Delação Premiada - Aspectos Controversos

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FACULDADE CESUSC
GUILHERME BORCELLI DE CASTILHO ZAIA
LEI 12.850/13 E A DELAÇÃO PREMIADA: análise dos pontos controversos
Florianópolis, Santa Catarina
2017
GUILHERME BORCELLI DE CASTILHO ZAIA
LEI 12.850/13 E A DELAÇÃO PREMIADA: análise dos pontos controversos
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de
Graduação em Direito, do Complexo de Ensino Superior de
Santa Catarina, como requisito parcial para a Obtenção do
grau de Bacharel Direito
Orientador: Sandro Sell
Florianópolis, Santa Catarina
2017
GUILHERME BORCELLI DE CASTILHO ZAIA
LEI 12.850/13 E A DELAÇÃO PREMIADA: análise dos pontos controversos
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de
Graduação em Direito, do Complexo de Ensino Superior de
Santa Catarina, como requisito parcial para a Obtenção do
grau de Bacharel Direito
Florianópolis, Santa Catarina, 09 de Novembro de 2017
BANCA EXAMINADORA
Prof. MSc: Sandro Sell
Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina - Faculdade Cesusc
Prof.
Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina - Faculdade Cesusc
Prof.
Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina - Faculdade Cesusc
Dedico este trabalho aos meus pais, que sempre me
apoiaram e aconselharam durante esta caminhada,
minha namorada por toda motivação e carinho, e
amigos, pois sempre serão determinantes para as
conquistas, vitórias e o sucesso.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a meus pais, Sônia Márcia Borcelli de Castilho e Luis Carlos Zais,
que puderam me propiciar condições de estudo, sempre me aconselhando e
incentivando a buscar e alcançar meus objetivos.
A minha namorada Amanda Marques Stieven, por toda sua compreensão e
apoio, que foi de extrema importância, neste período de composição deste trabalho,
e sua família, por todo apoio e suporte.
Aos meus professores por ensinarem o que é direito e me incentivarem a
sempre buscar mais conhecimento.
Aos meus amigos por me ajudarem a desenvolver este trabalho, em especial
os amigos Eduardo Pieretti, Ariel Dutra, Priscila Piazza, Carolina Crepaldi e Natália
Steiner.
Por fim, agradeço a todos que, de qualquer forma, contribuíram para minha
formação acadêmica, bem como para a elaboração deste trabalho de conclusão de
curso.
"Eu faço da dificuldade a minha motivação. A volta
por cima, vem na continuação." (Charlie Brown Jr.)
RESUMO
O presente estudo traz para o meio acadêmico uma análise do que vem sendo
debatido atualmente na doutrina e nos tribunais superiores acerca da Lei 12.850/13,
Lei das Organizações Criminosas. Para a produção deste trabalho acadêmico, foram
utilizados métodos de análise documental, pesquisa bibliográfica, jurisprudencial e
legal, sendo dividido em três capítulos. Aborda, de maneira geral, aspectos acerca
da conceituação de organização criminosa, e, também, faz um exame sob a ótica da
Lei 12.850/13. Retrata ainda, o histórico do instituto da delação premiada, bem
como, o contexto legislativo que o permeia, trazendo também, análise
pormenorizada das particularidades da delação premiada, sob a ótica da Lei
12.850/13. Destaca, por fim, alguns pontos controversos, quanto aos limites e a
aplicação desta legislação, constantes nos debates doutrinários pátrio e nas
jurisprudências dos tribunais superiores, e os posicionamentos destes.
Palavras-chave: Organização Criminosa. Delação Premiada. Lei 12.850/13.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AgRg Agravo Regimental
Des Desembargador
HC Habeas Corpus
Inq Inquérito
Min Ministro
QO Questão de Ordem
Rcl Reclamação
STF Superior Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
TJSC Tribunal de Justiça de Santa Catarina
SUMÁRIO
1...000 INTRODUÇÃO 9 .............................................................................................. 
2...000 ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA 11 .................................................................... 
2.1..00 CONCEITO 11 ................................................................................................. 
2.1.1.0 Dolo dos agentes em se associar - 'afectio societatis' de quatro ou mais
agentes 14 ................................................................................................................... 
2.1.2.0 Estruturação ordenada e divisão de tarefas 15 ........................................... 
2.1.3.0 Obtenção de vantagem de qualquer natureza (direta ou indireta) 17 ....... 
2.1.4.0 Finalidade de cometer infrações punidas com penas superiores a
quatro anos 18 ............................................................................................................ 
2.1.5.0 Prática de infrações penais de caráter transnacional 19 ........................... 
2.2..00 EVOLUÇÃO DOS CRIMES ORGANIZADOS 20 ............................................. 
2.2.1.0 Evolução Legislativa 21 ................................................................................. 
2.3..00 LEI 12.850/13 25 .............................................................................................. 
2.3.1.0 Tipificação 26 .................................................................................................. 
2.3.2.0 Aplicação por extensão
27 ................................................................................................................................. 
3...000 DELAÇÃO PREMIADA 29 .............................................................................. 
3.1..00 HISTÓRICO DA DELAÇÃO PREMIADA 29 .................................................... 
