consultar o particular antes de editar um ato administrativo, ou seja, a edição do ato depende, em regra, somente da vontade da Administração (pense no caso da aplicação de uma multa de trânsito, por exemplo). 2ª) É necessário que o ato administrativo tenha sido editado por quem esteja na condição de Administração Pública: é importante destacar que, além dos órgãos e entidades que integram a Administração Pública direta e indireta, também podem editar atos administrativos entidades que estão fora da Administração, como acontece com as concessionárias e permissionárias de serviços públicos, desde que no exercício de prerrogativas públicas. 3ª) O ato administrativo visa sempre produzir efeitos no mundo jurídico: segundo o professor, ao editar um ato administrativo, a Administração visa adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou, ainda, impor obrigações aos administrados ou a si própria. Além das características que foram apresentadas acima, lembre-se ainda de que, ao editar um ato administrativo, a Administração Pública encontra-se em posição de superioridade em relação ao particular, pois está amparada pelo regime jurídico-administrativo. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 8 4. Elementos ou requisitos do ato administrativo Os elementos ou requisitos do ato administrativo nada mais são que “componentes” necessários para que o ato seja considerado inicialmente válido, editado em conformidade com a lei. Não existe uma unanimidade doutrinária sobre a quantidade e as características de cada requisito ou elemento do ato administrativo. Entretanto, como o nosso objetivo é ser aprovado em um concurso público, iremos adotar o posicionamento do professor Hely Lopes Meirelles, que entende serem cinco os elementos dos atos administrativos: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. 4.1. Competência O ato administrativo não “cai do céu”. É necessário que alguém o edite para que possa produzir efeitos jurídicos. Esse alguém é o agente público, que recebe essa competência expressamente do texto constitucional, através de lei (que é a regra geral) ou, ainda, segundo o professor José dos Santos Carvalho Filho, através de normas administrativas. Neste último caso, o ilustre professor informa que “em relação aos órgãos de menor hierarquia, pode a competência derivar de normas expressas de atos administrativos organizacionais. Nesses casos, serão tais atos editados por órgãos cuja competência decorre de lei. Em outras palavras, a competência primária do órgão provem da lei, e a competência dos segmentos internos dele, de natureza secundária, pode receber definição através dos atos organizacionais”. Sobre a competência, além de saber que se trata de um requisito sempre vinculado do ato, é importante que você entenda ainda quais são as principais características enumeradas pela doutrina, pois é muito comum encontrarmos questões em prova sobre o assunto. 1ª) É irrenunciável: já que prevista em lei, a competência é de exercício obrigatório pelo agente público sempre que o interesse público assim exigir. Não deve ser exercida ao livre arbítrio do agente, mas nos termos da lei, que irá definir os seus respectivos limites. 2ª) É inderrogável: os agentes públicos devem sempre exercer a competência nos termos fixados e estabelecidos pela lei, sendo-lhes vedado alterar, por vontade própria ou por atos administrativos, o alcance da competência legal. 3ª) Pode ser considerada improrrogável: quando a agente público edita um ato que inicialmente não era de sua competência, isso não significa que, a partir de então, ele se torna o único competente legalmente para exercê-lo, pois, provavelmente, o ato foi editado em razão de avocação ou delegação, ambos estudados anteriormente. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 9 4ª) É intransferível: como a avocação e a delegação estão relacionadas exclusivamente com o exercício da competência, é válido destacar que a sua titularidade permanece com a autoridade responsável pela delegação, que poderá ainda continuar editando o ato delegado, por exemplo. 5ª) É imprescritível: o exercício de determinada competência pelo seu titular não prescreve em virtude do lapso temporal, independentemente do tempo transcorrido. A obrigação de exercer a competência subsiste sempre que forem preenchidos os requisitos previstos em lei. Para responder às questões da ESAF: A competência é, em regra, inderrogável e improrrogável (Auditor-Fiscal/Receita Federal do Brasil 2009/ESAF). Além das características apresentadas, atente-se ainda para as regras básicas previstas na Lei 9.784/99 (Lei do processo administrativo federal), objeto frequente nas provas de concursos. 1ª) Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial; 2ª) Não pode ser objeto de delegação a edição de atos de caráter normativo; a decisão de recursos administrativos; as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade; 3ª) O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial; 4ª) O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante; 5ª) As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado; 6ª) Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. 4.2. Finalidade Trata-se de requisito sempre vinculado (previsto em lei) que impõe a necessidade de respeito ao interesse público no momento da edição do ato administrativo. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 10 Tenho certeza de que você se recorda de que a finalidade do ato administrativo deve ser atingida tanto em sentido amplo quanto em sentido estrito para que este seja considerado válido. Em sentido amplo, significa que todos os atos praticados pela Administração devem atender ao interesse público. Em sentido estrito, significa que todo ato praticado pela Administração possui uma finalidade específica, prevista em lei. Apesar de a Administração ter por objetivo a satisfação do interessepúblico, é válido ressaltar que, em alguns casos, poderão ser editados atos com o objetivo de satisfazer o interesse particular, como acontece, por exemplo, na permissão de uso de um certo bem público (quando o Município, por exemplo, permite ao particular a possibilidade de utilizar uma loja do Mercado municipal para montar o seu estabelecimento comercial). Nesse caso, o interesse público também será atendido, mesmo que secundariamente. O que não se admite é que um ato administrativo seja editado exclusivamente para satisfazer o interesse particular. Sendo assim, o requisito denominado “finalidade” tem que responder à seguinte pergunta: para que foi editado o ato? Para responder às questões da ESAF: Lembre-se sempre de que a finalidade é o efeito mediato (secundário) que o ato administrativo produz. 