Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 1 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br Olá! Eis a nossa aula sobre a Lei 8.666/1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Apesar de o conteúdo ter ficado “um pouquinho” grande, vale a pena dedicar-se à leitura da aula, pois, se esse tópico for cobrado em prova, suas questões estão garantidas (lembre-se de que a Lei 8.666/1993 não foi incluída no último edital da Receita Federal, mas, por precaução, decidi disponibilizar essa “aula extra” – que já estava incluída na programação inicial - para favorecer a sua preparação). Desde já, lembre-se de que você não deseja se tornar um especialista em licitações (pelo menos por enquanto), mas apenas conseguir o seu lugar no serviço público. Depois disso, caso seja de seu interesse, você terá um bom tempo disponível e, o que é melhor, muito dinheiro no bolso para pagar um excelente curso de pós-graduação sobre o tema. Se você está incluído na lista daqueles que possuem “pavor” da Lei de Licitações, pode ter certeza de que, ao término de nossa aula, a sua síndrome estará medicada. Entretanto, será necessário que você adote todas as dicas que irei fornecer durante o desenvolvimento da aula, e, como não poderia ser diferente, resolva todas as questões de fixação de conteúdo que estão sendo disponibilizadas. Tenho certeza de que você não terá dificuldade alguma para interpretá- las e acertá-las, mas, se isso ocorrer, lembre-se de enviar para o fórum todos os seus questionamentos, pois o nosso objetivo é garantir que você gabarite as questões sobre a Lei 8.666/1993. No mais, se tiver alguma sugestão, crítica ou elogio que possam melhorar a qualidade e produtividade do nosso curso, estou à sua disposição no e-mail fabianopereira@pontodosconcursos.com.br. Bons estudos! Fabiano Pereira Ps.: também estou à sua disposição no FACEBOOK, é só clicar no link www.facebook.com.br/professorfabianopereira CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 2 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br LICITAÇÃO – LEI 8.666/1993 1. Considerações iniciais ............................................................. 04 2. Abrangência da lei 8.666/1993 ................................................ 05 3. Conceito .................................................................................. 07 4. Princípios da licitação ............................................................. 07 4.1. Princípio da legalidade ................................................. 08 4.2. Princípio da impessoalidade ......................................... 08 4.3. Princípio da moralidade ................................................ 10 4.4. Igualdade entre os participantes ................................. 11 4.5. Princípio da publicidade ............................................... 13 4.6. Probidade administrativa ............................................. 14 4.7. Vinculação ao instrumento convocatório ...................... 14 4.8. Julgamento objetivo ..................................................... 15 4.9. Formalismo .................................................................. 16 4.10. Sigilo na apresentação das propostas ........................ 17 4.11. Adjudicação compulsória ........................................... 17 5. Margens de preferência .......................................................... 18 6. Das Definições ........................................................................ 20 7. Procedimentos ........................................................................ 22 7.1. Audiência Pública ........................................................ 23 7.2. Edital .......................................................................... 24 7.3. Antecedência mínima do edital ................................... 26 7.4. Impugnação administrativa ao edital .......................... 27 7.5. Comissão de licitação .................................................. 28 7.6. Habilitação dos licitantes ............................................ 28 7.7. Julgamento das propostas ........................................... 31 7.8. Homologação e adjudicação ao vencedor .................... 32 8. Das obras e serviços ............................................................... 33 9. Modalidades de licitação ......................................................... 36 10. Tipos de licitação .................................................................. 44 11. Exceções à obrigatoriedade de licitar ................................... 47 11.1. Inexigibilidade .......................................................... 48 CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 3 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 11.2. Licitação dispensada ................................................. 50 11.3. Licitação dispensável ................................................. 52 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 1. Introdução ao estudo dos contratos administrativos ................ 57 2. Disciplina normativa e conceito ................................................. 58 3. Características .......................................................................... 58 3.1. Atuação da administração como poder público ............... 58 3.2. Finalidade pública .......................................................... 59 3.3. Formalismo .................................................................... 59 3.4. Contrato de adesão ........................................................ 60 3.5. Pessoalidade (caráter intuitu personae) ........................ 61 3.6. Existência de “cláusulas exorbitantes” .......................... 62 4. Manutenção do equilíbrio financeiro do contrato ...................... 67 5. Exigência de garantias para a execução do contrato ................ 68 6. Responsabilidade pelos encargos de execução ......................... 69 7. Recebimento do objeto do contrato .......................................... 69 8. Extinção do contrato administrativo ......................................... 71 9. Prazo de duração e prorrogação do contrato ............................ 72 10. Inexecução contratual ............................................................ 74 10.1. Inexecução culposa ..................................................... 74 10.2. Inexecução sem culpa ................................................. 75 10.3. Teoria da imprevisão ................................................... 75 10.3.1. Caso fortuito e força maior ....................................... 76 10.3.2. Fato do príncipe ........................................................ 77 10.3.3. Fato da Administração .............................................. 78 10.3.4. Interferências imprevistas....................................... 78 11. Revisão de Véspera de Prova .................................................. 