3.1.1.0 Operação Mãos Limpas (Operazione Mani Pulite) 31 ................................. 
3.1.2.0 Breve Histórico do Instituto na Legislação Brasileira 32 ........................... 
3.1.2.1 Lei nº 8.072/90 32 ............................................................................................ 
3.1.2.2 Lei nº 9.034/95 33 ............................................................................................ 
3.1.2.3 Lei nº 9.080/95 33 ............................................................................................ 
3.1.2.4 Lei nº 9.269/96 34 ............................................................................................ 
3.1.2.5 Lei nº 9.613/98 34 ............................................................................................ 
3.1.2.6 Lei nº 9.807/99 35 ............................................................................................ 
3.1.2.7 Lei nº 11.343/06 36 .......................................................................................... 
3.1.2.8 Lei nº 12.850/13 36 .......................................................................................... 
3.2..00 CONCEITO 37 ................................................................................................. 
3.2.1.0 Requisitos para Reconhecimento da Delação Premiada Conforme a Lei
12.850/13 38 ................................................................................................................ 
3.2.1.1 Colaboração efetiva e voluntária com a investigação e com o processo
criminal 39 .................................................................................................................... 
3.2.1.2 Observância das circunstâncias objetivas e subjetivas do artigo 4º, §1º da Lei
12.850/13 40 ................................................................................................................ 
3.3..00 PRÊMIOS DECORRENTES DA DELAÇÃO PREMIADA 42 ........................... 
3.3.1.0 Perdão Judicial 42 .......................................................................................... 
3.3.2.0 Redução da pena em até 2/3 43 .................................................................... 
3.3.3.0 Substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de
direitos 44 ................................................................................................................... 
3.3.4.0 Progressãode regime e redução da pena até a metade 44 ....................... 
3.3.5.0 Não oferecimento da denúncia 45 ................................................................ 
3.4..00 ARGUMENTOS CONTRÁRIOS E FAVORÁVEIS A DELAÇÃO PREMIADA
45 ................................................................................................................................. 
3.4.1.0 Argumentos contrários 45 ............................................................................. 
3.4.2.0 Argumentos favoráveis 47 ............................................................................ 
4...000 ANÁLISE DOS PONTOS CONTROVERSOS 49 ............................................ 
4.1..00 LIMITES PARA CONFIGURAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA 49 ...... 
4.2..00 LIMITES PARA DELAÇÃO/COLABORAÇÃO 50 ............................................. 
4.2.1.0 Limites para o sigilo da delação premiada 53 ............................................. 
4.2.2.0 Limites para os prêmios da Delação 55 ....................................................... 
4.3..00 LIMITES PARA HOMOLOGAÇÃO DA DELAÇÃO 56 ..................................... 
5...000 CONCLUSÃO 60 ............................................................................................. 
3.2.1.2 REFERÊNCIAS 62 ........................................................................................... 
3.2.1.2 ANEXO A — TABELA DELAÇÃO PREMIADA. 69 ........................................ 
9
1 INTRODUÇÃO
O mundo tem se desenvolvido expressivamente através da globalização,
facilitando cada vez mais transações e comércios multinacionais, surgindo novos
avanços tecnológicos e instrumentos que visam facilitar nossas vidas. No entanto,
juntamente com este desenvolvimento global, progrediram, também, as condutas
ilícitas, que aproveitaram-se dos aparatos tecnológicos, para se estruturar e
organizar, criando uma verdadeira criminalidade complexa.
Com isso, os Estados tem, cada vez mais, buscado ampliar a luta e a
repressão a esta criminalidade moderna e desenvolvida, procurando sempre se
alinhar quanto à elaboração de normas e legislações, mormente com a criação de
tratos internacionais que visam impedir o crescimento e desmantelar a criminalidade
organizada.
É neste cenário, de grande progresso do combate e repressão aos crimes
organizados, que a delação premiada ganhou ampla notoriedade, notadamente por
exteriorizar efetividade e ampliação aos instrumentos investigatórios, sendo capaz,
muitas vezes, de ter seu uso indiscriminado, sem que haja a devida observância de
direitos e garantias fundamentais, bem como, sem que seja imposto limites para seu
uso e aplicação na prática, gerando, assim, diversos questionamentos.
O problema elementar deste trabalho reside nas seguintes questões: Com a
promulgação desta nova legislação (Lei 12.850/13) e o uso recorrente da delação
premiada como meio de obtenção de provas, quais serão os limites delineados à
práxis de seu uso conforme surgem pontos polêmicos e controvertidos? Qual será a
interpretação doutrinária e jurisprudencial?
Estas questões serão respondidas no decorrer da apresentação do trabalho,
que, de forma sucinta, expõe claramente alguns dos pontos controversos em debate
atualmente, como por exemplo quais são os possíveis prêmios e qual sua limitação,
assim como será exposto os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca
destes pontos.
O principal objetivo desta pesquisa é trazer para o meio acadêmico uma
análise do que vem sendo debatido atualmente, posto que o instituto da delação
premiada, com o advento da Lei 12.850/13, vem sendo utilizado com grande
frequência, especialmente em grandes operações de combate a corrupção estatal,
praticada pelas grandes organizações criminosas.
Com isso, resta claro que é de extrema importância o aprofundamento nos
estudos jurídicos deste instituto, que quando abordado e utilizado da maneira
correta, poderá, certamente, contribuir para o desenvolvimento ao combate e
repressão, assim como, para a solução de casos de complexas estruturas do crime
10
organizado, produzindo resultados positivos.
Assim, para elucidação destas questões, foram utilizados métodos de análise
documental, pesquisa bibliográfica, jurisprudencial e legal, sendo o presente trabalho
dividido em três capítulos.