4.3. Forma A forma, que também é um requisito vinculado do ato administrativo, a exemplo dos requisitos da competência e finalidade, também pode ser compreendida em sentido estrito e em sentido amplo. Em sentido estrito, a forma pode ser entendida como o revestimento exterior do ato administrativo, o “modelo” do ato, o modo pelo qual ele se apresenta ao mundo jurídico. Em regra, o ato administrativo apresenta-se ao mundo jurídico por escrito. Entretanto, existe a possibilidade de determinados atos surgirem verbal, gestual, ou, ainda, virtualmente. Exemplo: Quando o guarda de trânsito emite “dois silvos breves” com o seu apito, ocorre a edição de um ato administrativo informal, pois ele está determinando que você pare o veículo para que seja fiscalizado. Da mesma forma, quando o semáforo de trânsito apresenta a cor vermelha, está sendo editado um ato administrativo informal determinando que você também pare o veículo. Ao contrário do princípio da liberdade das formas, que vigora no direito privado, segundo o qual os atos podem ser praticados por qualquer forma idônea para atingir o seu fim, vigora no Direito Administrativo, em regra, o princípio da solenidade das formas, segundo o qual, para a edição CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 11 de um ato administrativo, devem ser respeitados procedimentos especiais e forma prevista em lei. O princípio da solenidade das formas está consagrado no § 1º, artigo 22, da Lei Federal 9.784/99, ao estabelecer que “os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável”. Sendo assim, em âmbito federal existe norma expressa que impõe a regra da forma escrita para o exercício das competências públicas, o que nos leva a entender que, em regra, os atos administrativos devem ser formais. Em sentido amplo, a forma pode ser entendida como a formalidade ou procedimento a ser observado para a produção do ato administrativo. Em outras palavras, entenda que a lei pode determinar expressamente outras exigências formais que não fazem parte do próprio ato administrativo, mas que lhe são anteriores ou posteriores (exigência de várias publicações do mesmo ato no Diário Oficial, por exemplo, para que possa produzir efeitos). Ao contrário do que ocorre em relação ao princípio da solenidade das formas, que impõe a necessidade da vontade administrativa se exteriorizar por escrito, em relação à formalidade ou procedimento, somente será exigida uma dada formalidade se a lei expressamente determinar. Inexistindo lei impondo uma exigência formal além da exteriorização escrita, não há que ser requerer qualquer procedimento complementar. Esse é o teor do caput do artigo 22 da Lei 9.784/99, ao declarar que “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”. Para responder às questões da ESAF: Forma é a exteriorização do ato e/ou as formalidades que devem ser observadas durante o processo de sua formação (Assistente Administrativo/Ministério da Fazenda 2009/ESAF). 4.4. Motivo O motivo, que também é chamado de “causa”, é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento para a edição do ato administrativo. O motivo se manifesta através de ações ou omissões dos agentes públicos, dos administrados ou, ainda, de necessidades da própria Administração, que justificam ou impõem a edição de um ato administrativo. Para que um ato administrativo seja validamente editado, faz-se necessário que esteja presente o pressuposto de fato e de direito que autoriza ou determina a sua edição. a) Pressuposto de fato: É o acontecimento real, uma circunstância fática concreta, externa ao agente público e que ensejou a edição do ato. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 12 Exemplos: a circunstância fática concreta que enseja a edição de um ato administrativo de desapropriação para fins de reforma agrária é a improdutividade de um latifúndio rural; a circunstância fática concreta que enseja a edição do ato que concede a licença-maternidade a uma servidora é o nascimento do filho; a circunstância fática concreta que enseja a edição do ato concessivo da aposentadoria compulsória é o implemento da idade de setenta anos, etc. b) Pressuposto de direito: é o dispositivo legal em que se baseia a edição do ato. Em outras palavras, são os requisitos materiais estabelecidos na lei e que autorizam (nos atos discricionários) ou determinam (nos atos vinculados) a edição do ato. Exemplos: 1º) No ato de desapropriação para fins de reforma agrária, o pressuposto de direito para a edição do ato está no artigo 184 da CF/88, que assim declara: “Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social”[...] . Foi o artigo 184 da CF/88 que fundamentou juridicamente a edição do ato. 2º) No ato concessivo de licença-maternidade, em âmbito federal, o pressuposto de direito que autoriza a edição do ato é o artigo 207 da lei 8.112/90, ao declarar que “será concedida licença à servidora gestante por 120 (cento e vinte) dias consecutivos, sem prejuízo da remuneração”. 3º) No ato concessivo da aposentadoria compulsória, o pressuposto de direito, em âmbito federal, é o artigo 186 da Lei 8.112/90, ao afirmar que “o servidor será aposentado compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço”. 4.4.1. Motivo e motivação É necessário que você tenha muita atenção ao responder às questões de prova para não confundir motivo e motivação, que possuem significados diferentes. O motivo, conforme acabei de expor, pode ser entendido como o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento para a edição do ato administrativo. Por outro lado, a motivação nada mais é que exposição dos motivos, por escrito, no corpo do ato administrativo. Exemplo: Na concessão de licença à servidora gestante por 120 (cento e vinte) dias consecutivos, já sabemos que o nascimento do filho corresponderá ao pressuposto de fato e o artigo 186 da Lei 8.112/90 corresponderá ao pressuposto de direito (ambos formando o motivo). Entretanto, a motivação somente passará a existir a partir do momento que o agente público do setor de recursos humanos declararexpressamente, por escrito, o pressuposto de fato e de direito que justificará a edição do ato. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 13 4.4.2. Teoria dos motivos determinantes Segundo a teoria dos motivos determinantes, o motivo alegado pelo agente público, no momento da edição do ato, deve corresponder à realidade, tem que ser verdadeiro. Caso contrário, comprovando o interessado que o motivo informado não guarda qualquer relação com a edição do ato ou que sequer existiu, o ato deverá ser anulado pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. O professor Celso Antônio Bandeira de Mello, ao explicar a teoria dos motivos determinantes, afirma que “os motivos que determinam a vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato. Sendo assim, a invocação de ´motivos de fato´ falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando, conforme já se disse, a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obrigação de enunciá-los, o ato só será válido se estes realmente ocorreram e o justificavam”. Exemplo: Suponhamos que o Prefeito de um determinado Município tenha decidido exonerar o Secretário Municipal de Turismo, ocupante de cargo em comissão. Entretanto, por ser colega do Secretário e temer inimizades políticas, decidiu motivar o ato alegando a necessidade de reduzir a despesa com pessoal ativo (motivo) em virtude da queda no montante de recursos recebidos do Fundo de Participação dos Municípios. Porém, três meses após a exoneração do ex-Secretário de Turismo, imaginemos que o Prefeito tenha decidido nomear a sua irmã para ocupar o mesmo cargo, mas sem motivar o ato. Pergunta: No referido exemplo, ocorreu algum vício (irregularidade) na exoneração do Secretário Municipal de Turismo, já que o Prefeito sequer era obrigado a motivar o ato de exoneração? Sim. Realmente o Prefeito não era obrigado a motivar o ato de exoneração, pois se trata de cargo de confiança (em comissão), de livre nomeação e exoneração. Contudo, já que decidiu motivar o ato, a motivação deveria corresponder à realidade, ser verdadeira e real, o que não aconteceu no caso. Como o motivo alegado (redução de despesas) foi determinante para a edição do ato de exoneração, mas, posteriormente, ficou provado que ele não existia, deverá ser anulado o ato por manifesta ilegalidade, seja pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Para responder às questões da ESAF: De acordo com a teoria dos motivos determinantes, a situação fática que determinou e justificou a prática de ato administrativo passa a integrar a sua validade (Analista Administrativo/ANA 2009/ESAF) . CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 14 4.5. Objeto O quinto requisito do ato administrativo, que pode ser discricionário ou vinculado, é o objeto, entendido como a coisa ou a relação jurídica sobre a qual recai o ato. Trata-se do efeito jurídico imediato (primário) que o ato administrativo produz. Segundo a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, o objeto é o efeito jurídico que o ato produz. O que o ato faz? Ele cria um direito? Ele extingue um direito? Ele transforma? Quer dizer, o objeto vem descrito na norma, ele corresponde ao próprio enunciado do ato. Para os professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, o objeto do ato administrativo identifica-se com o seu próprio conteúdo, por meio do qual a Administração manifesta sua vontade, ou atesta simplesmente situações pré- existentes. Assim, continuam os professores, é objeto do ato de concessão de alvará a própria concessão do alvará; é objeto do ato de exoneração a própria exoneração; é objeto do ato de suspensão do servidor a própria suspensão (neste caso há liberdade de escolha do conteúdo específico – número de dias de suspensão – dentro dos limites legais de até noventa dias, conforme a valoração da gravidade da falta cometida); etc. 5. Atributos do ato administrativo Como consequência do regime jurídico-administrativo, que concede à Administração Pública um conjunto de prerrogativas necessárias ao alcance do interesse coletivo, os atos administrativos editados pelo Poder Público gozarão de determinadas qualidades (atributos) não existentes no âmbito do direito privado. Não existe um consenso doutrinário sobre a quantidade de atributos inerentes aos atos administrativos, mas, para responder às questões de provas, é necessário que estudemos a presunção de legitimidade ou veracidade, a imperatividade, a autoexecutoriedade e a tipicidade. 5.1. Presunção de legitimidade e veracidade Todo e qualquer ato administrativo é presumivelmente legítimo, ou seja, considera-se editado em conformidade com o direito (leis e princípios). Essa presunção é consequência da confiança depositada no agente público, pois se deve partir do pressuposto de que todos os parâmetros e requisitos legais foram respeitados pelo agente no momento da edição do ato. A presunção de legitimidade dos atos administrativos tem o objetivo de evitar que terceiros (em regra, particulares) criem obstáculos insensatos ou desprovidos de quaisquer fundamentos, que possam inviabilizar o exercício da atividade administrativa. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 15 Para responder às questões da ESAF: A presunção de legitimidade alcança todos os atos administrativos editados pela Administração, independentemente da espécie ou classificação. Não é correto afirmar que a presunção de legitimidade dos atos administrativos seja juris et de jure (absoluta), pois o terceiro que se sentir prejudicado pode provar a ilegalidade do ato para que não seja obrigado a cumpri-lo. Desse modo, deve ficar claro que a presunção de legitimidade será sempre juris tantum (relativa), pois é assegurado ao interessado recorrer à Administração, ou mesmo ao Poder Judiciário, para que não seja obrigado a submeter-se aos efeitos do ato (que considera ilegítimo ou ilegal). Enquanto o Poder Judiciário ou a própria Administração não reconhecerem a ilegitimidade do ato administrativo, todos os seus efeitos continuam sendo produzidos normalmente, e o interessado deverá cumpri- lo integralmente. Para responder às questões da ESAF: O atributo da presunção de legitimidade também tem sido cobrado em provas como “presunção de legalidade”, apesar de alguns autores discordarem desse entendimento. Quando se afirma que o ato administrativo é presumivelmente legitimo, está se afirmando que foi editado em conformidade com o direito, ou seja, respeitando-se as leis e princípios vigentes. Por outro lado, ao se afirmar que o ato administrativo é presumivelmente legal, restringe-se a presunção ao respeito à lei. Atenção: A professoraMaria Sylvia Zanella di Pietro ainda afirma que, além de serem presumivelmente legítimos, os atos administrativos também são presumivelmente verdadeiros. Segundo a professora, a presunção de veracidade assegura que os fatos alegados pela Administração são presumivelmente verdadeiros, assim como ocorre em relação a certidões, atestados, declarações ou informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública. Por último, lembre-se sempre de que é do particular a obrigação de demonstrar e provar a ilegalidade ou possível violação ao ordenamento jurídico causada pela edição do ato. Enquanto isso não ocorrer, o ato continua produzindo todos os seus efeitos. Esse é o posicionamento do professor Hely Lopes Meirelles, ao afirmar que essa presunção “autoriza a imediata execução ou a operatividade dos atos administrativos, mesmo que argüidos de vícios ou defeitos que os levem à invalidade. Enquanto, porém, não sobrevier o pronunciamento de nulidade, os atos administrativos são tidos por válidos e operantes, quer para a Administração, quer para os particulares sujeitos ou beneficiários de seus efeitos”. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 16 5.2. Imperatividade A imperatividade é o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente de sua concordância ou aquiescência. Ao contrário do que ocorre na presunção de legitimidade, que não necessita de previsão em lei, a imperatividade exige expressa autorização legal e não pode ser aplicada a todos os atos administrativos. É o atributo da imperatividade que permite à Administração, por exemplo, aplicar multas de trânsito, constituir obrigação tributária que vincule o particular ao pagamento de imposto de renda, entre outros. Para responder às questões da ESAF: O professor José dos Santos Carvalho Filho considera os termos coercibilidade e imperatividade expressões sinônimas, ao declarar que “significa que os atos administrativos são cogentes, obrigando a todos quantos se encontrem em seu círculo de incidência (ainda que o objetivo a ser por ele alcançado contrarie interesses privados), na verdade, o único alvo da Administração Pública é o interesse público”. Em virtude da unilateralidade, a Administração Pública não precisa consultar o particular, antes da edição do ato administrativo, para solicitar a sua concordância ou aquiescência, mesmo que o ato lhe cause prejuízos. A doutrina majoritária entende que a imperatividade decorre do poder extroverso do Estado, que pode ser definido como o poder que o Estado tem de constituir, unilateralmente, obrigações para terceiros, com extravasamento dos seus próprios limites. O poder extroverso pode ser encontrado, por exemplo, na cobrança e fiscalização dos impostos, no exercício do poder de polícia, na fiscalização do cumprimento de normas sanitárias, no controle do meio ambiente, entre outros. 5.3. Autoexecutoriedade A autoexecutoriedade é o atributo que garante ao Poder Público a possibilidade de obrigar terceiros ao cumprimento dos atos administrativos editados, sem a necessidade de recorrer ao Poder Judiciário. O referido atributo garante à Administração Pública a possibilidade de ir além do que simplesmente impor um dever ao particular (consequência da imperatividade), mas também utilizar força direta e material no sentido de garantir que o ato administrativo seja executado. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 17 A autoexecutoriedade não está presente em todos os atos administrativos (atos negociais e enunciativos, por exemplo), ocorrendo somente em duas hipóteses: 1ª) Quando existir expressa previsão legal; 2ª) Em situações emergenciais em que apenas se garantirá a satisfação do interesse público com a utilização da força estatal. Exemplo: Imagine que a Administração Pública se depare com a existência de um imóvel particular em péssimas condições, prestes a desabar e que ainda é habitado por uma família de cinco pessoas. Nesse caso, a Administração não precisará recorrer ao Poder Judiciário para retirar obrigatoriamente as pessoas do local, utilizando a força se preciso for, pois está diante de uma situação emergencial, na qual a integridade física de várias pessoas está em risco. Também podem ser citados como exemplos de manifestação da autoexecutoriedade a destruição de medicamentos com prazo de validade vencido e que foram recolhidos em farmácias e a demolição de obras construídas em áreas de risco (zonas proibidas). Atenção: Conforme já informei, nem sempre os atos administrativos irão gozar de autoexecutoriedade e, para fins de concursos públicos, a multa (ato administrativo) é o exemplo mais cobrado em relação à ausência de autoexecutoriedade. Nesse caso, apesar de a aplicação da multa ser decorrente do atributo da imperatividade, se o particular não efetuar o seu pagamento a Administração somente poderá recebê-la se recorrer ao Poder Judiciário. Conforme nos informam os professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, a única exceção ocorre na hipótese de multa administrativa aplicada por adimplemento irregular, pelo particular, de contrato administrativo em que tenha havido prestação de garantia. Nessa hipótese, a Administração pode executar diretamente a penalidade, independentemente do consentimento do contratado, subtraindo da garantia o valor da multa (Lei nº 8666/1993, artigo 80, inciso III). Por último, é necessário deixar bem claro que os atos praticados sob o amparo do atributo da autoexecutoriedade podem ser revistos pelo Poder Judiciário, sempre que provocado pelos interessados. Para tanto, basta que os interessados demonstrem que tais atos foram praticados de forma arbitrária, desproporcional, desarrazoada ou abusiva, por exemplo, para que o Poder Judiciário possa anulá-los retroativamente. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 18 5.4. Tipicidade Não existe consenso doutrinário sobre a possibilidade de incluir a tipicidade como um dos atributos do ato administrativo. Todavia, como a ESAF eventualmente utiliza o livro da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro como base para a elaboração de questões, é bom que o conheçamos. Segundo a ilustre professora, podemos entender a tipicidade como “o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados”. Como é possível observar, o princípio da tipicidade decorre da aplicação do princípio da legalidade. Segundo o entendimento da professora di Pietro, para cada finalidade que a administração pretende alcançar existe um ato definido em lei, logo, o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Resumidamente falando, a professora entende que, para cada finalidade que a Administraçãodeseja alcançar, existe uma espécie distinta de ato administrativo e, portanto, é inadmissível que sejam editados atos administrativos inominados. Para responder às questões da ESAF: A tipicidade só existe com relação aos atos unilaterais; não existe nos contratos porque, com relação a eles, não há imposição de vontade da Administração, que depende sempre da aceitação do particular; nada impede que as partes convencionem um contrato inominado, desde que atenda melhor ao interesse público e particular (Maria Sylvia Zanella di Pietro). 