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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 6 Tema 01 Sócio Retirante O art. 10-A, CLT é mais um dos dispositivos novos da Reforma, o qual aborda a situação do “sócio retirante”. Ø O que é o sócio retirante? Este é o sócio que se retira, que se desliga de uma empresa, ou seja, o sujeito deixa de ser sócio da empresa. Sabe-se que, no processo do trabalho, aplica-se a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, ou seja, o sócio responde pelas dívidas da empresa da qual é sócio. Este é um tema que sempre gerou discussão na jurisprudência e na doutrina, a fim de que se soubesse até que ponto o sócio responderia; se responderia por períodos anteriores, por períodos posteriores ao seu desligamento; se haveria alguma limitação temporal com relação a isso. Pacificando essa discussão, trazendo segurança jurídica, a Reforma previu que o sócio retirante (aquele que se retira de uma empresa) responde subsidiariamente, ou seja, uma vez que se frustre à execução contra a empresa (que é o empregador, o devedor principal), o sócio será também executado. Ainda, o dispositivo previu uma ordem preferencial: 1º) Tentar-se executar o patrimônio da empresa (empregadora); 2º) Os sócios atuais, ou seja, os sócios que estão no contrato no momento em que a execução trabalhista está acontecendo; 3º) O sócio retirante. Reza o art. 10-A, CLT (atente-se para as partes sublinhadas, posto que são as mais importantes): Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência: Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 7 I - a empresa devedora; II - os sócios atuais; e III - os sócios retirantes. Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato. O primeiro ponto importante é que o sócio responde apenas com relação às dívidas trabalhistas do período em que figurou como sócio. Exemplo: o sócio retirante saiu da empresa em maio de 2017, no entanto, o trabalhador continua prestando serviços até 2018. O sócio não responderá por essa dívida futura, isto é, por dívida que a empresa ainda vai contrair, após o desligamento do sócio; o sócio só responde pelas dívidas pretéritas, pelas dívidas passadas, aquelas dívidas que já existiam quando o sócio se desligou. Logo, o sócio não responde pelas dívidas posteriores ao desligamento. Outro aspecto importante é a respeito da limitação temporal. O sócio somente vai responder pelas dívidas pretéritas, anteriores ao seu desligamento, se a ação trabalhista for ajuizada no período de até 02 (dois) anos após a AVERBAÇÃO da modificação do contrato (contrato social da empresa). Exemplo: a empresa limitada possui um contrato social que prevê os sócios. Diante da retirada do sócio, é feito um distrato parcial da sociedade, o qual deve ser levado a registro público, normalmente, na Junta Comercial. Portanto, é na Junta Comercial que este documento modificador do contrato social da empresa deverá ser averbado. A partir dessa averbação, conta-se os 02 (dois) anos, ou seja, depois da averbação na Junta, é que se começa o prazo de 2 (dois) anos para o trabalhador ajuizar a reclamação trabalhista e poder responsabilizar esse sócio. Importante destacar a ressalva feita no parágrafo único (situação de fraude). Esse dispositivo foi mal interpretado quando a Reforma ainda era um projeto de lei em trâmite na Câmara. Houve quem sustentou que esse dispositivo apresentava uma blindagem patrimonial, em que o sócio deixaria de responder. Porém, o professor afirma que não é isso que ocorre. Isto é um princípio geral de direito. Exemplo: laranja – o sócio faz um contrato social e transfere para um laranja, pessoa de sua confiança. Essa pessoa irá assinar pela empresa, mas, de fato, quem vai exercer a administração da empresa ainda será o próprio sócio. Trata-se, portanto, de um caso de fraude. Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 8 Uma vez comprovada a fraude nessa alteração contratual, o dispositivo, corretamente, prevê que, tanto o sócio, quanto o laranja, irão responder. Portanto, esse dispositivo a respeito do sócio retirante não se aplica em caso de fraude; esse dispositivo aplica-se para aquelas saídas, retiradas dos sócios do contrato social que não sejam fraudulentas, ilícitas. v SITUAÇÕES POSSÍVEIS NA PRÁTICA TRABALHISTA Suponhamos que, em todos os casos a serem analisados, o contrato de trabalho terá vigorado de janeiro de 2010 a janeiro de 2015. Dessa forma, será ajuizada uma reclamação trabalhista por esse empregado. Ø Diante disso, até onde vai a responsabilidade do sócio retirante em cada situação? 1ª) Sócio retirante “de fato”: Sócio retirante “de fato” é aquele que se desliga da empresa, faz o instrumento do contrato social se desvinculando daquela empresa, mas não averba essa modificação na Junta Comercial. Ou seja, essa desvinculação não é levada para o conhecimento de terceiros, configura-se como um “contrato de gaveta”. Esse contrato/modificação vincula os sócios, mas não possui eficácia perante terceiros, eficácia perante o trabalhador, posto que não fora averbado na Junta Comercial. Exemplo: sócio saiu da sociedade em 2012; na execução trabalhista, ele junta o “contrato de gaveta” alegando que se desligou da empresa em 2012, mas não averbou. Não importa. O sócio vai responder até 2015. Destaca-se que o sócio só responde quanto às dívidas existentes até o momento em que se desligar da empresa, mas desde que esse desligamento seja averbado; uma vez não sendo retirada averbada, o sócio responderá por todo o período, inclusive, o período posterior. Exemplo²: o sócio saiu em 2012, mas só averbou em 2014. Nesse caso, o sócio responderá até 2014. Essa retirada “de fato” não tem eficácia, não tem importância jurídica. 2ª) Ação trabalhista é ajuizada no prazo correto (02 anos após a averbação da retirada do sócio), mas o processo demora em sua tramitação. Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 9 Exemplo: o empregado trabalhou na empresa até janeiro de 2015, o sócio saiu da empresa em janeiro de 2016 e a reclamação trabalhista foi ajuizada em março de 2016. O sócio responde pelas dívidas da empresa, desde que a ação tenha sido ajuizada até 02 (dois) anos depois da averbação da sua saída. Nesse caso, em tese, o sócio poderá ser responsabilizado pelas dívidas até janeiro de 2018. Suponhamos que se trate de um processo demorado, com interposição de recurso ordinário, recurso de revista para o TST, recurso extraordinário para o Supremo, ou seja, é um processo que até chegar o trânsito em julgado, até chegar a hora de executar, já estamos em 2023. O sócio que saiu em janeiro de 2016 não poderá sustentar que somente está obrigado a responder pelos 02 (dois) anos seguintes. O que importa é a data em que foi ajuizada ação. A demora na tramitação do processo, seja por culpa do Judiciário ou não, pouco importa. O que importa é a data em que foi ajuizada ação; é assim que será deferido o marco de 02 (dois) anos. Logo, se a ação foi iniciada/ deflagrada dentro de 02 (dois) anos, o sócio responde. 3ª) Situação em que o contrato de trabalho permanece em vigor após a retirada do sócio. Exemplo: o reclamante trabalhou de 2012 até janeiro 2017, contudo, em janeiro de 2016, o sócio, na Junta Comercial, averbou a sua saída, de forma que responderá por créditos trabalhistas de 2012 até janeiro de 2016. O salário de fevereiro de 2016, o aviso-prévio,as horas extras que o empregado prestou a partir de fevereiro 2016 não poderão ser cobradas do sócio; se o sócio averbou a sua retirada na Junta Comercial, não tem como ser imputado a dívidas seguintes, salvo em caso de fraude, conforme já ressalvado. Não sendo caso de fraude, o sócio terá essa limitação temporal. 4ª) Novos sócios. Reza o art. 1.025 do Código Civil: “Art. 1.025. O sócio, admitido em sociedade já constituída, não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão”. Uma pessoa quando ingressa para ser sócio de uma sociedade empresária, esse novo sócio responde por todas as dívidas daquela sociedade, ainda que anteriores. Exemplo: empregado trabalhou na empresa de janeiro de 2010 a janeiro de 2015; o sócio ingressou na empresa em 2017. Esse novo sócio responderá por eventual dívida desse trabalhador que laborou de 2010 a 2015. Isso acontece porque, quando o sujeito ingressa para ser sócio de uma empresa, este assume todo o passivo anterior. Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 10 Importante não confundir: o passivo posterior à averbação não é de responsabilidade do sócio. Exemplo: sócio se desligou em 2019; o trabalhador laborou em 2020. Nesse caso, o sócio não responde pelo futuro; a partir de quando houve a averbação da modificação do contrato social, o sócio não responde mais. Contudo, o sócio responde pelo passado. Exemplo: dívida de 1980, podendo ser dívida de 30 anos, isso pouco importa. O sujeito que ingressa como sócio em uma empresa assume todo o passivo trabalhista. Perceba que essa modificação trazida pela Reforma é salutar, positiva, trazendo segurança jurídica e acolhendo o entendimento que vinha sendo majoritário na doutrina e na jurisprudência. Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 11 Tema 02 Prescrição Ordinária e Intercorrente Percebam o art. 11, §3º, e art. 11-A, ambos da CLT, com a nova redação feita pela Reforma Trabalhista. Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. § 3º. A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos. (NR) O art. 11, §3º, CLT prevê a interrupção da prescrição pelo ajuizamento de uma reclamação trabalhista. Isso é ponto pacífico, não havendo discordância quanto ao tema. Contudo, o detalhe desse dispositivo é o termo “SOMENTE”. Esse dispositivo nos permite entender que a prescrição somente será interrompida por meio da reclamação trabalhista. Ø O que acontece com o “protesto interruptivo”? Não se está falando a respeito de protesto em audiência. Exemplo: o juiz profere uma decisão em audiência e a parte protesta. Não é essa hipótese. Trata-se do protesto interruptivo da prescrição, que é uma ação, geralmente, movida pelo Sindicato. O Sindicato da categoria profissional ajuíza uma ação interruptiva; um protesto; uma ação que possui natureza cautelar para interromper a prescrição. Alguém poderia entender que somente a reclamação trabalhista irá interromper a prescrição. Porém, esse entendimento, na perspectiva do professor, não é o mais adequado. O professor entende que esse dispositivo quis trazer realmente a situação da interrupção pela reclamação trabalhista, sem excluir o protesto interruptivo, o qual é uma praxe na Justiça do Trabalho. Portanto, esse dispositivo pode ser interpretado da seguinte forma: o protesto interruptivo não deixa de ser uma ação; o protesto é uma ação judicial movida pelo Sindicato para interromper a prescrição. Diante disso, é possível considerar que o protesto é uma Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 12 espécie de reclamação trabalhista – segundo o professor, essa é a interpretação mais adequada. Logo, deve-se compreender que não é apenas a reclamação trabalhista típica que interromperá a prescrição, mas também, o chamado protesto interruptivo ajuizado pelo sindicato. A situação mais polêmica desse ponto da Reforma é quanto ao art. 11-A, o qual trata da prescrição intercorrente. Prescrição intercorrente é aquela que se dá no curso do processo, no curso da execução; Exemplo: existência de um processo em trâmite, em que se dá a prescrição no curso do processo. O TST, por meio da Súmula 114, possuía entendimento no sentido de que não se aplicaria a prescrição intercorrente no Processo do Trabalho: Súmula nº 114 do TST. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente. Em contrapartida, o STF, na Súmula 327, dizia que: “O Direito Trabalhista admite a prescrição intercorrente.” Veja que são entendimentos do TST e do STF em sentido contrário, o que, por si só, já demonstra a polêmica do tema, o qual gerava muita controvérsia e ainda, pode gerar, mesmo com a Reforma. Reza o art. 11-A, CLT: Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos. O referido dispositivo sustenta que a prescrição intercorrente se aplica no prazo de 02 (dois) anos. Sabe-se que a prescrição do Direito do Trabalho, prevista no art. 7º, XXIX, CF, acontece no prazo de 05 (cinco) anos durante a fluência do contrato de trabalho e 02 (dois) anos após a extinção desse contrato, ou seja, a própria CF prevê um prazo de 05 (cinco) anos quando o contrato de trabalho estiver vigente. Prescrição é algo que fulmina o direito, que aniquila o direito do trabalhador. CF, art. 7º, XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 13 Ø Diante disso, é possível que uma lei infraconstitucional (a Reforma Trabalhista) reduza o prazo prescricional? É possível ter um posicionamento em sentido afirmativo. Contudo, ao que parece, o posicionamento amplamente majoritário será em sentido negativo. Uma lei ordinária não pode reduzir prazo prescricional previsto na CF; se assim o fizer, é prevista uma situação de aniquilação de um direito trabalhista específico, em prazo não desejado pela própria CF. Dessa forma, em interpretação sistemática, a prescrição intercorrente acontece no prazo de 02 (dois) anos, desde que o contrato de trabalho tenha sido extinto. Vislumbra-se, inclusive, que essa será a interpretação a majoritária. Sabe-se que existem reclamações trabalhistas, embora não usuais, de empregados com contrato vigente. O sujeito continua trabalhando na empresa e ajuíza reclamação trabalhista; mesmo em sede de execução, o empregado continua trabalhando na empresa. Nessas hipóteses, na visão do professor, não é possível aplicar os 02 (dois) anos. A lei, aparentemente, não distingue se o contrato está extinto ou não. Contudo, o intérprete precisa fazer a distinção, considerando, portanto, que o prazo de 02 (dois) anos pressupõe que o contrato de trabalho esteja extinto; se o contrato de trabalho estiver em vigor, o prazo será de 05 (cinco) anos. O §1º, aparentemente, segue linha que prevalecia na doutrina, recorrente em muitos julgados. § 1º. A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução. A prescrição intercorrente, a prescrição na execução, acontece quando o exequente, o credor trabalhista, precisa tomar uma providência, mas fica inerte. Sabe-se que a prescrição pressupõesempre inércia. Se o credor está ativo, está cobrando o crédito, não é possível falar em prescrição, justamente, porque não se tem inércia, que é o pressuposto, o fundamento básico na prescrição. Exemplo: o exequente é intimado a apresentar cálculos, contudo, este não o faz; ou, quando se tratar de liquidação por artigos, em que o juiz do trabalho determine que o exequente forneça documento que está em sua posse, mas não o faz. Diante disso, muitos autores entendiam que, nas situações específicas, em que o credor fica inerte, seria possível aplicar a prescrição intercorrente. Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 14 A Reforma, aparentemente, sufragou esse entendimento, posto que a fluência do prazo prescricional se inicia quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução. Exemplo: determinação para apresentação de cálculos, e o credor se mantém inerte; a partir desse momento, inicia-se o prazo de 02 (dois) anos prescricional (prazo da prescrição intercorrente). A dúvida relacionada ao tema, a qual não fora solucionada pela Reforma, diz respeito à situação de ausência de bens penhoráveis. Esse tema é bastante tormentoso na doutrina e na jurisprudência, inclusive, há confronto da Instrução Normativa 39/2016 com o CPC, art.921, §§4º e 5º e 924, V. Em caso de ausência de bens penhoráveis, a execução fica suspensa. Exemplo: trabalhador tem um crédito a receber no valor de R$10mil, mas não encontra patrimônio da empresa, nem do sócio. Ø Nessas situações em que o executado/réu não tenha bens, aplica-se a prescrição intercorrente? Essa discussão sempre existiu no Processo do Trabalho e, na visão do professor, continuará a existir, posto que a Reforma não foi clara. A Reforma apresentou que o prazo prescricional inicia quando o exequente deixa de cumprir a determinação judicial no curso da execução. Ø Contudo, se a execução fica suspensa em virtude da ausência de bens do executado, é possível falar em inércia do credor/ trabalhador? Esta é a discussão, o grande tormento, o qual a Reforma não deixou clara, existindo diversas interpretações: 1ª) Sendo determinado que o exequente apresente bens possíveis de serem penhorados e não o fazendo, seria caso de inércia, posto que o trabalhador estaria deixando de cumprir determinação judicial. 2ª) Contudo, a crítica que pode ser feita, o que dá margem ao segundo posicionamento, é a respeito das situações em que o trabalhador pode alegar ao juiz que não indica nenhum bem penhorável pelo fato de o executado não possuir bens; o executado está falido, não possui patrimônio. Ø Nessa hipótese, será que o trabalhador, dessa forma, está deixando de cumprir a determinação judicial? Este questionamento não foi solucionado pela Reforma. Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 15 Os artigos 921, §§4º e 5º e 924 do CPC, preveem que, se o réu/executado, no Processo Civil, não possui bens penhoráveis, o processo será arquivado e suspenso até que se encontrem bens. Art. 921. Suspende-se a execução: III - quando o executado não possuir bens penhoráveis; § 1º. Na hipótese do inciso III, o juiz suspenderá a execução pelo prazo de 1 (um) ano, durante o qual se suspenderá a prescrição. § 2º. Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano sem que seja localizado o executado ou que sejam encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos. § 3º. Os autos serão desarquivados para prosseguimento da execução se a qualquer tempo forem encontrados bens penhoráveis. § 4º. Decorrido o prazo de que trata o § 1o sem manifestação do exequente, começa a correr o prazo de prescrição intercorrente. § 5º. O juiz, depois de ouvidas as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição de que trata o § 4o e extinguir o processo. Art. 924. Extingue-se a execução quando: V - ocorrer a prescrição intercorrente. Pelo CPC, uma vez suspenso o processo, pela ausência de bens penhoráveis, inicia-se o prazo da prescrição intercorrente, ou seja, no Processo Civil, está pacificado que, diante do fato de o executado não ter bens, o processo será suspenso e terá início o prazo da prescrição intercorrente. A CLT poderia ter previsto desta forma, mas não o fez, de modo que o regramento não ficou claro a respeito. Diante disso, o professor visualiza que esse tema continuará a apresentar discussão e controvérsia na doutrina e na jurisprudência. Há quem sustente que a prescrição intercorrente será aplicada, mesmo no caso de não existir bens penhoráveis; enquanto outros podem sustentar o contrário, posto que o texto se mostrou ambíguo nesse ponto. Por fim, temos a prescrição de ofício, disposta no art. 11-A, §2º, CLT: § 2º. A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição. A Reforma está prevendo que a prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício, ou seja, sem requerimento do executado. Crítica: prescrição não se declara, prescrição é pronunciada. Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 16 Ø Quando o dispositivo afirma que a prescrição intercorrente pode ser declarada de ofício, também quer dizer a respeito da prescrição ordinária, a prescrição na fase de conhecimento? O TST entende, pacificamente, que a prescrição de ofício não se aplica no Processo do Trabalho. A lei pode mudar esse panorama. Contudo, a disposição prevista está dizendo quanto à prescrição intercorrente. Portanto, observa-se mais um ponto, que, na visão do professor, existirá controvérsia. Aqueles que sustentarem que o TST está correto afirmarão que a lei entende que a prescrição intercorrente será de ofício. Isto é, a lei poderia ter previsto a situação quanto à prescrição ordinária, de modo que, se não o fez, é porque pretende que se continue vigendo o entendimento do TST, no sentido de que a prescrição ordinária não se aplica de ofício. Em contrapartida, quem quiser sustentar que o TST está errado e que, portanto, a prescrição ordinária também poderia ser pronunciada de ofício, sustentará que a lei está regulamentando o tema prescrição. Portanto, por mais que exista a subdivisão e classificação em prescrição intercorrente e ordinária, a prescrição é um instituto unitário e, se a lei admite que a prescrição intercorrente (no curso da execução) seja pronunciada de ofício, assim também o pode ser a prescrição ordinária. Observa-se um argumento bom a respeito, posto que, se já existe um título executivo judicial, já existe uma sentença com trânsito em julgado. Mesmo assim, o juiz pode pronunciar de ofício a prescrição intercorrente, com muito mais razão, o pode fazer (pronunciar a prescrição de ofício) na fase de conhecimento, posto que sequer existe título executivo judicial com trânsito em julgado. Dito isso, esse dispositivo não é satisfatório. Isso porque o art. 11-A, CPC apresenta ambiguidade com relação: 1) ao prazo de 02 (dois) anos ou 05 (cinco) anos; 2) com relação à situação de ausência dos bens penhoráveis; 3) saber se a prescrição ordinária pode ser pronunciada de ofício ou não, pelo juiz do trabalho. Esse dispositivo, a pretexto de trazer segurança, na verdade, mostra-se bastante confuso e ambíguo, do qual gerará conflitos na jurisprudência e na doutrina. Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 17 Tema 03 Arbitragem Este é um tema muito polêmico, que sempre gerou muita discussão em doutrina e jurisprudência a respeito da possibilidade ou não, da arbitragem no Processo do Trabalho. Muitos dos argumentos apresentados de forma contrária são no sentido de que o Direito do Trabalho é um direito indisponível, irrenunciável pelo trabalhador. A arbitragem é uma espécie dejulgamento, um método de solução extrajudicial de conflito, de modo que, prever a arbitragem no Processo do Trabalho, no Brasil, é uma situação, potencialmente, intensa de violar o acesso à justiça. Isso porque, uma vez prevista a instituição da arbitragem, aquela matéria não pode ser levada ao poder judiciário; uma vez que as partes convencionem pela arbitragem, aquele litígio não poderá ser julgado pelo Judiciário. Diante disso, é preciso considerar a hipossuficiência do trabalhador. O trabalhador é hipossuficiente, normalmente, estando em situação de inferioridade no plano econômico e jurídico; geralmente, o empregador é quem detém maior conhecimento e, principalmente, é quem dita as regras do contrato de trabalho (poder diretivo do empregador), enquanto que o empregado é subordinado, cumpre ordens do empregador. Nesse panorama, seria muito fácil para o empregador colocar uma cláusula de arbitragem no contrato de trabalho do empregado, de modo que, qualquer conflito seria levado para o árbitro e não, para o Poder Judiciário. Explicada, pois, a cautela que sempre existiu e o fundamento do entendimento majoritário que sustentava que não se aplicava a arbitragem no Processo do Trabalho. Entretanto, alguns autores e juízes, entendiam que, em se tratando de altos empregados, poderia haver a previsão da arbitragem. O conceito de alto empregado é fluido, o que, geralmente, dá margem a diversas interpretações. Porém, em síntese, diz respeito ao grande executivo, ao diretor de uma empresa, a um gerente com cargo alto, enfim, a pessoas que tenham capacidade econômica maior, que recebam salários maiores, e que possuam maior capacidade de compreensão. Seriam, pois, empregados que estariam em plano de igualdade com a empresa, que estariam pareados com a mesma, não havendo a hipossuficiência, tampouco essa grande subordinação ao poder diretivo do empregador. Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 18 Contudo, a Reforma, no art. 507-A, passou a prever a possibilidade da arbitragem, aparentemente, na linha do alto empregado, muito embora seja criticado: Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. A título de informação, o teto do benefício do INSS, atualmente, é de R$ 5.531,00. Logo, o dobro desse valor é em torno de R$ 11mil reais. O dispositivo prevê que, se o empregado ganhar mais que R$ 11mil reais, pode ser pactuada a arbitragem para o mesmo. Pode-se pensar que uma pessoa que ganhe R$ 11mil reais não é alto empregado, o que concorda o professor, posto que, em sua visão, um alto empregado, um executivo, um grande gerente, não receberá esse valor, ainda mais na realidade brasileira. Contudo, essa foi a opção do legislador. Dito isso, o professor ressalta críticas a serem feitas a esse dispositivo: o art. 507-A, CLT está falando a respeito da cláusula compromissória de arbitragem. De início, é preciso distinguir algumas situações. A convenção de arbitragem é, tanto a cláusula compromissória, quanto o compromisso arbitral. A cláusula compromissória é à antes do litígio; antes que haja o conflito de interesses, as partes pactuam que, em eventual conflito (previsão antecipada), o mesmo será julgado por um árbitro. O compromisso arbitral é à depois do litígio; as partes estão em desavenças com relação à matéria e querem resolver o conflito, optando por levar esse conflito já surgido para o árbitro. Diante disso, há incongruência no dispositivo. O art. 507-A trata de cláusula compromissória (fixada antes de existir o conflito, uma lide). Exemplo: empregado e empregador firmam contrato de trabalho, dispondo nesse instrumento que, se existir eventual lide, o litígio será julgado por um árbitro, podendo, inclusive, prever quem será; as partes retiram do Poder Judiciário a possibilidade de apreciação do conflito. Contudo, a incongruência é quanto à condição de: “desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa”. No estudo do Professor, esse dispositivo fora inspirado em decisões do Superior Tribunal de Justiça e, com relação à arbitragem no direito do consumidor. O STJ sempre foi muito cauteloso em admitir a arbitragem no Direito do Consumidor, posto que o consumidor é a parte hipossuficiente Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 19 (assim como o trabalhador – visualiza-se a aproximação entre o Direto do Consumidor e o Direito do Trabalho). O STJ sempre foi cauteloso, pois sabia que, sendo o fornecedor uma grande empresa, tem condições de impor cláusulas sem que o consumidor tenha como discuti-las; em regra, o consumidor e o fornecedor não estão em plano de igualdade, da mesma forma que o empregador e o trabalhador também não estão. O STJ entende que pode haver previsão de cláusula compromissória no contrato de consumo (antes de existir o litígio), contudo, isso não pode impedir o consumidor de acessar o poder judiciário. “a cláusula compromissória só virá