79 12. Questões Comentadas ............................................................ 85 13. Relação de questões com gabarito .......................................... 125 CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 4 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 1. Considerações iniciais O inciso XXI, artigo 37, da CF/88, declara expressamente que, ressalvados os casos especificados na legislação, “as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, a qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Perceba que nem todas as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública, pois a legislação poderá criar determinadas hipóteses em que irá ocorrer a sua dispensa ou inexigibilidade. A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que "a diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável." Exemplo: imagine que a Administração Pública tenha o interesse em adquirir a “forca” com a qual Tiradentes foi morto. Ora, se existe apenas uma única forca no mundo, como a Administração Pública irá fazer licitação? Nesse caso, temos uma hipótese em que a licitação é inexigível, pois existe impossibilidade jurídica de competição, já que apenas uma pessoa é proprietária da citada “forca”. Outro exemplo: o art. 24, III, da Lei 8.666/1993, informa que a licitação é dispensável nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem. Ora, já imaginou que beleza seria se a Administração tivesse que fazer licitação, no meio da guerra, com o objetivo de adquirir novas armas para combater o inimigo? Certamente não iria sobrar uma alma viva brasileira para contar a história da guerra. Para evitar maiores prejuízos à Administração Pública, por se tratar de uma situação excepcional, o próprio texto legal dispensou a realização de licitação (mas se o administrador quiser realizá-la, fica a critério dele). Pergunta: Em qual legislação iremos encontrar essas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação? Na própria Lei 8.666/93, que foi criada com o objetivo de regulamentar o inciso XXI, do artigo 37, da CF/1988. Esta lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 5 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br Fique tranqüilo, pois nos próximos tópicos voltaremos a tratar das diferenças existentes entre “dispensa” e “inexigibilidade” de licitação. A licitação caracteriza-se como um procedimento administrativo vinculado destinado a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Para responder às questões da ESAF: É muito comum você encontrar questões em provas afirmando que a licitação destina-se a selecionar a proposta que ofereça o “menor preço”, “as melhores condições de pagamento”, “a proposta mais barata” etc. Entretanto, lembre-se sempre de que a finalidade básica desse instituto é selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, que nem sempre será aquela que apresenta o menor preço. 2. Abrangência da lei 8.666/93 O inciso XXVII, artigo 22, da CF/1988, afirma ser de competência privativa da União “legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III”. Apesar de a Lei 8.666/93 ter sido criada pelo Congresso Nacional (órgão legislativo da União), estabeleceu normas gerais que devem ser obedecidas pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Entretanto, é assegurado a esses entes estatais legislar sobre normas específicas com o objetivo de atender a peculiaridades locais (Municípios) ou regionais (Estados), desde que não contrariem o texto da Lei Geral de Licitações – Lei 8.666/93. O artigo 1º da Lei de Licitação afirma que se subordinam ao seu regime, além dos órgãos da administração direta, “os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”. Pergunta: Professor Fabiano, eu pensei que as empresas públicas e sociedades de economia mista (que integram a chamada “Administração Pública Indireta”) estavam submetidas a um procedimento licitatório diferenciado e não aos comandos da Lei 8.666/93. Estou errado? Bem, não totalmente errado. Na verdade, o §1º, artigo 173, da CF/88, afirma que “a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 6 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública”. Sendo assim, é possível concluir que as empresas públicas e sociedades de economia mista deveriam submeter-se a um procedimento licitatório diferenciado, menos “burocrático”, previsto diretamente em lei (naquilo que o texto constitucional denomina de “estatuto jurídico), já que são regidas pelo Direito Privado e não podem gozar de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado. Essas entidades administrativas exercem atividades de caráter essencialmente empresarial (lucrativo), concorrendo com várias outras empresas no mercado, a exemplo do Banco do Brasil e da Caixa Econômica Federal (que “disputam” clientes com os bancos privados), e da Petrobrás, que concorre com a Texaco, Esso, ALE, etc. Entretanto, até o presente momento não foi criada a lei a que se refere o §1º, artigo 173, da CF/1988. Desse modo, as empresas públicas e sociedadesde economia mista também devem submeter-se às normas da Lei Geral de Licitações (Lei 8.666/93). Para responder às questões da ESAF: Todas as entidades da Administração Direta (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), seus respectivos órgãos (Ministérios, Secretarias Estaduais, Secretarias Municipais etc.) e entidades integrantes da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas) estão obrigados a respeitar o texto da Lei 8.666/1993. ATENÇÃO: Muito cuidado com as “pegadinhas” de prova sobre esse assunto. Lembre-se sempre de que as empresas públicas e sociedades de economia mista não estão obrigadas a licitar em relação à sua atividade- fim, pois isso colocaria em risco a competitividade e, consequentemente, a própria existência de tais entidades. Exemplo: Como atividade-fim da Petrobrás, entre outras, podemos citar a comercialização de petróleo. Nesse caso, é claro que a Petrobrás não precisará realizar licitação para escolher a proposta mais vantajosa oferecida por quem deseja comprar os seus produtos. A venda poderá ser feita diretamente ao interessado, sem licitação. Da mesma forma, acontece também com a Caixa Econômica Federal. É claro que esta empresa pública não precisará realizar licitação para escolher os interessados em abrir contas correntes em suas agências, pois a abertura de novas contas é uma atividade-fim da entidade. Todavia, caso a Petrobrás ou a Caixa Econômica decidam construir uma nova sede, comprar material de escritório, reformar as suas mesas e cadeiras, entre outras “atividades-meio” (tidas como atividades administrativas, internas), estarão obrigadas a realizar licitação. Nesse caso, deve ficar claro que a “atividade-meio” não é a responsável direta pela obtenção de receita (lucro) por essas entidades (a Petrobrás e a CEF não possuem como finalidade empresarial a construção de prédios ou reforma de mesas e cadeiras, por