6. Classificação dos atos administrativos Não existe uma uniformização doutrinária sobre a classificação dos atos administrativos, pois cada autor possui uma classificação própria, segundo os critérios adotados para estudo. Entretanto, para fins de concursos públicos, penso que o mais sensato é focarmos a classificação do professor Hely Lopes Meirelles, que tem sido adotada pelas principais bancas examinadoras do país, inclusive pela ESAF. 6.1. ATOS GERAIS E INDIVIDUAIS Os atos administrativos gerais ou regulamentares são aqueles que possuem destinatários indeterminados, com finalidade normativa, tais como os decretos regulamentares, as instruções normativas, etc. Caracterizam-se por serem de comando abstrato e impessoal (destinados a sucessivas aplicações, sempre quando ocorrer a hipótese neles prevista), muito parecidos com os das leis, e, portanto, revogáveis a qualquer tempo pela Administração. Geralmente são editados com o objetivo de explicar o texto legal a fim de garantir a sua fiel execução. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 19 Podemos citar como principais características dos atos gerais: 1ª) Devem prevalecer sobre o ato administrativo individual; 2ª) Para que produzam efeitos em relação aos particulares, necessitam de publicação na imprensa oficial; 3ª) Podem ser revogados a qualquer momento, respeitados os efeitos já produzidos; 4ª) Os administrados não podem impugná-los diretamente perante a própria Administração ou Poder Judiciário. Ao contrário dos atos gerais, atos administrativos individuais são aqueles que possuem destinatários determinados ou determináveis, podendo alcançar um ou vários sujeitos, sendo possível citar como exemplos os decretos de desapropriação, a nomeação de servidores, uma autorização ou permissão, etc. Atenção: Para que um ato administrativo seja classificado como individual, não interessa a quantidade de destinatários, mas sim a possibilidade de quantificá-los (definir a quantidade e conhecer os destinatários). Exemplo: Nesses termos, poderá ser considerado ato administrativo individual tanto aquele responsável pela nomeação de um candidato para o cargo “X”, quanto aquele responsável pela nomeação de 20 (vinte) servidores, simultaneamente, pois, nesse caso, é possível definir e conhecer quais candidatos estão sendo atingidos pelo ato. Outra característica importante dos atos individuais é a possibilidade de serem impugnados diretamente pelos administrados, seja através de uma ação de rito ordinário (ação judicial comum), mandado de segurança ou, ainda, ação popular, sempre que forem praticados contrariamente à lei. Nos termos da Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, “a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Sendo assim, caso o ato individual tenha gerado direito adquirido para o seu destinatário, torna-se irrevogável. 6.2. ATOS INTERNOS E EXTERNOS Atos administrativos internos são aqueles que produzem efeitos somente no interior da Administração Pública, e, portanto, não têm o objetivo de atingir os administrados, sendo possível citar como exemplos uma ordem de serviço, uma portaria de remoção de servidor, etc. Como não possuem o objetivo de alcançar os administrados, não exigem publicação no Diário Oficial, sendo suficiente a comunicação aos seus destinatários internos pelos instrumentos de comunicação disponíveis. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 20 Por outro lado, atos administrativos externos ou de efeitos externos são aqueles que afetam os administrados, produzindo efeitos fora da Administração, e, por isso, necessitam de publicação no diário oficial. Como exemplos, podemos citar um decreto, um regulamento, uma portaria de nomeação de candidato aprovado em concurso público, etc. Apesar de não possuírem o objetivo de alcançar diretamente os administrados, é válido destacar que os atos que onerem os cofres públicos e todos aqueles que visem produzir efeitos fora da Administração são considerados externos, e, portanto, devem ser publicados. 6.3. ATOS DE IMPÉRIO, DE GESTÃO E DE EXPEDIENTE Atos de império ou de autoridade são aqueles praticados pela Administração no gozo de sua supremacia sobre o administrado. São aqueles através dos quais a Administração cria deveres aos particulares independentemente de concordância ou aquiescência, tal como acontece na aplicação de uma multa de trânsito, na edição de um decreto de desapropriação, na apreensão de mercadorias etc. Atos de gestão são aqueles editados pela Administração sem fazer uso de sua supremacia sobre o administrado, estabelecendo-se uma relação horizontal (igualdade) e assemelhando-se aos atos de Direito privado, sendo possível citar como exemplo a aquisição de bens pela Administração, o aluguel de equipamentos etc. Atos de expediente são os atos rotineiros praticados pelos agentes administrativos no interior da Administração, sem caráter vinculante e sem forma especial, que têm por objetivo organizar e operacionalizar as atividades exercidas pelos órgãos e pelas entidades públicas. Para exemplificar, podemos citar o preenchimento de um documento, a expedição de um ofício a um particular, a rubrica nas páginas de um processo administrativo etc. 6.4. ATOS VINCULADOS E DISCRICIONÁRIOS Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles, “atos vinculados ou regrados são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização”, ao passo que “discricionários são os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e de seu modo de realização”. Em outro tópico da aula, afirmei que o ato administrativo possui cinco elementos ou requisitos básicos: competência, forma, finalidade, motivo e objeto. Sendo assim, sempre que a lei estabelecer e detalhar esses cinco elementos, não deixando margem para que o agente público possa defini-los no momento da edição do ato, este será vinculado. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 21 Lembre-se sempre de que no atovinculado o agente público não possui alternativas ou opções no momento de editar o ato, pois a própria lei já definiu o único comportamento possível. Portanto, caso o agente público desrespeite quaisquer dos requisitos ou elementos previstos pela lei, o ato deverá ser anulado pela Administração ou pelo Poder Judiciário. Exemplo: Suponhamos que determinada lei municipal estabeleça todos os requisitos que devem ser cumpridos pelo particular que tenha a intenção de construir um edifício. Nesse caso, se o particular apresentar toda a documentação necessária e cumprir todos os requisitos legais, a Administração não possui outra alternativa a não ser conceder a licença para o particular construir, por ser um direito subjetivo deste. Como a Administração não possui alternativas ou opções (conceder ou não a licença), já que a lei estabeleceu todos os requisitos necessários à edição do ato, este é denominado vinculado. Por outro lado, no ato discricionário a lei apenas estabelece e detalha os requisitos da competência, forma e finalidade, deixando ao critério da Administração decidir sobre o motivo e o objeto. Sendo assim, é válido ressaltar que os requisitos competência, forma e finalidade serão sempre vinculados (definidos em lei), independentemente de o ato ser discricionário ou vinculado. No ato discricionário a Administração possui alternativas ou opções, e, dentre elas, irá escolher a que seja mais oportuna e conveniente ao interesse público. Exemplo: Suponhamos que o servidor público federal “X” tenha procurado o Departamento de Recursos Humanos do órgão em que trabalha para solicitar o parcelamento do seu período de férias, pois deseja usufruir 15 dias em julho e 15 dias em janeiro. Pergunta: Nesse caso, poderá a Administração Pública recusar-se a deferir o pedido de parcelamento das férias efetuado pelo servidor? Sim. O § 3º do artigo 77 da lei 8.112/90 estabelece expressamente que “as férias poderão ser parceladas em até três etapas, desde que assim requeridas pelo servidor e no interesse da administração pública”. Desse modo, como a Administração pode deferir, ou não, o pedido efetuado pelo servidor, o ato será discricionário. 6.5. ATO SIMPLES, COMPLEXO E COMPOSTO Ato administrativo simples é aquele que resulta da manifestação de vontade de um único órgão, unipessoal ou colegiado, sendo irrelevante o número de agentes que participarão da edição do ato. A edição do ato simples depende da vontade de um único órgão e independe de aprovações ou homologações posteriores. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 22 Como exemplos, podemos citar a edição de um parecer sob a responsabilidade de uma determinada autoridade administrativa, o despacho de um servidor ou uma decisão proferida por um conselho de contribuintes (neste caso, apesar de ser composto de vários membros, a decisão é uma só, representando a vontade da maioria). Ato administrativo complexo é aquele que depende da manifestação de vontade de dois ou mais órgãos para que seja editado. Apesar de ser um único ato, é necessário que exista um consenso entre diferentes órgãos para que possa produzir os efeitos desejados. É possível citar como exemplos os atos normativos editados conjuntamente, por dois ou mais órgãos, tais como as Portarias Conjuntas editadas pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e Receita Federal do Brasil (a exemplo da Portaria Conjunta nº 01, de 10 de março de 2009, que dispõe sobre parcelamento de débitos para com a Fazenda Nacional); editadas pelos órgãos do Poder Judiciário (a exemplo da Portaria Conjunta 01, de 07 de março de 2007, que regulamenta adicionais e gratificações no âmbito do Judiciário), entre outras. Nesse caso, deve ficar bem claro que existe uma manifestação conjunta de vontade de todos os órgãos envolvidos antes de o ato ser editado. Por outro lado, ato administrativo composto é aquele em que apenas um órgão manifesta a sua vontade, todavia, para que se torne exequível, é necessário que outro órgão também se manifeste com o objetivo de ratificar, aprovar, autorizar ou homologar o ato. Atenção: Lembre-se de que, no ato composto, o seu conteúdo é definido por apenas um órgão, mas, para que o ato produza os seus efeitos, é necessária a manifestação de outro ou outros órgãos. Como exemplo de ato composto, podemos citar a nomeação dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Nesse caso, nas palavras da professora Maria Sylvia Zanela Di Pietro, teríamos um ato principal (nomeação efetuada pelo Presidente da República) e outro ato acessório ou secundário (aprovação do Senado Federal). Ao responder às questões de prova, tenha muito cuidado para não confundir ato complexo e ato composto. Lembre-se sempre de que o ato complexo depende da manifestação de vontade de dois ou mais órgãos para que seja editado. Apesar de ser um único ato, é necessário que exista um consenso entre diferentes órgãos para que possa produzir os efeitos desejados, a exemplo do que ocorre em relação ao ato de aposentadoria, que é editado por vários órgãos e entidades da Administração, mas somente se aperfeiçoa com o registro no Tribunal de Contas da União - TCU. De outro lado, ato composto é aquele em que apenas um órgão manifesta a sua vontade, todavia, para que se torne exequível, é necessário que outro órgão também se manifeste com o objetivo de ratificar, aprovar, autorizar ou homologar o ato. A professora Maria Sylvia Zanela Di Pietro cita CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 23 como exemplo de ato composto a nomeação do Procurador-Geral da República, que depende de prévia aprovação do Senado Federal. Nesse caso, teríamos um ato principal (nomeação efetuada pelo Presidente da República) e outro ato acessório ou secundário (aprovação do Senado Federal). De outro lado, o professor José dos Santos Carvalho Filho afirma que o exemplo de ato composto apresentado pela professora Di Pietro “parece situar- se entre os atos complexos”. Para o citado professor, atos complexos são aqueles cuja vontade final da Administração exige a intervenção de agentes ou órgãos diversos, havendo certa autonomia, ou conteúdo próprio, em cada uma das manifestações. Exemplo: a investidura do Ministro do STF se inicia pela escolha do Presidente da República; passa, após, pela aferição do Senado Federal; e culmina com a nomeação. Bem, perceba que o exemplo utilizado pelo professor para demonstrar o ato complexo realmente é semelhante ao utilizado pela professora Di Pietro para demonstrar o ato composto. Desse modo, atente-se para os dois conceitos ao responder às eventuais questões de prova. 6.6. ATO VÁLIDO, NULO E INEXISTENTE O ato válido é aquele editado em conformidade com a lei, respeitando- se todos os requisitos necessários para a sua edição: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. É importante que você entenda que nem todo ato válido é necessariamente eficaz. Pode ocorrer de o ato ter sido editado nos termos da lei, porém, para que possa produzir efeitos, às vezes depende da ocorrência de um evento futuro e certo (termo) ou futuro e incerto (condição). Por outro lado, ato nulo é aquele editado com vício insanávelem algum de seus requisitos de validade. Entretanto, apesar de ser nulo, é válido destacar que o ato produzirá seus efeitos até que o Poder Judiciário ou a própria Administração Pública estabeleça o contrário. Essa possibilidade decorre da presunção de legitimidade ou legalidade, um dos atributos do ato administrativo. Ato inexistente é aquele que não existe para o direito administrativo, pois não foi editado por um agente público, mas por alguém que se fez passar por tal condição. Exemplo: Imagine que um indivíduo qualquer (que não possui nada para fazer na vida) esteja “fiscalizando” o comércio na cidade de Montes Claros/MG apresentando-se como auditor da Secretaria do Estado de Fazenda de Minas Gerais. Imagine agora que o suposto “servidor” aplique uma multa a um determinado comerciante, preenchida em um pedaço de guardanapo. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 24 Ora, nesse caso, está claro e evidente que o falso servidor não atua em nome da Administração e, portanto, não pode editar atos administrativos. Sendo assim, a Administração não pode ser responsabilizada por eventuais prejuízos causados a terceiros por esse falso servidor. Atenção: O professor Hely Lopes Meirelles não concorda com a existência de atos anuláveis no âmbito do Direito Administrativo, pois entende que, se os atos foram ilegais, são necessariamente nulos. 6.7. ATO PERFEITO, IMPERFEITO, PENDENTE OU CONSUMADO Ato administrativo perfeito é aquele que já completou todo o seu ciclo de formação, superando todas as fases necessárias para a sua produção. A perfeição do ato refere-se ao processo de elaboração, ao passo que a validade refere-se à conformidade do ato com a lei. Sendo assim, caso o ato administrativo já tenha sido escrito, motivado, assinado e publicado no Diário Oficial, por exemplo, pode ser considerado perfeito, pois cumpriu todas as etapas necessárias para a sua formação. Entretanto, apesar de ser perfeito, o ato pode ser inválido, pois, apesar de ter concluído as etapas para a sua edição, o ato violou o texto legal. Em contrapartida, ato administrativo imperfeito é aquele que ainda não ultrapassou todas suas fases de produção e que, portanto, não pode produzir efeitos. Trata-se de um ato administrativo incompleto, que ainda necessita superar alguma formalidade para que possa produzir efeitos. Ato administrativo pendente é aquele que, embora perfeito (pois já cumpriu todas as etapas necessárias para a sua edição), ainda não pode produzir todos os seus efeitos porque está aguardando a ocorrência de um evento futuro e certo (termo) ou futuro e incerto (condição). É válido destacar que todo ato pendente é perfeito, pois já encerrou seu ciclo de produção, mesmo que ainda não possa produzir os efeitos pretendidos. Contudo, não é correto afirmar que todo ato perfeito é pendente, pois às vezes o ato já cumpriu todo o seu ciclo de formação e não está aguardando qualquer termo ou condição. Ato consumado ou exaurido é aquele que já produziu todos os seus efeitos, tornando-se definitivo e imodificável, seja no âmbito judicial ou perante a própria Administração Pública. Como exemplo de ato consumado, podemos citar uma autorização de fechamento da rua “Y”, concedida pela Administração municipal, para a realização de uma festa junina, em 22 de junho. Nesse caso, no dia 23 de junho, poderá a Administração revogar a autorização? É claro que não, pois o ato estará consumado, tendo produzido todos os efeitos inicialmente desejados. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 25 7. Espécies de atos administrativos 7.1. Atos normativos Os atos normativos são aqueles editados com o objetivo de facilitar a fiel execução das leis, possuindo comandos gerais e abstratos, tais como os decretos regulamentares, as instruções normativas, os regimentos, entre outros. Apesar de possuírem comandos gerais e abstratos (assim como acontece com as leis), os atos normativos não podem inovar na ordem jurídica, possuindo como limite o texto da lei que regulamentam. 7.2. Atos ordinatórios Os atos ordinatórios decorrem do poder hierárquico e têm o objetivo de disciplinar o funcionamento da Administração, orientando os agentes públicos subordinados no exercício das funções que desempenham. Os atos ordinatórios restringem-se ao interior da Administração e somente alcançam os servidores que estão subordinados à chefia que os expediu. Como exemplos de atos ordinatórios, podemos citar as ordens de serviço (que são determinações especiais dirigidas aos responsáveis por obras ou serviços públicos, contendo imposições de caráter administrativo ou especificações técnicas sobre o modo e a forma de sua realização); as instruções (que são ordens escritas e gerais a respeito do modo e da forma de execução de determinada atividade ou serviço público, expedidas pelo superior hierárquico com o objetivo de orientar os seus subordinados), as circulares (que visam à uniformização do desempenho de determinada atividade perante os agentes administrativos), entre outros. 7.3. Atos negociais Atos administrativos negociais são aqueles pelos quais a Administração faculta aos particulares o exercício de determinada atividade, desde que atendidas as condições estabelecidas no próprio ato. Os atos negociais possuem um conteúdo tipicamente negocial, pois representam o interesse convergente da Administração e do administrado, porém, não podem ser caracterizados como contratos administrativos (já que os atos negociais são unilaterais) e não gozam dos atributos da imperatividade e autoexecutoriedade. Para exemplificar, podemos citar as licenças, as autorizações, as permissões, as aprovações, as dispensas, etc. Os atos negociais, nas palavras dos professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, podem ser vinculados ou discricionários e definitivos ou precários. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 26 Os atos negociais vinculados são aqueles em que existe um direito do particular à sua obtenção. Uma vez atendidos pelo particular os requisitos previstos em lei para a obtenção do ato, não cabe à Administração escolha: o ato terá que ser praticado conforme o requerimento do particular, em que faça prova do atendimento dos requisitos legais. Os atos negociais discricionários são aqueles que podem, ou não, ser praticados pela Administração, conforme seu juízo de oportunidade e conveniência. Assim, mesmo que o particular tenha atendido às exigências da lei necessárias ao requerimento da prática do ato, essa poderá ser negada pela Administração. Não existe um direito do administrado à prática do ato negocial discricionário; esta depende sempre do juízo de oportunidade e conveniência, privativo da Administração. Os atos ditos precários são atos em que predomina o interesse do particular. Já sabemos que a Administração somente pode agir em proldo interesse público e que este é a finalidade de qualquer ato administrativo, requisito sem o qual o ato é nulo. Ocorre que há atos nos quais, ao lado do interesse público tutelado, existe interesse do particular, o qual, normalmente, é quem provoca a Administração para a obtenção do ato. Os atos precários resultam de uma liberdade da Administração e, por isso, não geram direito adquirido para o particular e podem ser revogados a qualquer tempo, pela Administração, inexistindo, de regra, direito à indenização para o particular. Os atos definitivos embasam-se num direito individual do requerente. São atos em que visivelmente predomina o interesse da Administração. Tal não significa que não possam ser revogados. Embora a revogação desses atos não seja inteiramente livre, a ocorrência de interesse público superveniente autoriza sua revogação por haver ele se tornado inoportuno ou inconveniente, salvo na hipótese de o ato haver gerado direito adquirido para seu destinatário. Poderá surgir direito de indenização ao particular que tenha sofrido prejuízo com a revogação do ato. Nas questões de concursos públicos, as três espécies de atos negociais mais cobradas são a licença, a autorização e a permissão. 