No primeiro capítulo será abordado, de maneira geral, aspectos acerca da
organização criminosa, aprofundando-se acerca de sua conceituação, a qual, por
muito tempo foi tema de discussão em nosso país, haja vista sua ausência em nosso
ordenamento jurídico, passando, brevemente, pelo histórico da criminalidade
organizada e explorando um pouco da evolução legislativa que retratou esta
modalidade de delinquência. Ao final, analisar-se-á, pontualmente, a mais recente
legislação que veio a tratar deste tema, a Lei 12.850/13.
No segundo capítulo, será retratado o histórico do instituto da delação
premiada, bem como o contexto legislativo que o permeia. Posteriormente, passar-
se-á realização de uma análise dos pormenores da delação premiada, sob a ótica da
Lei 12.850/13, Lei dos Crimes Organizados, desde sua conceituação, discorrendo
sobre os requisitos de validade e os possíveis prêmios, até a exposição de
argumentos contrários e favoráveis ao seu uso.
Já o terceiro capítulo, tratará dos pontos controversos, que estão em
constante debate, tanto na doutrina pátria, quanto nos tribunais superiores, assim,
criando o entendimento jurisprudencial e estabelecendo um regramento acerca da
aplicabilidade dos procedimentos da Lei 12.850/13.
Deste modo, diante de um cenário, em que o Estado busca, cada vez mais,
ampliar seus métodos punitivos, valendo-se de meios que muitas vezes violam
garantias constitucionais, como a delação premiada, passa a ser de extrema
importância, o entendimento das interpretações e limitações da aplicação e do uso
deste instituto.
11
2 ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
A criminalidade se desenvolveu com o passar do tempo para possibilitar a
continuidade de suas atividades ilícitas, tendo em vista que a repressão a estas
também progrediu.
Com isso, o crime que antes era praticado por um só agente e em um só
local, hoje, utilizando-se da inovação tecnológica e metodológica, não mais
restringe-se a isso, tornando-se transnacional e contando com a pluralidade de
agentes em grupos, onde é observada a divisão de tarefas e hierarquia entre seus
membros.
Desta forma, iniciou-se grande debate acerca da ampliação dos estudos e do
combate a esta nova modalidade criminosa. Foram criadas normas com o intuito de
repressão às atividades criminosas organizadas e/ou transnacionais, dentre elas a
Convenção de Palermo, mobilizando assim diversos países, inclusive o Brasil.
Portanto, neste capítulo será esmiuçado este assunto, que tem se
demonstrado tão importante e tão presente em nossa sociedade, principalmente
neste momento turbulento que nosso país atravessa.
2.1 CONCEITO
Inicialmente, imprescindível trazer o ensinamento de Mendroni (2015, p.
9-10), que sustenta ser impossível definir com completa precisão a definição do que
é organização criminosa através de conceitos escritos ou de exemplos de condutas
criminosas. Justificando seu raciocínio da seguinte forma:
[...]as Organizações Criminosas, valendo-se dos pontos frágeis e mais
vulneráveis do Estado, e detendo incrível poder variante, formam aí sua
base territorial, nos espaços físicos onde melhor possam tirar proveito. Elas
podem alternar as suas atividades criminosas, buscando aquela que se
torne mais lucrativa, para tentar escapar da persecução criminal ou para
acompanhar a evolução mundial tecnológica e com tal rapidez que, quando
o legislador pretender alterar a Lei para amoldá-la à realidade – aos anseios
da sociedade –, já estará alguns anos em atraso. E assim ocorrerá
sucessivamente. (MENDRONI, 2015, p. 9-10).
De outro ponto de vista, Anselmo (2017) entende que o conceito de
organizaçãocriminosa vem se desenvolvendo ao longo do tempo, porém somente
nos últimos anos o Brasil adotou legislação específica voltada ao tema. Isto posto, o
conceito adotado atualmente na legislação brasileira encontra-se definido na Lei
12.850, de 02 de Agosto de 2013, em seu artigo primeiro, parágrafo primeiro, que
assim dispõe:
Art. 1.º, §1.º: considera-se organização criminosa a associação de 4
(quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela
12
divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou
indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de
infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos,
ou que sejam de caráter transnacional. (BRASIL. Lei n. 12.850).
O doutrinador Guilherme de Souza Nucci (2017, p. 12) argumenta que para
conceituar a organização criminosa, não se pode fugir da etimologia do termo
organização, que demonstra uma sistematização, ordenação, hierarquização, dentro
de um sistema que tem como finalidade a consumação de ilícitos. Desta forma, sem
se distanciar muito do conceito trazido pela legislação em vigência, este autor define
organização criminosa da seguinte maneira:
A organização criminosa é a associação de agentes, com caráter estável e
duradouro, para o fim de praticar infrações penais, devidamente estruturada
em organismo preestabelecido, com divisão de tarefas, embora visando ao
objetivo comum de alcançar qualquer vantagem ilícita, a ser partilhada entre
os seus integrantes. (NUCCI, 2017, p.12).
Seguindo este raciocínio para conceituar organização criminosa, Cunha e
Pinto (2015, p. 18) aduzem que "partindo da definição de organização criminosa
parece claro que a associação, além da pluralidade de agentes, demanda
estabilidade e permanência, com estrutura ordenada e divisão de tarefas". (Grifo
nosso) Acrescentam, ainda, que o delito se consuma com a "societas criminis",
"sendo indispensável estrutura ordenada com a divisão de tarefas". (Grifo
nosso)
Por sua vez, Bittencourt e Busato (2014) ensinam o seguinte:
Entende-se por organização criminosa a reunião estável e permanente (o
que não significa perpétua), além de ordenada estruturalmente e que tenha
como característica a divisão de tarefas, para o fim de perpetrar uma
indeterminada série de crimes, como meio para obtenção de vantagens de
qualquer natureza (BITTENCOURT; BUSATO, 2014, p. 29).