exemplo). CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 7 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 3. Conceito São vários os conceitos de licitação apresentados pelos doutrinadores brasileiros, mas, dentre os principais, destacam-se o da professora Maria Sylvia Zanela di Pietro e do professor Celso Antônio Bandeira de Mello. Para a citada professora, pode-se definir a licitação como "o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará a mais conveniente para a celebração de contrato". Por outro lado, entende o professor que a licitação é “um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e as aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem a assumir”. Para responder às questões da ESAF: Não fique preocupado em memorizar os conceitos apresentados pelos doutrinadores brasileiros. A banca examinadora não irá lhe cobrar a “decoreba” dos conceitos, mas apenas a idéia geral que pode ser extraída deles, isto é, de que a licitação tem o objetivo de garantir a proposta mais vantajosa para a Administração Pública através da disputa entre vários interessados. 4. Princípios da licitação Não existe unanimidade doutrinária em relação aos princípios que devem ser observados pela Administração Pública brasileira durante o procedimento licitatório. Entretanto, o artigo 3º da Lei 8.666/93, alterado pela Lei 12.349/2010, declara expressamente que “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”. Além dos princípios expressamente previstos no artigo 3º da Lei de Licitações, o professor Hely Lopes Meirelles ainda destaca o princípio do sigilo das propostas, da adjudicação compulsória e o do formalismo. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 8 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 4.1. Princípio da legalidade Atualmente, o princípio da legalidade pode ser estudado sob dois enfoques distintos: em relação aos particulares e em relação à Administração Pública. Em relação aos particulares, o princípio da legalidade está consagrado no inciso II, artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei". Isso significa que, em regra, somente uma lei (ato emanado do Poder Legislativo) pode impor obrigações aos particulares. Segundo o saudoso professor Hely Lopes Meirelles, “enquanto os indivíduos, no campo privado, podem fazer tudo o que a lei não veda, o administrador público só pode atuar onde a lei autoriza”. Em relação à Administração, o princípio da legalidade assume um enfoque diferente. Nesse caso, está previsto expressamente no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, significando que a Administração Pública somente pode agir se existir uma norma legal autorizando. Segundo o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da legalidade “implica subordinação completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas”. Num primeiro momento, pode até parecer que a necessidade de autorização legal para que a administração possa agir estaria “engessando” a atividade administrativa, além de incentivar o ócio. Entretanto, não é esse o objetivo do referido princípio. Na verdade, o princípio da legalidade é uma exigência que decorre do próprio Estado de Direito, que impõe a necessidade de submissão ao império da lei. A Administração Pública somente poderá atuar quando autorizada ou permitida por lei. A vontade da Administração é a que decorre da lei e, portanto, os agentes públicos somente poderão fazer o que a lei permitir ou autorizar. Durante a realização do procedimento licitatório, por exemplo, todos os atos administrativos devem possuir amparo legal, isto é, precisam ser editados em conformidade com a legislação vigente. Essa obrigatoriedade também se impõe ao edital da licitação, que, caso seja editado em desconformidade com o ordenamento jurídico vigente, é passível de nulidade. 4.2. Princípio da impessoalidade O princípio da impessoalidade, no que se refere ao procedimento licitatório, pode ser analisado sob vários aspectos distintos, a saber: 1º) dever de tratamento isonômico a todos os licitantes; CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCALDA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 9 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 2º) imputação dos atos praticados pelos agentes públicos diretamente às pessoas jurídicas em que atuam; 3º) dever de sempre agir com o intuito de satisfazer o interesse público. Sob o primeiro aspecto, o princípio da impessoalidade impõe à Administração Pública a obrigação de conceder tratamento isonômico a todos os licitantes que se encontrarem em idêntica situação jurídica. Assim, fica vedado o tratamento privilegiado a um ou alguns licitantes em função de amizade, parentesco ou troca de favores. Da mesma forma, o princípio também veda aos administradores que pratiquem atos prejudiciais a determinado licitante em razão de inimizade ou perseguição política, por exemplo. Nesse caso, tem-se o princípio da impessoalidade como um verdadeiro “sinônimo” do princípio da isonomia, e a obrigatoriedade de realização de concurso público para ingresso em cargo ou emprego público (artigo 37, II), bem como a obrigatoriedade de realização de licitação pela Administração (artigo 37, XXI), são exemplos clássicos de tal princípio, já que proporcionam igualdade de condições para todos os interessados. Em relação ao segundo aspecto, o princípio da impessoalidade determina que os atos praticados pela Administração Pública não podem ser utilizados para a promoção pessoal do agente público, mandamento expresso na segunda parte do § 1º, artigo 37, da Constituição Federal de 1988: § 1º. A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverão ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Os atos praticados pelos agentes púbicos durante a realização do procedimento licitatório devem ser imputados à entidade política ou administrativa às quais se encontram vinculados, portanto, não poderão ser utilizados para a promoção pessoal de quem quer que seja. Assim, não se admite que determinado Prefeito divulgue vários outdoors pela cidade, por exemplo, destacado que ele foi o responsável pela licitação para a construção do Hospital Municipal, que já estava “parada” há vários anos. Os bônus e ônus relativos ao regular processo licitatório devem ser atribuídos ao Município e não ao agente público, que “simplesmente” foi um instrumento pelo qual o ente municipal se manifestou. Sob um terceiro aspecto, o princípio da impessoalidade pode ser estudado como uma aplicação do princípio da finalidade, pois o objetivo maior da Administração deve ser sempre a satisfação do interesse público. O edital de licitação, as leis e demais normas administrativas devem ser interpretados da forma que melhor atenda ao interesse público a que se dirigem. Durante o procedimento licitatório, todos os atos administrativos praticados em desconformidade com o interesse público que justificou a CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 10 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br realização da licitação serão anulados, seja pela própria Administração Pública ou pelo Poder Judiciário. 