1ª) Licença: trata-se de um ato vinculado e que será editado em caráter definitivo, pois, enquanto o destinatário estiver cumprindo as condições estabelecidas na lei, o ato deverá ser mantido. Após cumpridos os requisitos legais, o particular possui direito subjetivo à sua edição. Como exemplos, podemos citar a licença para o exercício de uma determinada profissão, a licença para construir, a licença para dirigir, etc. 2ª) Autorização: trata-se de ato discricionário e precário, em que, quase sempre, prevalece o interesse do particular. Podem ser revogados pela Administração a qualquer tempo, sem que, em regra, exista a necessidade de indenização ao administrado. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 27 A professora Maria Silvia Zanella di Pietro entende que, no direito brasileiro, a autorização administrativa pode ser estudada em várias acepções: a) Como ato unilateral e discricionário pelo qual a Administração faculta ao particular o desempenho de atividade que, sem esse consentimento, seria ilegal, tal como acontece na autorização para porte de arma de fogo (artigo 6º da Lei 9.437/97); b) Como ato unilateral e discricionário pelo qual o Poder Público faculta ao particular o uso privativo de bem público, a título precário, a exemplo da autorização concedida para o bloqueio de uma rua para a realização de festa junina; c) Como ato unilateral e discricionário pelo qual o Poder Público delega ao particular a exploração de serviço público, a título precário, como acontece na autorização para a exploração do serviço de táxi. 3ª) Permissão: Segundo o professor Hely Lopes Meirelles, trata-se de ato discricionário e precário, pelo qual o Poder Público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pela Administração. Como se trata de ato precário, poderá ser revogada sempre que existir interesse público, ressalvado o direito à indenização ao particular quando a permissão for onerosa ou concedida a prazo determinado. 7.4. Atos enunciativos Segundo o professor Hely Lopes Meirelles, atos administrativos enunciativos “são todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto, sem se vincular ao seu enunciado. Dentre os atos mais comuns dessa espécie, merecem atenção as certidões, os atestados e os pareceres administrativos”. 1º) Certidão: é a declaração por escrito da Administração sobre um fato ou evento que consta em seus bancos de dados. Como exemplo, podemos citar a certidão negativa de débitos tributários, que deve ser expedida pela Administração Fazendária no prazo máximo de 10 dias, contados da data da entrega do requerimento no órgão. 2º) Atestado: é a declaração da Administração a respeito de um fato ou acontecimento de que teve conhecimento no exercício da atividade administrativa, mesmo que não constante em livros, papéis ou documentos que estejam na sua posse. Como exemplo, podemos citar um atestado médico editado por uma junta médica oficial declarando que o servidor não está momentaneamente apto ao exercício de suas funções. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 28 3º) Pareceres: são manifestações de órgãos técnicos através do quais a Administração apresenta a sua opinião sobre algum assunto levado à sua consideração. Segundo o professor Hely Lopes Meirelles, o parecer pode ser normativo ou técnico: a) Parecer normativo: é aquele que, ao ser aprovado pela autoridade competente, é convertido em norma de procedimento interno, tornando-se impositivo e vinculante para todos os órgãos hierarquizados à autoridade que o aprovou. Tal parecer, para o caso que o propiciou, é ato individual e concreto; para os casos futuros, é ato geral e normativo. b) Parecer técnico: é o que provém de órgão ou agente especializado na matéria, não podendo ser contrariado por leigo ou, mesmo, por superior hierárquico. Nessa modalidade de parecer ou julgamento não prevalece a hierarquia administrativa, pois não há subordinação no campo da técnica. Os atos enunciativos são meros atos administrativos, portanto, não produzem efeitos jurídicos. Sendo assim, alguns autores até afirmam que os atos enunciativos não seriam atos administrativos, portanto, é necessário ficar atento ao responder às questões de prova. 7.5. Atos punitivos Os atos punitivos são aqueles que contêm uma sanção imposta pela Administração aos seus agentes públicos ou particulares que praticarem atos ou condutas irregulares, violando os preceitos administrativos. Os atos punitivos são consequência do exercício do poder disciplinar (no caso de sanções aplicadas aos agentes públicos ou particulares que tenham algum vínculo com o Poder Público) ou do poder de polícia (nos casos de sanções aplicadas aos particulares, mesmo que não mantenham qualquer vínculo com a Administração), a exemplo das multas, interdição de estabelecimentos violadores das normas administrativas, destruição de produtos apreendidos, etc. 8. Desfazimento dos atos administrativos Todo ato administrativo, após ter sido editado, deve necessariamente ser respeitado e cumprido, pois goza do atributo da presunção de legitimidade, que lhe assegura a produção de efeitos jurídicos até posterior manifestação da Administração Pública ou do Poder Judiciário em sentido contrário. Apesar disso, deve ficar claro que os atos administrativos não são eternos, já que podem ser desfeitos após a sua edição em virtude da constatação de ilegalidade (anulação), em razão de conveniência ou oportunidade da Administração (revogação) ou, simplesmente, em virtude de seu destinatário ter deixado de cumprir os requisitos previstos em lei (cassação). CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
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