a ter eficácia caso este aderente venha a tomar a iniciativa de instituir a arbitragem, ou concorde, expressamente, com a sua instituição;” [...] “os autos revelam contrato de adesão de consumo em que fora estipulada cláusula compromissória. Apesar de sua manifestação inicial, a mera propositura da presente ação pelo consumidor é apta a demonstrar o seu desinteresse na adoção da arbitragem [...]” (REsp 1.189.050/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TUMA, julgado em 01/03/2016, DJe 14/03/2016). Ou seja, seria uma opção do consumidor. O consumidor teria a opção de ajuizar uma ação contra o fornecedor ou de resolver a questão na arbitragem. A cláusula compromissória só terá eficácia (possibilidade de produção de efeitos) caso o aderente tome a iniciativa de instituir a arbitragem. O aderente no referido julgado é o consumidor; assim, se o consumidor quiser, este pode optar pela arbitragem ou pelo Poder Judiciário, a iniciativa é do consumidor. A situação da concordância expressa da arbitragem é aquela em que o fornecedor leva a questão a juízo e o consumidor, em sua defesa, concorda expressamente (não tacitamente – o silêncio não vale para o STJ) com a arbitragem. Observe que a disposição da lei da Reforma Trabalhista é deveras semelhante aos próprios termos utilizados pelo STJ. Por essa razão, claramente, observa-se que esse dispositivo está inspirado em posicionamentos do Superior Tribunal Justiça. Ø O empregado, por ser contratado, tem possibilidade de discordar da imposição da arbitragem? Caso isso aconteça, a empresa não contratará o empregado, posto que as partes envolvidas não estão em nível de igualdade; o empregado não possui margem de negociação, não possui liberdade. Caso o empregado seja um alto executivo, observa-se uma negociação pareada e não, uma subordinação, de modo que seria possível admitir a arbitragem. Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 20 No entanto, em se tratando de um empregado comum, este não estaria em condições de discutir. A conclusão que se tem, embora isso não esteja expresso no dispositivo, é de que as partes podem prever a arbitragem, mas a cláusula compromissória somente será eficaz se o empregado optar, livremente, por levar a questão para o árbitro. Caso o empregado opte por levar a questão para o judiciário, para a Justiça do Trabalho, não é possível sustentar que a cláusula de arbitragem/ a cláusula compromissória impossibilite a análise pelo poder judiciário. Trata-se de uma opção do empregado, assimcomo, é uma opção do consumidor. Se o consumidor é hipossuficiente e se o trabalhador também é hipossuficiente, o raciocínio é o mesmo - iniciativa do empregado. Essa é a interpretação dada pelo professor para o art. 507-A, CLT. A arbitragem somente será possível se o próprio empregado, por sua livre e espontânea vontade, sem qualquer vício de consentimento, erro, dolo ou coação, optar pela arbitragem. Nessa situação, será possível, desde que seu salário seja superior a duas vezes o teto do INSS, atualmente, superior a R$11mil reais. Frisa-se a interpretação do professor, a partir dos termos da lei, entendendo que esta não foi clara nesse ponto, sendo passível de críticas, justamente, por falar em cláusula compromissória (expressão com sentido técnico muito preciso/ estabelecido no direito brasileiro). Além disso, trata de cláusula compromissória por inciativa do empregado, sendo que este nunca teria iniciativa em cláusula compromissória, quer dizer, em pacto anterior à própria ocorrência do litígio. Ao contrário, o empregado pode ter iniciativa, mas somente após a ocorrência do mesmo. Diante disso, é preciso que se interprete essa locução, “desde que por iniciativa do empregado” com referência a um litígio já surgido. Este é um tema novo e que ainda gerará muita discussão, pois trata-se de um dispositivo ambíguo. Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 21 Tema 04 Acordo Extrajudicial A Reforma inovou ao prever a competência das Varas do Trabalho para decidir quanto à homologação de acordo extrajudicial em matéria de competência da Justiça do Trabalho. Passa a ser permitida, portanto, a chancela judicial de acordos firmados diretamente pelas partes da relação de trabalho fora âmbito do Poder Judiciário. O dispositivo não estabelece qualquer restrição temporal: assim, o acordo pode ser firmado e homologado no curso do contrato de trabalho, ou após sua extinção. Em geral, a jurisprudência sempre foi muito refratária à ideia de acordo extrajudicial, posto que a situação típica do empregado, no Brasil, é de hipossuficiência (tem dificuldade financeira e, até mesmo, de compreensão de alguns aspectos jurídicos). Muitas vezes, no cenário anterior à Reforma, empregado e empregador faziam acordo fora de juízo, combinando entre si alguma questão. O empregador poderia abusar dos seus poderes e conhecimento na confecção do acordo e dispor que o empregado dava quitação total pelo contrato de trabalho, ou seja, o empregado não poderia reclamar em Juízo nenhuma outra parcela. Por sua vez, o empregado, por não compreender o que estava assinando, ou até mesmo que compreendesse, mas diante da situação de necessidade e hipossuficiência financeira, acabava aceitando firmar o acordo para receber parcelas como as verbas rescisórias. Isso porque o empregador poderia condicionar o pagamento das verbas rescisórias à assinatura do acordo dando ao empregador quitação plena, total e irrestrita. Claramente, trata-se de situação que pode gerar embaraços no acesso à justiça pelo trabalhador. O empregado, nesse caso, estaria impossibilitado de acessar o Poder Judiciário, por força de um acordo feito fora de juízo, sem a presença de nenhuma autoridade estatal a fim de verificar, eventualmente, a renúncia injustificada de direitos e outras situações de abuso. Por tal motivo é que, na doutrina e na jurisprudência, sempre se teve muita cautela quanto à homologação de acordo extrajudicial; alguns até a admitiam, mas o juiz precisava ter vários cuidados com relação ao acordo. De outro lado, havia opiniões no sentido de ser incabível a celebração e homologação de acordos extrajudiciais, em virtude do caráter cogente (obrigatórios) das normas trabalhistas. A previsão de competência trazida pela Reforma no art. 652, f, apresenta pontos positivos: Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 22 - (i) desestimula as lides simuladas: tem-se por lides simuladas aquelas lides que não existem, em que as partes simulam que estão litigando, que estão em confronto, mas, na verdade, só visam à celebração de acordo. Exemplo: empregado ajuíza reclamação trabalhista, em que, tanto empregado, quanto empregador, comparecem em audiência, e realizam acordo no processo apenas para ter a homologação/ chancela judicial, e a segurança jurídica daí decorrente. O acordo extrajudicial homologado judicialmente possui força de coisa julgada (aí está, portanto, o mérito do dispositivo); ou seja, o acordo feito pelo patrão e o empregado, de forma extrajudicial, levado à homologação pelo Juiz do Trabalho, apresenta o mesmo valor que uma decisão judicial com trânsito em julgado e não pode ser modificado, ressalvada a possibilidade de ação anulatória nos termos da lei; - (ii) redução da litigiosidade: reduz o número de ações instauradas; as ações ajuizadas serão aquelas em que realmente exista o conflito. - (iii) aumento da segurança jurídica: as partes sabem que a homologação do acordo extrajudicial estabilizará sua situação jurídica, diante da formação de coisa julgada material. Contudo, há ponto negativo digno de nota: risco de utilização do Poder Judiciário como órgão homologador de rescisões de contrato de trabalho. A Reforma Trabalhista extinguiu a previsão de homologação de rescisão do contrato de trabalho pelo sindicato ou Ministério do Trabalho (CLT, art. 477). O objetivo da previsão legal de homologação era proteger o empregado, garantindo o mínimo de segurança jurídica às partes na extinção do contrato de trabalho. Caso seja feita amplamente a homologação de acordos extrajudiciais, na prática, pode- se ter a substituição do órgão homologador, que antes era o sindicato ou Ministério do Trabalho, e a partir da Reforma passaria a ser o Poder Judiciário Trabalhista. Além disso, a homologação judicial é muito mais segura, principalmente, para o empregador, em função da eficácia de coisa julgada material. No entanto, não se pode admitir que o Poder Judiciário passe a atuar como órgão homologador das rescisões, tal como lhe tivesse sido transferida a competência que antes era do Sindicato e do Ministério do Trabalho. Esse é o grande risco dessa nova previsão do art. 652, f. Art. 652. Compete às Varas do Trabalho: f) decidir quanto à homologação de acordo extrajudicial em matéria de competência da Justiça do Trabalho. Recomendável, portanto, que haja muita cautela por parte dos Juízes do Trabalho no que tange à homologação de acordos extrajudiciais. Nesse contexto, duas soluções (não excludentes) despontam para evitar a utilização da Justiça do Trabalho como órgão homologador de rescisões de contrato de trabalho: condenação em despesas processuais e recusa de homologação em determinadas hipóteses. Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 23 Assim, jamais se deve isentar do pagamento de custas uma situação de homologação de acordo extrajudicial; se as partes optam por levar o acordo para homologação pelo Poder Judiciário, deverão arcar com as custas e demais despesas do processo. As custas incidirão na razão de 2% (dois por cento) sobre o valor do acordo homologado e, se de outra forma não for convencionado, o seu pagamento caberá em partes iguais aos litigantes (CLT, art. 789, caput e §3º).1 Ademais, os Juízes devem ser rigorosos na avaliação da discriminação das parcelas sujeitas à incidência de contribuições previdenciárias e fiscais, de modo a não lesar a Fazenda Pública e não beneficiar financeiramente aqueles que optam por levar ao Judiciário a homologação de acordo extrajudicial (CLT, art. 832, §3º).2 A cobrança das custas e o rigor na discriminação das parcelas fiscais e previdenciárias, se não constituir desestímulo efetivo ao ajuizamento de ações de homologação de acordos extrajudiciais, no mínimo nãoirá causar o efeito reverso consistente em se estimular a desnecessária submissão das rescisões de contrato de trabalho ao Judiciário. Não é pertinente a cobrança de honorários advocatícios sucumbenciais, já que a homologação de acordo extrajudicial é procedimento de jurisdição voluntária em que não haverá vencidos ou vencedores. Contudo, a necessidade de que cada parte pague honorários contratuais ao respectivo advogado deve contribuir para que se evite a submissão indiscriminada de rescisões contratuais à Justiça do Trabalho. No atual cenário legislativo, é inviável - por falta de previsão legal - a punição por litigância de má-fé ou ato atentatório à dignidade de jurisdição caso o Juiz do Trabalho deixe de homologar o acordo por considerá-lo fraudulento. Eventualmente, a situação pode autorizar a intervenção do Ministério Público do Trabalho ou do Ministério Público Federal, 1 Art. 789 - Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e serão calculadas: I – quando houver acordo ou condenação, sobre o respectivo valor; (...) 3º - Sempre que houver acordo, se de outra forma não for convencionado, o pagamento das custas caberá em partes iguais aos litigantes. 2 § 3º - As decisões cognitivas ou homologatórias deverão sempre indicar a natureza jurídica das parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado, inclusive o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição previdenciária, se for o caso. Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 24 caso se constate a prática de crimes ou a violação a direitos individuais ou sociais indisponíveis, no bojo de procedimento de homologação de acordo extrajudicial. De lege ferenda, seria interessante que o legislador estabelecesse a possibilidade de aplicação de sanções processuais para os casos em que se deixasse de proceder a homologação em virtude da existência de vício no acordo extrajudicial submetido ao Judiciário. Tal previsão teria o potencial de inibir o ajuizamento de petições de homologação de acordo em hipóteses de fraude ou de acordo inválido. Além disso, deve-se atentar para as situações em que o Juiz do Trabalho pode se recusar a homologar acordo extrajudicial. Sobre o tema, importante observar a Súmula 418 do TST, que estipula ser a homologação de acordo faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança. A redação da Súmula é passível de crítica, pois dá a entender que o juiz seria livre para homologar ou não homologar acordo extrajudicial. O verbete foi alterado pelo TST para se adequar ao CPC/15. Antes dessa alteração, a Súmula previa também que a concessão ou o indeferimento de liminar igualmente seriam faculdades do juiz. Ora, o juiz não tem opção, não tem faculdade, não tem juízo de conveniência e oportunidade para deferir ou indeferir a liminar a seu bel-prazer, a seu querer. O mesmo raciocínio vale para a homologação de acordo judicial ou extrajudicial. De fato, a função jurisdicional não comporta a realização de juízos discricionários de conveniência e oportunidade. Ao contrário, o juiz pode e deve deixar de homologar um acordo caso exista situação de risco, de fraude, entre o empregado e o empregador para prejudicar terceiros, de acordo altamente lesivo ao trabalhador, em que está renunciando direitos líquidos e certos sem qualquer justificativa plausível. Nessas situações, o juiz deve portar-se com cautela e não homologar o acordo. Trata- se, portanto, de dever, e não de faculdade. Repisa-se que homologação de acordo não é faculdade do juiz, assim como a concessão/não da tutela antecipada. No caso da tutela antecipada, se estiverem presentes os requisitos legais (fumus boni iuris e periculum in mora), o juiz tem o dever de conceder; se não tem os requisitos presentes, o juiz tem o dever de não conceder. Não existe liberdade na apreciação judicial. Logo, ainda que a Súmula 414 fale em “faculdade”, não é disso que se trata na realidade. O juiz deve se recusar a homologar acordo extrajudicial quando houver situação de fraude; de acordo lesivo ao trabalhador; situação em que haja direitos que estão sendo renunciados. Exemplo: faz-se um acordo em que o empregador pagará as verbas rescisórias do empregado, mas o trabalhador renuncia a outras parcelas ou direitos (tais como indenização por danos morais, adicional de periculosidade etc.) que, eventualmente, possua, sem que Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 25 haja qualquer controvérsia quanto à modalidade de ruptura do contrato de trabalho (justa causa, dispensa imotivada etc.) ou quanto à solvabilidade da empresa. Observe-se que se trata de acordo sem fundamento, altamente lesivo. As verbas rescisórias são direitos líquidos e certos, de modo que, havendo dispensa imotivada, sem justa causa, o empregado deve receber o aviso-prévio, o 13º salário, férias, FGTS com 40%. Diante disso, não faria sentido o Juiz do Trabalho homologar acordo extrajudicial referente ao pagamento das verbas rescisórias, sendo que existe cláusula em que o empregado renuncia a qualquer outro direito, dá quitação total com relação ao contrato de trabalho. Nessas situações, o juiz possui o dever de não homologar esses acordos prejudiciais ou fraudulentos. Não se trata, portanto, de faculdade, mas sim, de dever, sendo que a negativa em homologar deve ser fundamentada, ou seja, o juiz precisa expor os fundamentos. Assim, conclui-se que a previsão do art. 652, f, CLT possui, potencialmente, efeitos positivos, contudo, deve ser aplicado com cautela em virtude dos inúmeros riscos decorrentes. Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 26 Tema 05 Jurisdição Voluntária v PROCEDIMENTO DA HOMOLOGAÇÃO EM JUÍZO DO ACORDO EXTRAJUDICIAL O procedimento de homologação de um acordo extrajudicial (acordo feito fora do juízo e levado à homologação pelo juiz), é um procedimento de jurisdição voluntária. Destaca-se que Jurisdição voluntária é um contraponto para a chamada “jurisdição contenciosa”. O contencioso é aquilo visto no dia a dia perante os tribunais (lides, conflitos entre trabalhador e empregador), processos em que há conflito de interesses, em que se configuram a chamada “lide”. Essa é a noção de jurisdição contenciosa, que se contrapõe à noção de jurisdição voluntária. Muitos autores afirmam que a expressão “Jurisdição voluntária” é equivocada, posto que não é jurisdição, tampouco voluntária. Não seria voluntária porque os cidadãos não teriam a opção de levar o acordo para homologação pelo juiz, buscando determinado efeito previsto pela ordem jurídica; não haveria essa facultatividade, essa liberdade dos cidadãos. Em virtude disso, muitos sustentam que a “jurisdição voluntária” não seria voluntária. Além disso, também sustentam que não é jurisdição porque o significado da palavra jurisdição é dizer o direito, julgar o conflito de interesses. Diante disso, os autores mais clássicos sustentam que, na chamada jurisdição voluntária, o juiz exerce uma atividade administrativa, ou seja, não seria uma atividade jurisdicional, mas uma administração privada de interesses públicos. Exemplo: um órfão, menor de idade, recebeu por herança um bem imóvel; o menor pode vender/alienar esse imóvel, contudo, a fim de que esse negócio se concretize, é preciso que o menor leve sua pretensão ao juizcompetente, para que haja a homologação judicial; essa questão é resolvida por meio de um procedimento de jurisdição voluntária, posto que não existe conflito, o menor somente quer vender o imóvel e comprar outro bem. Nessa situação, a lei (o que evidencia também a falta do caráter voluntário, facultativo) exige que o menor, por meio dos seus representantes legais, dê ciência dessa pretensão ao poder judiciário para que haja a homologação judicial com relação a essa venda. Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 27 Não há, portanto, conflito (não haveria uma jurisdição típica), bem como, não há voluntariedade. O professor salienta que muitos defendem essa linha, a qual, inclusive, acredita ser pertinente. O mesmo acontece com o acordo extrajudicial; é um procedimento de jurisdição voluntária, em que não se tem conflito de interesses, não se terá um julgamento de um conflito pelo judiciário; o judiciário irá apenas homologar ou deixar de homologar um acordo apresentado pelas partes. Isso explica o que dispõe o art. 855-B, CLT: Art. 855-B. O processo de homologação de acordo extrajudicial terá início por petição conjunta, sendo obrigatória a representação das partes por advogado. § 1º. As partes não poderão ser representadas por advogado comum. § 2º. Faculta-se ao trabalhador ser assistido pelo advogado do sindicato de sua categoria. Por petição conjunta, tem-se que as partes fazem uma única petição e, diante disso, já se vê que não há conflito; sendo a representação por advogado obrigatória. CUIDADO: esse advogado não pode ser comum, ou seja, as partes não podem estar representadas pelo mesmo advogado, é preciso que haja um advogado para o empregado e outro advogado para o patrão; não pode ser advogado único, por mais que não exista conflito entre as partes. Isso se dá porque pode existir um potencial conflito de interesses. Se um advogado representasse as duas partes, potencialmente, haveria conflito de interesses, posto que o advogado sempre procura o melhor para o seu cliente; um único advogado representando as partes não conseguiria defender a ambos os envolvidos. Em virtude disso, a lei exige que cada parte esteja representada por seu próprio advogado (ponto elogiável). Destaca-se que o advogado do trabalhador pode ser advogado do sindicato da categoria profissional, a chamada “assistência judiciária”. O art. 855-C, CLT prevê: Art. 855-C. O disposto neste Capítulo não prejudica o prazo estabelecido no § 6o do art. 477 desta Consolidação e não afasta a aplicação da multa prevista no § 8o art. 477 desta Consolidação. Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 28 A previsão de homologação de acordo extrajudicial não prejudica os prazos previstos para quitação de verbas rescisórias pelo empregador (art. 477, §§ 6º e 8º, CLT1). Exemplo¹: empregado dispensado, empregado que não cumpre aviso-prévio, o aviso- prévio é indenizado, não trabalhado, o empregador tem o prazo de 10 dias para quitação das verbas rescisórias desse empregado (art. 477, §6º). Isso não muda. Exemplo²: empregado com aviso-prévio trabalhado, o empregado tem o prazo de 01 (um) dia útil para pagamento das verbas rescisórias desse empregado, no cenário anterior à Reforma. Com a Reforma, o prazo também passa para 10 dias. Se esses prazos não forem observados, se o empregador não pagou a rescisão no prazo de 10 (dez) dias ou de 01 (um) dia (este último no cenário anterior à reforma), o empregador deverá pagar a multa prevista no art. 477, §8º, CLT, no valor de um salário deste empregado. Dessa forma, o fato de haver ou não, a homologação de acordo extrajudicial levado pelas partes, não afeta a multa. Exemplo: o empregado e o empregador levam essa petição a juízo após 30 dias da dispensa; suponhamos que o trabalhador deveria ser pago em 10 dias, ou seja, o prazo de pagamento da rescisão fora extrapolado, excedido. Nessa situação, de início, é preciso analisar os termos do acordo. Exemplo¹: acordo entre empregado e empregador, estando disposto no documento que o empregado dá quitação plena e irrestrita com relação ao contrato trabalho. Posteriormente, o empregado não pode ingressar com reclamação trabalhista pedindo a multa do art. 477, pois esta é uma parcela, é um direito previsto que decorre da relação de trabalho. 1 Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. (Redação dada pela Lei nº 5.584, de 26.6.1970) § 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989) a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989) b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989) [...] § 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989) Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 29 Portanto, se o acordo tiver previsão de quitação total, ampla e irrestrita, o empregado não poderá cobrar a multa. Exemplo²: o acordo discrimina quais são as parcelas que o empregado dá quitação – quitação de aviso-prévio, 13º salário e FGTS, mas não houve pagamento quanto à rescisão, saldo de salário e férias proporcionais; ou ainda, dá-se quitação quanto às horas extras, quanto ao adicional de insalubridade. Veja que o acordo extrajudicial dá quitação expressamente das parcelas de horas extras e do adicional de insalubridade, mas o empregador não pagou a rescisão no tempo, saldo de salário ou férias proporcionais. Nessa situação em que o acordo não dá quitação total, ampla e irrestrita, mas apenas de parcelas determinadas, é evidente que a multa do art. 477, §8º, CLT, no valor de um salário pelo atraso no pagamento da rescisão, poderá ser cobrada. Logo, é preciso diferenciar as duas situações: a) Situação em que o acordo extrajudicial dá quitação total quanto ao extinto contrato de trabalho, hipótese em que o empregado não pode cobrar a multa e; b) Situação em que o acordo não dá quitação total, em que se especificam as parcelas e, entre estas, não está a multa do art. 477, de modo que o empregado pode ajuizar reclamação trabalhista para cobrar referida multa. O art. 855-D, CLT prevê prazo de 15 dias para que o juiz aprecie a petição conjunta de acordo: “Art. 855-D. No prazo de quinze dias a contar da distribuição da petição, o juiz analisará o acordo, designará audiência se entender necessário e proferirá sentença.” Esse prazo é o prazo impróprio, ou seja, são os prazos do juiz/ do órgão jurisdicional que, caso não cumpridos, não acarretam preclusão; caso o juiz não aprecie o referido acordo no prazo de 15 dias, ele não perde a chance de poder ainda homologar o acordo. Eventualmente, o juiz pode ser punido no plano administrativo porque se está excedendo os prazos legais; em tese, eventualmente, esse juiz poderia responder processo administrativo disciplinar perante a sua corregedoria em virtude do excesso de prazo. Veja que se trata de punição no campo administrativo. No campo judicial,o juiz não perde o dever e a possibilidade de homologar aquele acordo. Trata-se, portanto, de um prazo impróprio. O juiz analisará o acordo, designará audiência, caso entenda necessário, e proferirá sentença. Vimos que a homologação de acordo extrajudicial apresenta muitos riscos (de fraude, de renúncia de direitos pelo trabalhador), devendo-se ter muita cautela com relação a esse tipo de homologação. Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 30 Diante disso, o juiz pode/deve se inteirar melhor com relação às razões que justificam os termos daquele acordo para saber se o empregado não está, de alguma forma, sendo coagido. Exemplo: o empregador condicionou o pagamento da rescisão ao trabalhador, se este formalizar acordo dando quitação total do contato de trabalho; desesperado, o empregado assina o acordo (o recebimento dos valores da rescisão é causa de sua própria subsistência). Portanto, para evitar esse tipo de fraude, é que o dispositivo prevê (sabiamente) que o juiz, de forma cautelosa, procure saber a respeito do litígio, dos motivos que levam o trabalhador a querer fazer esse acordo extrajudicial. Por fim, caso o juiz entenda que deva ser homologado o acordo, profere sentença homologatória, extinção do processo com julgamento de mérito; se o juiz entender que não é o caso de homologar o acordo, proferirá sentença de extinção do procedimento, impossibilitando as partes de fazerem o acordo. O art. 855-E, CLT prevê que, uma vez que as partes ajuízem a petição para homologação do acordo extrajudicial, fica suspenso o prazo prescricional: Art. 855-E. A petição de homologação de acordo extrajudicial suspende o prazo prescricional da ação quanto aos direitos nela especificados. CUIDADO: não se trata de suspensão da prescrição de todos os direitos que decorram daquele contrato de trabalho, mas, tão somente, quanto aos direitos especificados no acordo. Exemplo: a petição do acordo declara que se está a negociar a respeito de aviso-prévio e FGTS, neste caso, ficará suspensa a prescrição com relação a esses temas. Quanto a eventuais horas extras pretendidas pelo empregado, não se tem a suspensão da prescrição; o prazo prescricional vai fluir normalmente, mesmo que esteja pendente uma homologação de acordo extrajudicial. Logo, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos ou de 2 (dois) anos somente deixa de fluir com relação àquelas parcelas objeto do acordo e nunca com relação às parcelas que não são objeto. A ideia que fundamenta esse entendimento é a inércia; a prescrição é fundada na inércia do credor. Se existe um processo em curso de homologação de acordo extrajudicial, o credor não está inerte, mas está no judiciário exigindo o seu direito; se não há omissão, inércia, jamais se pode falar em fluência do prazo prescricional, motivo pelo qual a lei (corretamente) prevê a suspensão do prazo prescricional com relação às parcelas discutidas. Com relação à hora extra, o credor ficou inerte, não cobrou, não foi, portanto, objeto do acordo, de modo que o prazo prescricional flui normalmente. Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 31 Parágrafo único. O prazo prescricional voltará a fluir no dia útil seguinte ao do trânsito em julgado da decisão que negar a homologação do acordo. Já foi visto que o juiz deve recusar a homologação de certos acordos (fraudulentos, prejudiciais), proferindo-se, para tanto, sentença negando a homologação. A partir do momento que essa decisão transita em julgado, o prazo da prescrição que estava suspenso, volta a fluir. Caso o interessado deseje cobrar o referido direito não homologado no acordo, terá que tomar a iniciativa de ingressar com uma ação para tanto; não ingressando com a ação, tem-se por inerte, pois não mais existe processo em curso. Em síntese, viu-se o procedimento do processo de jurisdição voluntária para homologação do acordo judicial e alguns pontos positivos, principalmente, no que tange a previsão de que cada parte deve estar representada por seu próprio advogado; o prazo da multa e sua independência diante da discussão quanto à homologação do acordo; o prazo impróprio do juiz de 15 dias; vimos também que o juiz pode e deve designar audiência, caso necessário, e vimos ainda com relação à suspensão do prazo de prescrição. Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 32 Tema 06 Custas e Gratuidade de Justiça O art. 789, CLT possui por redação: Art. 789. Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e o máximo de quatro vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, e serão calculadas: O trecho sublinhado sofreu a modificação, estando a prever um limite máximo para as custas. O limite mínimo de R$ 10,64 já estava previsto anteriormente, mas não existia um teto/ limite máximo. O valor das custas é de 2% sobre o valor da condenação, em caso de uma sentença condenatória, sobre o valor da causa, no caso de uma sentença de improcedência do pedido. Estes são critérios dispostos no próprio artigo referente a esse assunto. Se o valor da causa fosse muito alto, se a condenação fosse um valor muito elevado, as custas também assim seriam. Diante disso, a Reforma querendo desonerar neste ponto o empregador, retirar o ônus do mesmo, passou a prever um teto: 4 vezes o limite máximo dos benefícios do INSS. Atualmente, o teto do INSS é no valor de R$ 5531,00, de modo que o valor aproximado de até R$ 22mil é o valor máximo das custas, sendo esse reajustado, de forma anual, conforme haja o reajuste dos benefícios do INSS. Vê-se essa postura como uma execução para desonerar o empregador/empresa com relação a pagamento de custas no Processo do Trabalho. Esse ponto não gera muita discussão, diferentemente do que acontece com o tema da “gratuidade da justiça”. No regime anterior, antes da Reforma, a lei previa 02 requisitos alternativos: (Art. 790, §3º, CLT, antiga): Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 33 § 3º. É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. (Redação dada pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002) Para que o empregado fosse beneficiário da justiça gratuita (não pagasse as despesas do processo em geral – as custas, honorários, emolumentos), precisaria: 1) Receber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo (ex: salário-mínimo atual de R$937,00; a pessoa que recebesse menos de R$ 1.874 já estaria, automaticamente, abrangida e seria beneficiária da justiça gratuita, mesmo que não declarasse); ou, 2) Caso a parte declarasse que não tinha condições de pagar as custas sem prejuízo de sustento próprio ou de sua família, a chamada declaração de hipossuficiência (o cidadão declara que não tem condições de pagar as custas e as demais despesas do processo). Contudo, na prática, viam-se decisões judiciais concedendo esse benefício da justiça gratuita em situações que, aparentemente, não justificam a concessão. Exemplo: em informativo recente do TST, o tribunal concedeu o benefício da justiça gratuita para o empregado que havia recebidoindenização trabalhista no valor de R$ 1.400.000,00 (um milhão e quatrocentos mil reais). Ou seja, o empregado ganhou o referido valor, por ocasião da rescisão do contrato trabalho, ingressou com a reclamação trabalhista, declarou que era hipossuficiente, não podendo arcar com o pagamento das custas e despesas do processo. Trata-se de uma situação, no mínimo, questionável, sem adentar no mérito do caso concreto, mas é uma situação passível de questionamento, o que se repetia em muitas ações. Este foi o motivo que levou o legislador a tentar mudar esse panorama - é a chamada mens legis, o “espírito da lei”, em que se buscava evitar esse tipo de distorção que vinha acontecendo em alguns casos na Justiça do Trabalho. A polêmica que surge quanto a esse dispositivo é que ele retira a menção feita à chamada “declaração de hipossuficiência”. Ou seja, no novo texto da CLT, não há mais a previsão da declaração de hipossuficiência: § 3º. É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 34 Pela CLT, pós Reforma, o trabalhador precisa receber um salário igual/ inferior a 40% do teto do INSS (40% 5500 = R$ 2.200). § 4º. O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. (NR) Ou seja, caso a parte receba mais de 40% do teto do INSS, mais que R$ 2.200,00, aproximadamente, em valores atuais, precisa comprovar, e não apenas declarar, que não possui condições de pagar as custas do processo. A Reforma ocorreu em sentido, violentamente, diferente do que vinha sendo feito. Evidentemente, que uma pessoa que recebe salário de R$ 2.300,00, na realidade brasileira, terá dificuldades de pagar as custas, de pagar os honorários periciais. Contudo, observa-se que esta foi uma previsão que pendeu para o extremo oposto; as coisas vinham caminhando em um sentido extremo e apareceu a Reforma legislando para um outro extremo. Trata-se de uma previsão muito perigosa porque pode inibir o acesso à justiça. Quando se passa a exigir custas, a criar embaraços financeiros para que o cidadão tenha acesso ao poder judiciário, está-se a violar o art. 5º, XXXV, CF – o princípio da inafastabilidade do controle judicial, princípio do acesso à justiça. Dessa forma, gera-se um obstáculo financeiro, em que aquela pessoa que não tenha condições de pagar não terá condição de mover a sua ação, o seu processo. Esse é o grande perigo. Diante disso, a controvérsia que irá surgir é a seguinte: Ø Essa previsão da CLT será complementada pela previsão do CPC/15? Primeiro ponto: O art. 790, §4º, CLT prevê que será concedido o benefício da justiça gratuita à parte. Sempre se discutiu se o empregador/ empresa poderiam ser beneficiários da justiça gratuita, deixando de pagar as custas. Muitos entendiam que não poderiam ser beneficiários, em nenhum caso; outros entendiam que, a depender do caso, a empresa poderia ser beneficiária (caso de empregador pessoa física, empregador doméstico), enfim, era um tema que apresentava controvérsia. A Reforma (ponto positivo) pacificou que o benefício será concedido à parte, ou seja, pode ser beneficiário: o empregador pessoa física, pessoa jurídica filantrópica (sem fins lucrativos), a empresa com fins lucrativos, empresa em recuperação judicial ou em falência Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 35 ou, ainda que, não formalmente, mas, claramente, em situação de insolvência, de insuficiência patrimonial. Pós Reforma, essa discussão não mais permite dúvidas – pode ser beneficiário da justiça gratuita qualquer parte, inclusive, a empresa. Esse posicionamento potencializa/maximiza o acesso à justiça, o contraditório, a possibilidade de ampla defesa pelas partes. Contudo, insta salientar que o dispositivo exige comprovação da insuficiência de recurso, não basta a alegação. Ø Dessa forma, o art. 790, §4º, CLT será complementado pelo CPC ou se trata de um dispositivo autônomo? Existe espaço para aplicação subsidiária do CPC quanto a esse tema? O art. 769, CLT prevê que o Processo Civil será aplicado no Processo do Trabalho em caso de omissão da CLT e de compatibilidade com os princípios do Processo do Trabalho. Ou seja, são os requisitos exigidos para que se aplique as regras do CPC no Processo do Trabalho. Essa vai ser a discussão, posto que, cada vez mais, existe uma aproximação entre o Processo Civil e o Processo do Trabalho. O CPC regulamenta essa matéria no art. 98, caput: Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. Pelo CPC/15, já se evidenciava, de forma clara, quem poderia ser beneficiário da justiça gratuita: pessoa física ou pessoa jurídica; empresa, pessoa jurídica sem fins lucrativos, ONG, não importa; se a pessoa não tiver condição de pagar as custas e demais despesas, esta será beneficiária da justiça gratuita. A dúvida persiste quanto à declaração de hipossuficiência, posto que o art. 99, §3º, CPC prevê: “§3º. Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.”. Ø Isso se aplica ou não se aplica ao Processo do Trabalho? Pessoa física/ natural declara, em juízo, que é hipossuficiente, que não tem condições de pagar as custas e demais despesas do processo, independentemente do salário, será beneficiária da justiça gratuita. O CPC não está limitando o salário; o sujeito pode ganhar R$ 10mil, 15 mil, não importa; não existe, em princípio, um teto/limite máximo, de modo que, se ele declarar que é hipossuficiente, se declarar que não tem condições de pagar as despesas do processo, a sua Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 36 declaração será entendida como verdadeira – presunção de veracidade, presunção essa que é relativa, ou seja, admite prova em contrário; Exemplo: sujeito ganha R$ 15mil e alega que não tem condições de pagar as despesas do processo; presume-se verdadeiro. Contudo, a outra parte impugna a alegação e apresenta provas das condições financeiras do indivíduo (casa no bairro mais caro no RJ, possui uma BMW), comprovando que o sujeito tem condições de pagar as despesas, muito embora tenha alegado o contrário. Verifica-se, portanto, que a presunção é relativa, admitindo prova em contrário. Assim, se a pessoa física alegou ser hipossuficiente, presume-se que seja verdade até que se prove o contrário. Contudo, segundo o CPC, a pessoa jurídica precisa comprovar que não tem condição de pagar as custas. Ø Diante disso, a discussão que surgirá no Processo do Trabalho é com relação à limitação da renda e a declaração de hipossuficiência, ou seja, o trabalhador que ganha mais de 40% do teto do INSS e que declara que não tem condição de pagar as custas; essa declaração terá presunção de veracidade (CPC) ou o trabalhador terá que comprovar a insuficiência (CLT)? Aparentemente, a conclusão do professor, à luz da CLT, é de que qualquer pessoa (trabalhador ou empregado) que recebesse mais de 40% do teto do INSS, aplicar-se-ia o §4º, ou seja, precisaria comprovar a sua insuficiência, não bastando a mera declaração. Aparentemente, é isso que diz a CLT; parece que esse foi o objetivo do legislador na Reforma. Contudo, certamente, essa previsão causa muito risco ao acesso à justiça e, se for aplicadode uma forma tão restrita, delimitada, tão precisa, realmente criará obstáculos sérios. Importante destacar também o art. 105, CPC, que prevê que o advogado pode declarar que a parte é hipossuficiente: Art. 105. A procuração geral para o foro, outorgada por instrumento público ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, exceto receber citação, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação, receber, dar quitação, firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência econômica, que devem constar de cláusula específica. Diante disso, não é preciso que a parte assine declaração de que tenha condições de pagar as custas do processo, o próprio advogado pode assinar em seu lugar, desde que tenha procuração com poderes especiais para tanto. Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 37 Diante de todo o exposto, a interpretação dada pelo professor é no sentido de aplicar o CPC, inclusive, o art. 99, §2º: § 2º. O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. O juiz pode indeferir, mas, somente irá fazê-lo no que diz respeito ao requerimento de justiça gratuita, caso haja nos autos elementos que evidenciem que a parte que pede a gratuidade, tem condições de pagar as custas do processo (ex: sujeito que mora no bairro mais rico do RJ, que possui uma BMW). Conclui-se que a Reforma pretendeu que os juízes do trabalho fossem mais rigorosos na concessão do benefício da justiça gratuita, não concedendo esse benefício se o trabalhador ganhasse indenização de R$ 1.000.000 (um milhão de reais), se o requerente morasse no bairro mais rico da cidade e possuísse uma BMW. Isso é uma distorção. Esse é o recado que o legislador quis passar aqui no Brasil, a fim de evitar as situações de distorção. Nas hipóteses em que o empregado ganha R$3mil, 4mil, que tem filho, paga aluguel, muito embora ganhe mais do que 40% do teto do INSS, não seria caso de exigir que o trabalhador apresentasse diversas provas para conseguir a gratuidade da justiça. Diante disso, portanto, é preciso que se tenha razoabilidade, bom senso, parcimônia na aplicação dos dispositivos. Sugere-se, pois, uma interpretação não literal da lei, mas sim, uma interpretação teleológica, baseada na finalidade da norma. Deve-se procurar entender o recado que o legislador quis passar, evitando as distorções, buscando-se a flexibilidade nas situações em que, embora haja a superação do limite de 40%, são razoáveis. Quanto à pessoa jurídica, com ou sem fins lucrativos, pouco importa, é preciso comprovar a insuficiência de recurso. Em síntese, pela CLT: a) Pessoa jurídica, o empregador pode ser beneficiário da justiça gratuita, desde que comprove que não tenha condição (junte balanço, balancete, prova de recuperação judicial, falência); b) Trabalhador que ganha igual/inferior a 40% do teto do INSS, automaticamente, é beneficiário da justiça gratuita; Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 38 c) Trabalhador que receba mais de 40%, contudo, no caso concreto, em que se observa situação razoável, pode ser concedida a gratuidade da justiça, a partir da mera declaração de hipossuficiência (conclusão do professor mediante uma interpretação teleológica da lei); d) Casos em se evidencie que o trabalhador tem condições de pagar as custas do processo (ganha R$ 30, 40, 50 mil reais, possui patrimônio, reside em endereço de luxo); diante dos elementos que evidenciem a condição financeira, mesmo que o trabalhador declare que seja hipossuficiente, não é possível admitir que seja beneficiário da gratuidade da justiça, tão somente, pela mera declaração, será preciso comprovar. Essa é a interpretação que se sugere, posto que, se a aplicação da lei se der de forma muito estrita com relação a esse limite de 40%, o que vai acontecer é, justamente, a formação de obstáculos intransponíveis ao acesso à justiça. Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 39 Tema 07 Honorários Periciais v ART. 790-B DA CLT Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita. (Incluído pela Lei nº 10.537, de 27/08/2002) Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 1o Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 2o O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 3o O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) § 4o Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) v CAPUT DO ART. 790-B DA CLT O caput do art. 790-B da CLT é apenas a consolidação de um entendimento já pacífico e tranquilamente adotado, inclusive, pelo TST: a parte sucumbente na pretensão objeto da perícia é quem paga os honorários periciais: Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita. (Incluído pela Lei nº 10.537, de 27/08/2002) Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017) Ø O que significa parte sucumbente na pretensão objeto da perícia? Nesta situação, deve-se pensar em uma reclamação trabalhista com dois pedidos: um de horas extras e outro de adicional de insalubridade. Com relação às horas extras, a matéria Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes 40 é de prova testemunhal, visto que não se produz perícia. Porém, com relação à insalubridade, a própria CLT, no § 2º do seu art. 195, exige que se produza perícia: § 2º Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22/12/1977) O caput do art. 790-B da CLT prevê que quem perde no pedido que exige produção de perícia é quem paga os honorários periciais, pouco importando quem ganhou em outro eventual pedido. Entendendo que o reclamante tenha ganhado com relação às horas extras (cujo pedido foi julgado procedente) e perdido com relação ao adicional de insalubridade (cujo pedido foi julgado improcedente), é ele quem paga os honorários periciais. v COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS X HONORÁRIOS PERICIAIS A novidade que surgiu com a Reforma Trabalhista com relação a este tema é um procedimento que alguns juízes aplicavam, mas que era, até então, um posicionamento minoritário. O que era majoritário antes da Reforma era que pouco importava se o trabalhador perdia em um pedido e ganhava em outro. Em uma situação como esta e, sendo o reclamante beneficiário da justiça gratuita1, ele
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