4.3. Princípio da moralidade O princípio da moralidade, também previsto expressamente no caput, do artigo 37, da Constituição Federal de 1988, determina que os atos e atividades da Administração devem obedecer não só à lei, mas também à própria moral, pois nem tudo que é legal é honesto. Como consequência do princípio da moralidade, os agentes públicos devem agir com honestidade, boa-fé e lealdade, respeitando a isonomia e demais preceitos éticos. É válido destacar que a moral administrativa é diferente da moral comum, pois, conforme Hauriou, a moral comum é imposta ao homem para a sua conduta externa, enquanto a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação, que é a satisfação do interesse público. Em razão de tal princípio, veda-se à Administração Pública qualquer comportamento que contrarie os princípios da lealdade e da boa-fé. Além disso, observe-se que o princípio deve ser respeitado não apenas pelos agentes públicos, mas também pelos particulares que se relacionam com a Administração Pública. Em um processo licitatório, por exemplo, é muito comum o conluio entre licitantes com o objetivo de violar o referido princípio, conforme informa a professora Di Pietro. Afirma ainda a professora que, em matéria administrativa, sempre que se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, além da ideia comum de honestidade, haverá ofensa ao princípio da moralidade administrativa. O parágrafo 4º, artigo 37, da CF/1988, não se descuidou de assegurar o respeito à moralidade administrativa, asseverando que: § 4º. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Ainda com o objetivo de resguardar a moralidade administrativa, a Constituição Federal também contemplou, em seu inciso LXXIII, artigo 5º, a Ação Popular, regulada pela Lei 4.717/65. Por meio dessa ação constitucional qualquer cidadão pode deduzir a pretensão de anular atos praticados pelo poder público e que estejam contaminados de imoralidade administrativa. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 11 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br É importante esclarecer ainda que, na maioria das vezes, quando um ato praticado pela Administração viola um princípio qualquer, como o da impessoalidade, legalidade, publicidade, eficiência, etc, estará violando também, consequentemente e num segundo plano, o princípio da moralidade. 4.4. Igualdade entre os participantes O princípio da igualdade entre os participantes ou, simplesmente, princípio da isonomia, é certamente um dos mais importantes do procedimento licitatório, pois deriva diretamente do texto constitucional. Com efeito, impõe que aos licitantes deverá ser oferecida igualdade de oportunidades durante o procedimento licitatório, não sendo toleráveis cláusulas editalícias que afastem injustamente eventuais interessados ou os prejudiquem no julgamento. Inicialmente, é importante esclarecer que o princípio da igualdade entre os participantes veda a existência de quaisquer privilégios entre os participantes do certame decorrentes de condições artificialmente criadas pelo próprio Estado, sem amparo legal. Apesar disso, destaca-se que a igualdade de condições, estabelecida na CF/1988, não pode ser vista como instrumento de conteúdo absoluto. Em determinadas circunstâncias, tendo em conta o grau de complexidade do objeto da licitação,será possível a fixação de exigências restritivas, desde que razoáveis e compatíveis com o interesse público visado. Para responder às questões da ESAF: Eventuais limitações à participação dos licitantes somente podem ser impostas nos limites previstos em lei e em conformidade com os princípios gerais do Direito, não sendo possível, sem justificativa razoável e aceitável, que se venha a restringir o caráter competitivo do certame. É por isso que, em estrito cumprimento ao preceito constitucional, a Lei nº. 8.666/93 determina, no caput e § 1º, inciso I, do artigo 3º, que a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração. Ainda no § 1º, artigo 3º, da Lei 8.666/1993, está prevista a proibição aos agentes públicos de “admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato”. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 12 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br Desse modo, se o edital licitatório possui cláusula estabelecendo que somente os licitantes que tenham sede no mesmo local em que está localizada a sede da repartição pública poderão participar do certame, tal cláusula é ilegal e, portanto, deve ser anulada. Esse tipo de restrição, quando prevista em edital, não pode prevalecer. Caso contrário, a própria Administração estaria impossibilitando que outras empresas, que não tenham sede no município ou região de localização da repartição pública, apresentem e formalizem as suas propostas, que, por sinal, podem ser ainda mais vantajosas para o interesse público. Tal entendimento está expresso no parágrafo único, do artigo 20, da Lei 8.666/93, ao estabelecer que “a Administração não impedirá a habilitação de interessados residentes ou sediados em outros locais”. As cláusulas editalícias que restringem injustificadamente a participação de interessados sediados em localidades diversas violam o denominado princípio da competitividade, que é uma consequência do princípio da igualdade entre os participantes. Apesar disso, é possível afirmar que o direito de participar de licitação não constitui uma garantia absoluta e inquestionável de quaisquer pessoas ou empresas. Apenas as que atendam às exigências feitas justificadamente pela Administração podem invocar o seu direito subjetivo de ingressarem no certame e apresentarem as suas propostas, desde que tais exigências estejam em conformidade com a lei e demais princípios constitucionais. Por último, lembre-se de que, se as propostas oferecidas pelos licitantes forem iguais, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: 1º) produzidos no País; 2º) produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e 3º) produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. 