Complementando o entendimento doutrinário acerca do conceito de
organização criminosa, faz-se necessário expor o entendimento jurisprudencial.
Assim, o Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina entende da seguinte
maneira:
2. Nos termos do art. 1º, § 1º, da Lei n. 12.850/13, "considera-se
organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas
estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de
qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas
máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter
transnacional".
3. Comprovado que os réus se associaram em no mínimo dezessete
pessoas, de forma ordenada e mediante clara divisão de tarefas,
objetivando, com a prática sequenciada de crimes de estelionato - com
pena máxima cominada de cinco anos -, a obtenção de vantagem
patrimonial em prejuízo alheio, descabida a tese de desclassificação para o
crime previsto no art. 288 do Código Penal. (TJSC, Apelação Criminal n.
2015.024605-9, de Ibirama, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, julgada
em: 17/11/2015. Grifo nosso)
Seguindo o mesmo raciocínio, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em
13
sua jurisprudência, entendeu:
4. Apresentada fundamentação concreta para a decretação da prisão
preventiva, evidenciada na periculosidade do acusado consistente na sua
participação de complexa organização criminosa e na reiteração delitiva,
pois no período compreendido entre o mês de setembro de 2013 a 15 de
abril de 2016, os denunciados, agindo de forma livre, voluntária e
consciente, mediante prévia combinação e em unidade de desígnios
constituíram e integraram, pessoalmente, organização estruturalmente
ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, não há que se falar em
ilegalidade a justificar a concessão da ordem de habeas corpus. (HC
377.079/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
18/04/2017, DJe 26/04/2017. Grifo Nosso).
Deste modo, é possível compreender que os elementos para a caracterização
de uma organização criminosa, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial,
serão os seguintes: "1) o dolo dos agentes em se associar - 'afectio societatis' de
quatro ou mais agentes; 2) estruturação ordenada e divisão de tarefas; 3) obtenção
de vantagem de qualquer natureza (direta ou indireta); 4) finalidade de cometer
infrações punidas com penas maiores de 4 (quatro) anos" (ROSA, 2017, p. 508, com
adaptações). Inclui-se, ainda, mais um item, qual seja: 5) "prática de infrações
penais de caráter transnacional". (NUCCI, 2017, p. 13)
D'outro norte, somando aos ensinamentos a respeito do conceito de
organização, parte da doutrina afirma que não existe apenas uma forma de
organização criminosa, admitindo-se, então, sua classificação. Assim, acrescenta-se
o pensamento de Dipp (2015):
Uma organização criminosa de modo geral se revela por dotar-se de
aparato operacional, o que significa ser uma instituição orgânica com
atuação desviada, podendo ser informal ou até forma mais clandestina e
ilícita nos objetivos e identificável como tal pelas marcas correspondentes. A
organização criminosa pode também, eventualmente ou ordinariamente,
exercer atividades lícitas com finalidade ilícita, apesar de revestir-se de
forma e atuação formalmente regulares. Um estabelecimento bancário que
realiza operações legais e lícitas em deliberado obséquio de atividades
ilícitas de terceiro, é o exemplo que recomenda cidade e atenção na
compreensão de suas características.
A principal delas é ser produto de uma associação, expressão que indica a
afectio entre pessoas com propósitos comuns ou assemelhados em
finalidade e objetivo. É essencial que haja afinidade associativa entre as
pessoas (usualmente pessoas físicas, mas não é impossível a contribuição
de pessoas jurídicas), ainda que cada uma tenha para si uma pretensão
com motivação e objetos distintos das demais e justificativas individuais,
todavia logicamente reunidas por intenção e vontade comum nos
resultados. (DIPP, 2015, p. 11).
Nesta mesma perspectiva, Mendroni (2015) pontua que "Atualmente são
conhecidas quatro formas básicas de Organizações Criminosas:
1. Tradicional (ou clássica), da qual o exemplo mais clássico são as máfias.
Trata-se de modelo clássico das Organizações Criminosas, as de tipo
mafiosas, que revelam características próprias (analisadas com mais
detalhes em capítulo à parte, neste livro). Embora sejam os exemplos mais
triviais, os modelos mafiosos são espécies do gênero “Tradicional”.
2. Rede (Network – Rete Criminale – Netzstruktur), cuja principal
característica é a globalização. Forma-se através de um grupo de experts
sem base, vínculos, ritos e também sem critérios mais rígidos de formação
hierárquica. Provisória, por natureza, e se aproveita das oportunidades que
surgem em cada setor e em cada local.
14
3. Empresarial: formada no âmbito de empresas lícitas – licitamente
constituídas. Neste formato, também modernamente chamadas de
Organizações Criminosas, os empresários se aproveitam da própria
estrutura hierárquica da empresa.
4. Endógena: trata-se de espécie de Organização Criminosa que age dentro
do próprio Estado, em todas as suas esferas – federal, estaduais e
municipais –, envolvendo, conforme a atividade, cada um dos poderes:
Executivo, Legislativo ou Judiciário. E ́ formada essencialmente por políticos
e agentes públicos de todos os escalões, envolvendo especialmente crimespraticados por funcionários públicos contra a administração pública
(corrupção, concussão, prevaricação etc).
Apenas para esclarecimento, Montoya (2007, apud (GRECO FILHO, 2014, p.