4.5. Princípio da publicidade O princípio da publicidade impõe à Administração Pública a obrigatoriedade de conceder aos seus atos a mais ampla divulgação possível entre os administrados, pois só assim estes poderão fiscalizar e controlar a legitimidade das condutas praticadas pelos agentes públicos. Ademais, a publicidade de atos, programas, obras e serviços dos órgãos públicos deverão ter caráter educativo, informativo ou de orientação social. O referido princípio encontra amparo no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, bem como no inciso XXXIII, do artigo 5º, que declara expressamente: CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 13 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br XXXIII - Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Conforme é possível constatar da leitura do citado inciso, nem toda informação de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral serão disponibilizadas aos interessados, pois foram ressalvadas aquelas que coloquem em risco a segurança da sociedade e do Estado. Exemplo: Suponhamos que você tenha formulado uma petição administrativa destinada ao Ministro de Estado da Defesa e que, no seu texto, você tenha solicitado as seguintes informações: quantidade de tanques de guerra que estão em atividade no Brasil; número do efetivo de homens da Marinha, Exército e Aeronáutica, e os endereços dos locais onde ficam guardados os equipamentos bélicos das Forças Armadas. Pergunta: Será que o Ministro de Estado da Defesa irá lhe fornecer as informações solicitadas? É lógico que não, pois tais informações são imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado. Imagine o que pode acontecer ao nosso país se essas informações forem parar em mãos erradas? (Hugo Chávez, por exemplo... brincadeira...) A divulgação oficial dos atos praticados pela Administração Pública ocorre, em regra, mediante publicação no Diário Oficial, isso em relação à União, aos Estados e ao Distrito Federal. Em relação aos Municípios, pode ser que algum não possua órgão oficial de publicação de seus atos (Diário Oficial). Nesse caso, a divulgação poderá ocorrer mediante afixação do ato na sede do órgão ou entidade que os tenha produzido. Exemplo: Caso o ato (edital de licitação, por exemplo) seja de titularidade do Poder Executivo, poderá ser afixado no quadro de avisos localizado no saguão da Prefeitura. Caso o ato tenha sido editado pelo Poder Legislativo, poderá ser afixado no saguão da Câmara de Vereadores, em um quadro de avisos, a fim de que todos os interessados possam ter acesso e consultá-los quando necessário. Para responder às questões da ESAF: A publicação do ato administrativo em órgão oficial de imprensa não é condição de sua validade, mas sim condição de eficácia e moralidade. Somente a partir da publicação é que o ato começará a produzir os seus efeitos jurídicos, mesmo que há muito tempo já esteja editado, aguardando apenas a sua divulgação. Atenção: Alguns atos administrativos, a exemplo dos atos internos, podem ser divulgados nos boletins internos existentes no interior de vários órgãos e entidades administrativas. Por outro lado, os atos externos devem ser publicados em Diário Oficial, exceto se a lei estabelecer outra forma. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 14 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br A preocupação do legislador em relação à publicidade dos atos e procedimentos inerentes à licitação está expressa no texto da Lei 8.666/1993, que, em seu art.3º, § 3º, dispõe que: A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. 4.6. Probidade administrativa O professor Marcelo Figueiredo entende que “a probidade é espécie do gênero ‘moralidade administrativa’ a que alude, por exemplo, o art. 37, caput e seu § 4° da CF. O núcleo da probidade está associado (deflui) ao princípio maior da moralidade administrativa, verdadeiro norte à administração em todas as suas manifestações. Se correta estiver a análise, podemos associar, como o faz a moderna doutrina do Direito Administrativo, os atos atentatórios à probidade como também atentatórios à moralidade administrativa. Não estamos a afirmar que ambos os conceitos são idênticos. Ao contrário, a probidade é peculiar e específico aspecto da moralidade administrativa”. De qualquer forma, o importante é que você entenda que os atos que caracterizam improbidade administrativa estão relacionados na Lei 8.429/92, e, nos termos do artigo 37, § 4°, da CF/88, podem ocasionar a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Além disso, nos artigos 89 a 99 da Lei 8.666/93 é possível constatar vários dispositivos que punem a prática de atos violadores da moralidade e probidade administrativa. 4.7. Vinculação ao instrumento convocatório O Princípio da vinculação ao instrumento convocatório, também chamado de princípio da vinculação ao edital, está previsto expressamente no artigo 41 da Lei 8.666/93, ao afirmar que “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. Na verdade, apesar de o artigo 41 da Lei 8.666/93 fazer referência somente à Administração Pública, é necessário esclarecer que as regras licitatórias estabelecidas no edital tornam-se obrigatórias também para todos aqueles particulares que desejam participar do certame. O edital, nesse caso, torna-se lei entre as partes. O artigo 43, em seu inciso V, declara ainda que o julgamento e a classificação das propostas deverão ocorrer em conformidade com os critérios de avaliação constantes do edital, ratificando a necessidade de vinculação ao texto do instrumento convocatório. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 15 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br Este princípio também se aplica à modalidade licitatória denominada convite, que, em vez de edital, disponibiliza uma carta-convite aos eventuais interessados em participar do procedimento licitatório. Para responder às questões da ESAF: É muito comum você encontrar questões em prova afirmando que, após a publicação do edital, não pode ocorrer mais qualquer alteração em seu texto, em virtude do princípio da “inalterabilidade do instrumento convocatório”. Fique atento, pois essa questão estaria errada. Em regra, prevalece o entendimento de que, após a sua publicação, o edital não deve ser alterado, garantindo-se o respeito aos princípios da moralidade administrativa, da impessoalidade e, principalmente, da segurança jurídica. Entretanto, se o interesse público assim o exigir, poderão ocorrer alterações em seu texto. 4.8. Julgamento objetivo O professor Hely Lopes Meirelles nos ensina que julgamento objetivo é aquele “que se baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos das propostas. É princípio de toda licitação que seu julgamento se apoie em fatores concretos pedidos pela Administração, em confronto com o ofertado pelos proponentes dentro do permitido no edital ou convite. Visa afastar o discricionarismo na escolha das propostas, obrigando os julgadores a aterem- se ao critério prefixado pela Administração, com o que se reduz e se delimita a margem de valoração subjetiva, sempre presente em qualquer julgamento”. O princípio do julgamento objetivo está previsto expressamente no texto da Lei Geral de Licitações, mais precisamente em seu artigo 44, ao afirmar que, “no julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e os princípios estabelecidos por esta Lei”. Corroborando essa obrigatoriedade, o artigo 45 também determina que “o julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle”. Pergunta: Professor, o que são tipos de licitação? Os “tipos de licitação” são critérios adotados para a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração e estão previstos no § 1º, do artigo 45, da Lei 8.666/93, que assim expõe: “Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 16 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso”. Dentre todos os tipos de licitação apresentados no § 1º do artigo 45, certamente o que possibilita um efetivo julgamento objetivo é o de “menor preço”, pois, neste caso, não resta qualquer subjetivismo à Comissão de Licitação ou o responsável pelo convite, que se restringirão a certificar o valor da proposta e o respeito aos requisitos editalícios. Em relação aos demais tipos licitatórios, dificilmente teremos um julgamento efetivamente objetivo em virtude da necessidade de análises técnicas que, em muitas das vezes, importam na emissão de juízo de valor. Na modalidade licitatória denominada “concurso”, por exemplo, fica muito difícil valer-se exclusivamente de critérios objetivos para decidir qual é a proposta vencedora. Em um concurso realizado pelo Tribunal Superior Eleitoral para escolher um novo hino para a instituição, por exemplo, inevitavelmente serão utilizados alguns critérios subjetivos para definir o vencedor, já que se trata de uma “peça artística”, que levará em conta os gostos musicais dos eventuais membros da comissão de licitação. Para responder às questões da ESAF: O princípio segundo o qual os critérios e fatores seletivos previstos no edital devem ser adotados inafastavelmente para o julgamento, evitando-se, assim, qualquer surpresa para os participantes da licitação, denomina-se Julgamento Objetivo. 4.9. Formalismo O artigo 4º da Lei 8.666/93 afirma que o procedimento licitatório caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública. Isso quer dizer que o procedimento licitatório está vinculado não somente ao texto legal, mastambém aos regulamentos, às normatizações administrativas e, consequentemente, ao próprio edital. O professor Hely Lopes Meirelles chama atenção para o fato de que o “procedimento formal, entretanto, não se confunde com ‘formalismo’, que se caracteriza por exigências inúteis e desnecessárias. Por isso mesmo, não se anula o procedimento diante de meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas, desde que, por sua irrelevância, não causem prejuízo à Administração e aos licitantes. A regra é a dominante nos processos judiciais: não se decreta a nulidade onde não houver dano para qualquer das partes - ‘pas de nullité sans grief’, como dizem os franceses.” CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 17 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 4.10. Sigilo na apresentação das propostas A fim de garantir o caráter competitivo e, principalmente, a moralidade do procedimento licitatório, o conteúdo das propostas apresentadas pelos licitantes somente será conhecido no momento previamente determinado. O sigilo das propostas é consequência lógica do processo, pois, caso um licitante tenha acesso antecipado às propostas apresentadas pelos demais, certamente seria privilegiado, podendo manipular o resultado da licitação. O § 3º, do art. 3º, da Lei 8.666/93, declara que “a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”. A violação do sigilo das propostas ensejará a anulação do procedimento licitatório, além da tipificação do crime previsto no artigo 94: “Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - detenção de 02 (dois) a 03 (três) anos e multa”. 4.11. Adjudicação compulsória Adjudicar significa “atribuir ao adjudicatário o objeto ou a mercadoria postos em adjudicação; chamar a si; apropriar-se” (Larousse Dicionário da Língua Portuguesa). Bem, o significado da palavra nos fornece apenas uma dica sobre o princípio em estudo, mas, de uma forma geral, podemos definir a adjudicação como o ato pelo qual a autoridade competente atribui ao vencedor da licitação o seu objeto. O professor Hely Lopes Meirelles afirma que a Administração não pode, concluído o procedimento licitatório, atribuir o objeto da licitação a outrem que não o vencedor. “A adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo se este desistir expressamente do contrato ou o não firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda também que se abra nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior”. Afirma ainda o professor que, no entanto, “o direito do vencedor limita- se à adjudicação, ou seja, à atribuição a ele do objeto da licitação, e não ao contrato imediato. E assim é porque a Administração pode, licitamente, revogar ou anular o procedimento ou, ainda, adiar o contrato, quando ocorram motivos para essas condutas. O que não se lhe permite é contratar com outrem, enquanto válida a adjudicação, nem revogar o procedimento ou protelar indefinidamente a adjudicação ou a assinatura do contrato sem justa causa”. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 18 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 5. Margens de preferência Nos processos de licitação realizados pela Administração Pública, poderá ser estabelecida margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam às normas técnicas brasileiras. Essa “margem de preferência”, incluída pela Lei 12.349/2010, acabou relativizando o princípio da igualdade entre os participantes e a afirmação de que a licitação tem por objetivo contratar a proposta que seja mais “vantajosa” financeiramente para a Administração. Doravante, em virtude da alteração promovida no texto do art. 3º da Lei 8.666/1990, uma proposta pode ser definida como a “mais vantajosa” para Administração ainda que não apresente, necessariamente, o menor preço (mesmo nas licitações do tipo menor preço), se gerar benefícios indiretos e mediatos a longo prazo que garantam a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Exemplo: Se em determinada licitação para aquisição do “produto X“ for estabelecida margem de preferência de 10% (dez por cento) para os produtos nacionais, a proposta contendo produto estrangeiro será derrotada ainda que apresente valor até 10% (dez por cento) inferior. Assim, se o produto nacional for oferecido para a Administração Pública por R$ 109.000,00 e o estrangeiro por R$ 100.000,00, aquele deverá ser escolhido em razão da margem de preferência de 10% (dez por cento). A própria Lei 12.349/2010 encarregou-se de definir as expressões “produtos manufaturados nacionais” e “serviços nacionais”, conforme prevê o art. 6º, incisos XVII e XVIII, da Lei 8.666/1993: 1. Produtos manufaturados nacionais - produtos manufaturados, produzidos no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal; 2. Serviços nacionais - serviços prestados no País, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo federal. Além da margem de preferência “básica”, prevista no § 5º, art. 3º, da Lei 8.666/1993, a Administração Pública ainda poderá prever uma margem de preferência “adicional” para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, desde que essas duas margens de preferência, quando somadas, não