10) ensina que embora muitos autores utilizem o conceito de máfia e crime
organizado com a mesma essência, faz-se necessária a diferenciação. De maneira
ampla, as máfias guardam em comum temas que se repetem, como por exemplo o
papel central da família, especial referência à honra e a cultura da morte. Já no
crime organizado, denota-se uma espécie de empresa e de economia paralela, que
aproveita-se do subdesenvolvimento e, principalmente, da consequência do
desemprego, para cooptar mão-de-obra com ofertas de dinheiro rápido.
Exposto o conceito, a partir de diversas perspectivas, e outras importantes
questões, passa-se, então, a fazer análise minuciosa dos elementos fornecidos:
2.1.1 Dolo dos agentes em se associar - 'afectio societatis' de quatro ou mais
agentes
Neste ponto, Nucci (2017, p. 12) aduz que "o número de associados, para
configurar o crime organizado, resulta de pura política criminal, pois variável e
discutível." Entende, também, que, apesar de não ser o comum que assim ocorra,
não é impossível que apenas duas pessoas se organizem e dividam suas tarefas,
com o objetivo ilícito comum, a depender do caso concreto. Assim entende a Lei
11.343/2006 (Lei de Drogas), no seu artigo 35, que prevê a associação de duas ou
mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, os crimes previstos nos
arts. 33 e 34 (tráfico).
Em sentido contrário, Mendroni (2015, p. 15) aponta que:
A associação de apenas três pessoas não pode, em nenhuma hipótese,
configurar-se como Organização Criminosa, tanto pela dificuldade de
operacionalização que teriam, como também pelo preenchimento dos
demais requisitos do próprio tipo. (MENDRONI, 2015, p. 15).
Para Bittencourt e Busato (2014, p. 26) o ponto principal da definição de
organização criminosa se encontra na associação organizada de pessoas para
atingir determinada vantagem de qualquer natureza (financeira, moral e etc.),
através da prática de crimes graves, leia-se com pena máxima cominada maior que
quatro anos, ou então que ultrapassem o caráter nacional (transnacionalidade).
15
Portanto, estes autores defendem que:
Organização criminosa não é uma simples reunião de pessoas que
resolvem praticar alguns crimes, e tampouco a ciente e voluntária reunião
de algumas pessoas para a prática de determinados crimes, cuja previsão
consta de nossos códigos penais, não passando do conhecido concurso
eventual de pessoas (art. 29 do CP). O novo texto legal (Lei n. 12.850) foi
expresso e preciso na definição do que constitui organização criminosa,
qual seja, "a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas [...]
(BITTENCOURT; BUSATO, 2014, p. 26).
Utilizando a mesma racionalidade, Greco Filho (2014, p. 21) aduz o que
segue:
O termo legal "associação" distingue a reunião de pessoas do simples
concurso, como ocorre com o crime de associação, art. 35 da Lei de Drogas
(Lei n. 11.343/2006). Há a necessidade de um animus associativo, isto é,
um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato,
uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de se associar seja
separada da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído, pois,
está o crime no caso de convergência ocasional de vontades para a prática
de determinado delito, que estabeleceria a coautoria.
Ainda sobre a associação, Cunha e Pinto (2015, p. 18) aduzem que "é
imprescindível que a reunião seja efetivada antes da deliberação dos delitos (se
primeiro identificam-se os crimes a serem praticados e depois reúnem-se seus
autores, haverá mero concurso de agentes)".
Em consonância com os autores supra, Gomes (2013) afirma que:
Associação de forma estável, duradoura, permanente, pois do contrário
configura uma mera coautoria (autoria coletiva) para a realização de um
determinado delito [...]. A permanência e estabilidade do grupo deve ser
firmada antes do cometimento dos delitos planejados (se isso ocorrer
depois, trata-se de mera coautoria).
Desta forma, temos que deve-se haver animus associativo entre os agentes,
sendo este prévio à consumação dos delitos, bem como esta associação deve
contar com no mínimo 4 agentes e com caráter duradouro e permanente.
No que tange ao número mínimo de agentes, Greco Filho (2014, p. 21)
entende que conta-se "nesse número eventual membro menor ou coagido" a integrar
a associação, porém exclui-se deste computo o agente infiltrado, "porque é
pressuposto da infiltração a existência de indícios do crime de organização
criminosa, portanto o número de quatro deve anteceder àquela".
Concordando com o autor suso mencionado, porém com diferente motivação,
Cunha e Pinto (2015, p. 17), sustentam que não será computado o agente infiltrado,
"pois não age com o necessário animus associativo. A sua finalidade, aliás, é
diametralmente oposta, qual seja, desmantelar a sociedade criminosa".
2.1.2 Estruturação ordenada e divisão de tarefas
Segundo ensinamentos de Bittencourt e Busato (2014, p. 26) a "'associação
16
criminosa' para revestir-se da característica de 'organização' necessita ser
'estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que
informalmente'".
A estrutura ordenada, para Greco Filho (2014, p. 22), normalmente é
hierarquizada, podendo ser também setorizada, de modo que dentro de cada
subdivisão de atividade poderá existir um superior e seus inferiores. Assim, Silva
(2015, p. 25) defende ser "Necessária a figura de um chefe ou líder (boss ou capo)
que dirige a organização, planejando previamente a execução dos crimes, mediante
a divisão de tarefas entre os diversos integrantes da organização".