ultrapassem o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros. Exemplo: suponhamos que a Administração Pública, interessada em adquirir determinado produto, tenha fixado margem de preferência básica de 10% (dez por cento) para os produtos manufaturados nacionais em relação aos produtos estrangeiros. Imaginemos, agora, que a Administração também decida fixar margem de preferência adicional para os produtos manufaturados nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 19 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br Nesse caso, qual será o percentual máximo de margem adicional que poderá ser fixado pela Administração Pública? É simples. O percentual máximo para produtos nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País será de 15% (quinze por cento), pois já existe margem básica fixada em 10% (dez por cento) e, nos termos do art. 3º, § 8º, da Lei 8.666/1993, a soma das duas margens não pode ser superior a 25% (vinte e cinco por cento). A margem de preferência básica será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos, que levem em consideração: I - geração de emprego e renda; II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduaise municipais; III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País; IV - custo adicional dos produtos e serviços; e V - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados. Para responder às questões da ESAF: A margem de preferência básica poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul – Mercosul. Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal. Ademais, com o objetivo de assegurar estrita obediência aos princípios da impessoalidade, moralidade e publicidade, dispõe o art. 3º, § 13, da Lei 8.666/1993, que será divulgada na internet, a cada exercício financeiro (uma vez por ano), a relação de empresas favorecidas em decorrência da fixação de margens de preferência, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas. Para responder às questões da ESAF: No Acórdão nº 693/2011, o plenário do Tribunal de Contas da União afirmou que a intenção do legislador, ao utilizar o vocábulo “poderá”, no parágrafo 5º, art. 3º, da Lei 8.666/1993, é a de conferir discricionariedade ao gestor de utilizar ou não a possibilidade de preferência por produtos e serviços nacionais em suas contratações, devendo evidenciar que a opção escolhida tem como premissa o interesse público e a conveniência do órgão, devidamente justificados. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 20 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações, independentemente de eventuais margens de preferência, terão como expressão monetária a moeda corrente nacional (Real), ressalvado o disposto no art. 42 da Lei 8.666/1993, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada. 6. Das Definições Sei que você já possui centenas de conceitos para “memorizar” no âmbito do Direito Administrativo. Entretanto, levando-se em conta as provas de concursos, aconselho que você acrescente todos os itens seguintes em sua lista de “fixação obrigatória”, pois são muito grandes as chances de você encontrar uma questão em prova. Para os fins previstos na Lei de Licitações e Contratos Administrativos, memorize as seguintes definições legais: I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta; II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico- profissionais; III - Compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente; IV - Alienação - toda transferência de domínio de bens a terceiros; V - Obras, serviços e compras de grande vulto - aquelas cujo valor estimado seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alínea "c" do inciso I do art. 23 desta Lei , isto é, superior a R$ 37.500.000,00; VI - Seguro-Garantia - o seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assumidas por empresas em licitações e contratos; VII - Execução direta - a que é feita pelos órgãos e entidades da Administração, pelos próprios meios; VIII - Execução indireta - a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes: CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 21 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br a) empreitada por preço global - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total; b) empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas; d) tarefa - quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais; e) empreitada integral - quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada; IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza; b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem; c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso; f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados; X - Projeto Executivo - o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT; CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------22 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas; XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente; XIII - Imprensa Oficial - veículo oficial de divulgação da Administração Pública, sendo para a União o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, o que for definido nas respectivas leis; XIV - Contratante - é o órgão ou entidade signatária do instrumento contratual; XV - Contratado - a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a Administração Pública; XVI - Comissão - comissão, permanente ou especial, criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes. XVII - produtos manufaturados nacionais - produtos manufaturados, produzidos no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal; XVIII - serviços nacionais - serviços prestados no País, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo federal; XIX - sistemas de tecnologia de informação e comunicação estratégicos - bens e serviços de tecnologia da informação e comunicação cuja descontinuidade provoque dano significativo à administração pública e que envolvam pelo menos um dos seguintes requisitos relacionados às informações críticas: disponibilidade, confiabilidade, segurança e confidencialidade. 