Seguindo esta linha de raciocínio, cabe destacar o pensamento de Mendroni
(2015, p. 17):
Essas estruturas organizadas costumam ser construídas de forma
hierárquico-piramidal nas organizações criminosas clássicas, com ao menos
três níveis: 1– O Chefe (Boss) e sub-chefe(s); 2 – Os Gerentes ou
“Operadores” de determinados núcleos e 3 – Os “Soldados” ou “Executores”
(às vezes também chamados de “Aviões”), que executam as tarefas-fins
Para Nucci (2017, p. 12), estrutura ordenada "exige um conjunto de pessoas
estabelecido de maneira organizada, significando alguma forma de hierarquia
(superiores e subordinados)". Este autor afirma que, não se constitui uma
organização criminosa se não houver um "escalonamento, permitindo ascensão no
âmbito interno, com chefia e chefiados".
Com entendimento contrário, Masson e Marçal (2017, p. 27) ensinam que
"exige-se, pois, uma estrutura minimamente ordenada, não sendo necessário, a
nosso juízo, que o grupo possua um “elevado grau de sofisticação” ou uma
espécie de “estrutura empresarial”, com líderes e liderados" (grifo nosso).
Apontam ainda, para melhor compreensão da expressão "estruturalmente
ordenada", contida no art. 1º, §1º, da Lei 12.850/13, que pode ser observado o
conceito que provém da Convenção de Palermo, para qual a expressão "grupo
estruturado" significa:
Grupo formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma
infração, ainda que os seus membros não tenham funções formalmente
definidas, que não haja continuidade na sua composição e que não
disponha de uma estrutura elaborada”. (BRASIL. Decreto n. 5.015)
Acerca da Divisão de tarefas, Nucci (2017, p. 12) aponta que "a decorrência
natural de uma organização é a partição de trabalho, de modo que cada um possua
uma atribuição particular, respondendo pelo seu posto". Acrescenta ainda este autor,
que não há necessidade que a aludida divisão seja formal, ou seja, "constante em
registros, anais, documentos ou prova similar", podendo, portanto, ser informal, o
que prevalece, haja vista tratar-se de atividade criminosa, logo, clandestina.
Corroborando este pensamento, Bittencourt e Busato (2014, p. 32) afirmamque:
17
[...] a divisão de tarefas, isto é, de funções ou atribuições dos componentes
de uma organização criminosa é uma exigência conceitual legal
indispensável para sua configuração, sob pena de não se tratar de uma
organização ainda que não deixe de configurar uma associação criminosa.
Com efeito, por exigência legal, para configurar uma organização criminosa
(art. 2o), deve, necessariamente, ser estruturalmente ordenada, isto é, deve
haver um mínimo de organização hierárquica estável e harmo ̂nica, com
divisão de tarefas, ou seja, com distribuição de funções e obrigações
organizativas, que é exatamente o que a caracteriza como organização
criminosa.
Diante disso, não se constatando estes dois elementos (estrutura ordenada e
divisão de tarefas) não há falar em organização criminosa ou seja, estamos diante
de uma verdadeira conditio sine qua non.
2.1.3 Obtenção de vantagem de qualquer natureza (direta ou indireta)
Greco Filho (2014, p. 22) preleciona que a vantagem a ser auferida com as
práticas delituosas será qualquer benefício, inclusive a simples manutenção de uma
estrutura de poder ou poderio. Aponta, ainda, que a vantagem poderá ser, até, de
cunho político, ou seja, o acesso ao poder político legítimo e sua manutenção para a
prática de crimes.
Defendendo este mesmo ponto de vista, Mendroni (2015, p. 18) é categórico
ao afirmar que "tais vantagens – 'de qualquer natureza' – também têm sentido amplo
e irrestrito, podem atingir as mais evidentes, que são dinheiro e poder, mas também
influências, favoritismos, clientelismos, etc".
Assim, tem-se que o objetivo da organização criminosa é alcançar uma
vantagem (ganho, lucro, proveito), como regra, de cunho econômico, embora se
permita de outra natureza. (NUCCI, 2017, p. 12).
Com este mesmo posicionamento, Masson e Marçal (2017, p. 28) apontam
que "apesar da franca conotação econômica, não se descarta a obtenção de
proveito ou ganho de natureza diversa (“disputa de poder; conquista de votos;
ascensão a cargo ou posto etc.”), o que deverá ser revelado no caso concreto."
Nesta senda, acrescenta-se o seguinte entendimento:
sustentamos que vantagem de qualquer natureza – elementar do crime de
participação em organização criminosa –, pelas mesmas razões, não
precisa ser necessariamente de natureza econômica. Na verdade, o
legislador preferiu adotar a locução vantagem de qualquer natureza, sem
adjetivá-la, provavelmente, para não restringir seu alcance.
(BITTENCOURT; BUSATO, 2014, p. 34).
Noutro ponto, Nucci (2017, p. 12) afirma que "o ponto faltoso da lei é a
ausência de especificação da ilicitude da vantagem, pois é absolutamente ilógico o
crime organizado buscar uma meta lícita".
Desse modo, Masson e Marçal (2017, p. 28) apontam que pretensa vantagem
"deverá necessariamente ser ilícita" (grifo nosso). Nesse sentido cola-se os
18
seguintes ensinamentos:
“De acordo com a Convenção de Palermo, produtos do crime são ‘os bens
de qualquer tipo, provenientes, direta ou indiretamente, da prática de um
crime’ (art. 2, e).
Nada obsta que o produto seja lícito (p. ex.: dinheiro, carro etc.) ou ilícito (p.
ex.: drogas, máquina caça-níquel etc.).
Já a vantagem está ligada à maneira como se adquiriu o produto. Sendo
assim, para efeito de enquadramento no conceito de organização criminosa
a vantagem deve ser ilícita.
Se a vantagem for lícita estaremos não diante de um crime de participação
em organização criminosa, mas sim diante de eventual delito de exercício
arbitrário das próprias razões (CP, art. 345) ou de um fato atípico”. (GOMES
apud (MASSON; MARÇAL, 2017, p. 28).
A partir de outra concepção, a vantagem poderá ser obtida, conforme
estabelece a legislação, das seguintes maneiras:
[...]de maneira direta, ou seja, executada a conduta criminosa, advém o
ganho (ex.: efetivado o sequestro de pessoa, pago o resgate, os
delinquentes obtêm diretamente a vantagem), ou de modo indireto, vale
dizer, desenvolvida a atividade criminosa, o lucro provém de outras fontes
(ex.: realiza-se a contabilidade de uma empresa inserindo dados falsos; o
ganho advém da sonegação de impostos porque os informes à Receita são
inferiores à realidade) (NUCCI, 2017, p. 12).
Com diferente perspectiva acerca da obtenção direta ou indireta, Mendroni
(2015, p. 18) afirma que:
A “obtenção”, direta ou indiretamente, abrange tanto as suas atividades
(diretas ou indiretas), como as pessoas – integrantes da Organização
Criminosa (direta) ou terceiras pessoas, como testas de ferro (também
chamados de “Laranjas”), parceiros, simpatizantes, contratados etc.
(indireta).
2.1.4 Finalidade de cometer infrações punidas com penas superiores a quatro
anos
Nucci (2017, p. 13) alega que este elemento, mais uma vez, é fruto de política
criminal, que em seu entendimento seria equivocado, posto que não há nexo em
limitar a constituição de uma organização criminosa, que por si só pode ser
demasiadamente danosa à sociedade, à gravidade abstrata de infrações penais.
Defende, também, que o texto normativo foi correto, ao mencionar infração penal, ao
invés de crime, abrangendo, em tese, tanto crimes quanto as contravenções penais.
Nesta perspectiva, traz-se o entendimento a seguir:
Diferentemente do que dispunha o revogado art. 2.º da Lei 12.694/2012,
que fazia referência à “prática de crimes”, a Lei 12.850/2013 dispõe que as
organizações criminosas se caracterizam “mediante a prática de infrações
penais”. A Lei do Crime Organizado ampliou, ao menos em tese, o alcance
do conceito, que doravante passa a englobar crimes e contravenções.
(MASSON; MARÇAL, 2017, p. 30).
Em sentido oposto, Mendroni (2015, p. 18) preceitua que "a Lei restringiu o
alcance da configuração, limitando-a à prática de crimes, portanto não alcança
qualquer infração penal, deixando de fora aquelas que atuam exclusivamente no
19
âmbito das contravenções penais".
Acerca da abrangência quanto às infrações penais, Silva (2015, p. 27) expõe
que a novel legislação, trouxe outra inovação quanto ao requisito finalístico, qual
seja, a possibilidade da organização criminosa configurar-se com a prática de
infrações penais, não mais somente crimes, logo, englobando a prática de
contravenções penais, "como exploração de jogos de azar, desde que cumulada
com outros delitos, cujas penas atinjam o patamar exigido pelo legislador".
Com ponto de vista diametralmente oposto, Masson e Marçal (2017, p. 30)
defendem a seguinte perspectiva:
não é possível efetuar a soma das penas máximas, em caso de concurso de
delitos, para que seja alcançado o patamar estabelecido em lei. Os
preceitos secundários das infrações penais cometidas deverão ser
analisados isoladamente, porquanto o conceito previsto no § 1.º do art. 1.º
da Lei 12.850/2013 “fala em ‘infrações penais’ com penas máximas
superiores a 4 (quatro) anos e não ‘imputações penais’”.
Deste modo, apesar da legislação ser expressa e falar em "prática de
infrações penais", abrangendo, então, as contravenções penais, observa-se a
existência de doutrina em sentido oposto, defendendo não ser possível a
configuração de organização criminosa mediante prática de contravenções. Frisa-se
também a divergência de entendimento doutrinário no que tange a possibilidade de
soma das penas para que seja alcançado o patamar legislativo.
2.1.5 Prática de infrações penais de caráter transnacional
Masson e Marçal (2017, p. 30) doutrinam que as "organizações criminosas
podem se caracterizar, também, pela prática de infrações penais 'que sejam de
caráter transnacional'". Sendo, neste caso, irrelevante o máximo de pena
abstratamente cominado à infração, quando os ilícitos não ficam limitados apenas ao
território nacional, ou seja, aquelas infrações que transpõe as fronteiras do Brasil,
atingindo outro país(es). Da mesma maneira, ocorrerá este entendimento quando a
infração tiver início no exterior e produzir seus efeitos no território nacional.
Acompanhandoeste posicionamento, Nucci (2017, p. 13) aduz que,
independentemente da natureza da infração penal (crime ou contravenção)
e de sua pena máxima abstrata, caso transponha as fronteiras do Brasil,
atingindo outros países, a atividade permite caracterizar a organização
criminosa. Logicamente, o inverso é igualmente verdadeiro, ou seja, a
infração penal ter origem no exterior, atingindo o território nacional.