7. Procedimentos O professor Edmir Netto de Araújo afirma que como todo ato administrativo decisório da Administração, a licitação se inicia pela autuação do respectivo procedimento. Este significa a formalização de atos (passos) em sequência lógica, em direção ao provimento administrativo visado, sendo por vezes denominado processo administrativo quando o contraditório é previsto em sua estrutura procedimental. O Tribunal de Contas da União, através da Súmula 177, deixou bem claro que “a definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 23 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação”. A doutrina majoritária divide a licitação em duas grandes fases: a interna, que se inicia com a abertura do procedimento administrativo, e a externa, que tem início com uma audiência pública, nas licitações cujos valores sejam superiores a R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais), ou com a publicação do edital ou envio da carta-convite, nos valores medianos e aqueles considerados de menor vulto. Apesar de não trazer em seu texto um “roteiro” licitatório, a Lei 8.666/1993 apresenta vários dispositivos que podem orientar o nosso estudo e facilitar o conhecimento das fases interna e externa da licitação. O artigo 43, por exemplo, apresenta um resumo das principais etapas da fase externa da licitação aplicáveis à concorrência e, no que couber, ao concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite, a saber: 1ª) abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação; 2ª) devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação; 3ª) abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos; 4ª) verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis; 5ª) julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital; 6ª) deliberação da autoridade competente quanto à homologação e à adjudicação do objeto da licitação. É importante destacar que as etapas apresentadas aplicam-se à concorrência e, no que couber, ao concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite. 7.1. Audiência Pública O artigo 39 da Lei 8.666/93 estabelece que sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a R$ 150.000.000,00 (100 vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea "c"), o processo licitatório será iniciado, CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 24 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados, sejam futuros participantes ou representantes da sociedade. Licitações simultâneas são aquelas com objetos similares e com realização prevista com intervalos iguais ou inferiores a 30 dias. Por outra via, consideram-se sucessivas duas licitações, quando, sendo semelhantes seus objetos, o edital de abertura da posterior seja publicado antes de 120 dias do término do contrato relativo à licitação anterior. A título de exemplo, destaca-se que no ano passado o DNIT (Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transporte) realizou audiência pública para discussão do processo licitatório da segunda etapa do “Plano Nacional de Pesagem”, através do qual serão instalados 157 Postos de Pesagem de Veículos – PPVs, com previsão de investimento de R$ 1 bilhão, sendo 94 postos dotados de equipamentos fixos e 63 bases para operação de equipamentos de pesagem móvel. Na audiência pública estiveram presentes representantes de aproximadamente 25 empresas, que fizeram questionamentos a respeito do processo licitatório e dos detalhes do edital de lançamento. 7.2. Edital O Edital é considerado a lei interna da licitação. Através dele a Administração Pública apresentará todas as regras para a aquisição de bens ou contratação dos serviços desejados, que deverão ser respeitadas na íntegra, sob pena de inabilitação (documentação) ou desclassificação (proposta comercial não aceita). O artigo 40 da Lei 8.666/93 estabelece que o edital contenha no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e otipo da licitação, a menção de que será regido por esta Lei, o local, o dia e a hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, além de indicar, obrigatoriamente, o seguinte: 1º) objeto da licitação, em descrição sucinta e clara; 2º) prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação; 3º) sanções para o caso de inadimplemento; 4º) local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico; CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 25 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 5º) se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido; 6º) condições para participação na licitação e forma de apresentação das propostas; 7º) critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos; 8º) locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto; 9º) condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais; 10) o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedada a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência; 11) critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; 12) limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas; 13) condições de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos; e) exigência de seguros, quando for o caso; 14) instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei; 15) condições de recebimento do objeto da licitação; 16) outras indicações específicas ou peculiares da licitação. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 26 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br Além disso, é importante destacar que o artigo 21 da lei estudada determina que os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição. Por último, informa ainda que o aviso publicado contenha a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação. 7.3. Antecedência mínima do edital A própria Lei de Licitações, em seu artigo 21, estabelece o prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento, que será de: I - quarenta e cinco dias para: a) concurso; b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; II - trinta dias para: a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior; b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior, ou leilão; IV - cinco dias úteis para convite. CURSO PREPARATÓRIO PARA O CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RFB PROF. FABIANO PEREIRA - DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 27 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br Assim, é necessário que a Administração publique os editais licitatórios ou envie as cartas-convites para os interessados com uma antecedência mínima, necessária para um estudo minucioso das regras do procedimento licitatório específico e para a elaboração de proposta que realmente possa atender às expectativas do ente licitante. Os prazos estabelecidos no artigo 21 serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas. Exemplo: Suponhamos que, após ter publicado o edital licitatório, a Administração tenha o interesse em promover uma alteração em seu texto, modificando o local de entrega das propostas do 2º para o 3º andar da sede do órgão licitante. Ora, nesse caso, a alteração promovida no edital não irá afetar em nada a formulação das propostas. Entretanto, caso o interesse da Administração seja alterar a quantidade de computadores que serão adquiridos, de 50 (cinquenta) para 100 (cem), será necessário realizar uma nova divulgação, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido. 7.4. Impugnação administrativa ao edital Qualquer cidadão ou participante do procedimento licitatório é parte legítima para impugnar edital de licitação quando este contrariar o texto da Lei 8.666/93 ou os princípios gerais do Direito Administrativo. Caso a impugnação seja feita por um cidadão qualquer, que não esteja partic ipando do procedimento licitatório, deverá ser efetuada até
Compartilhar