Outrossim, justifica-se a inclusão destas hipóteses em virtude da maior
lesividade da conduta dos agentes. (GRECO FILHO, 2014, p. 22)
Além disso, insta frisar a existência de ensinamento doutrinário no sentido de
que a expressão "ou que sejam de caráter transnacional", não transformou todas as
20
infrações praticadas por organização criminosa em competência da justiça federal.
Aquelas infrações que se adequarem aos dispositivos constitucionais de
competência federal, especialmente o art. 109, V da Constituição, serão da
competência da justiça federal. (MENDRONI, 2015, p. 19). Afirma, também, o
seguinte:
[...] se a Organização Criminosa praticar crimes específicos e determinados
– que tenham a sua execução iniciada no país, o seu resultado tenha ou
devesse ter ocorrido no estrangeiro ou reciprocamente –, a competência é
da Justiça Federal, mas em caso contrário, embora seja de natureza
transnacional, que pratique crimes que se iniciem e sejam consumados no
mesmo país, seja no Brasil ou em país estrangeiro, a competência deverá
ser estadual. (MENDRONI, 2015, p. 11).
Portanto, por mais que a conduta delituosa seja de caráter transnacional, a
competência não passará, automaticamente, a ser da Justiça Federal, sendo alçada
desta, somente os casos que se amoldarem a norma que definem esta competência
(art. 109, V da Constituição federal de 1988).
2.2 EVOLUÇÃO DOS CRIMES ORGANIZADOS
"A origem da criminalidade organizada não é de fácil identificação, em razão
das variações de comportamentos em diversos países, as quais persistem até os
dias atuais" (SILVA, 2015, p. 3). As organizações criminosas surgiram a partir de
movimentos que buscavam combater as ilegalidades e arbitrariedades cometidas
pelos poderosos e pelo Estado. Estes movimentos aproveitaram-se de autoridades
corruptas, para que suas atividades e poderes pudessem se desenvolver. (SILVA,
2015, p. 3-4).
Devido ao surgimento da globalização, os movimentos, que posteriormente se
transformaram em organizações criminosas, ampliaram suas possibilidades de
atuação, estendendo, assim, suas raízes por todo o mundo. Após se apoderarem de
grande parte dos seus territórios de origem, a sua base, elas se alastraram por
outros pontos mundiais. (MENDRONI, 2015, p. 4).
Com isso, Greco Filho (2014, p. 9) aponta que o Direito Penal demonstrou
uma evolução histórica em dois pontos. Primeiro com relação aos tipos de bens
jurídicos protegidos. Segundo com relação ao perfil do agente criminoso. Abordando
o segundo ponto, percebe-se que a preocupação aumentou, posto que ela era
quanto a crimes individuais, e hoje é quanto a crimes plurissubjetivos,
transnacionais, estruturados e etc. Este autor aduz que:
Na atualidade, a preocupação maior é a dos crimes praticados por
intermédio de empresas, como os delitos contra a ordem econômica,
prevendo-se, inclusive, a criminalização da pessoa jurídica. E, sem dúvida,
os crimes praticados por organizações criminosas como o tráfico de drogas,
o tráfico ilícito de armas, o tráfico de seres humanos, a lavagem de dinheiro
21
e etc., verdadeiras empresas criminais que constituem real e altamente
danoso poder paralelo ao regular poder do Estado, e que pode não se
limitar a fronteiras, constituindo a chamada criminalidade transnacional.
(GRECO FILHO, 2014, p. 9).
É bem verdade que as consequências deste constante desenvolvimento da
criminalidade, são as seguintes: estagnação da economia; restrição da vida pessoal
(crescimento da sensação de insegurança); afastamento de mão de obras
especializadas (intelectuais buscam lugares mais seguros para viver); retração do
turismo (turistas não buscam visitar locais inseguros); por fim, tem-se o
subdesenvolvimento. (MENDRONI, 2015, p. 5-6).
Dessa maneira, urgiu, a partir da população, a necessidade de uma resposta
de efetiva repressão e combate a "criminalidade moderna", sendo criadas diversas
normas, em que regulamentou-se diversos dispositivos (delação premiada, ação
controlada, julgamento colegiado e etc.), com o intuito de atualizar o aparato estatal
de combate e repressão à esta nova modalidade criminosa. Deve-se destacar que o
Brasil ratificou diversos instrumentos nos últimos tempos que buscam coibir o crime
organizado transnacional (ANSELMO, 2017), bem como editou algumas legislações
internas, que serão analisadas a seguir.
2.2.1 Evolução Legislativa
A primeira legislação a tratar do tema no Brasil foi a Lei 9.034/95, a qual
"Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de
ações praticadas por organizações criminosas". (BRASIL. Lei n. 9.034).
Apesar de positiva a iniciativa legislativa, esta veio acompanhada de falhas. A
doutrina destaca a ausência de definição do próprio objeto da Lei, qual seja,
organização criminosa. (CUNHA; PINTO, 2015, p. 11). Gomes (apud (MASSON;
MARÇAL, 2017, p. 21), devido a ausência de conceito de organização criminosa,
todos os dispositivos legais da Lei 9.034/1995 perderam sua eficácia.
Posteriormente, foi incorporado ao ordenamento jurídico Brasileiro,
promulgado através do Decreto nº 5.015/2004, a Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, conhecida por Convenção de Palermo.
Esta inovação deu novos ares ao disciplinamento sobre organização criminosa.
(MASSON; MARÇAL, 2017, p. 21)
A Convenção de Palermo (Decreto nº 5.015/04) trouxe a seguinte
conceituação para organização criminosa:
grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e
atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais
infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de
obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício
material. (BRASIL. Decreto n. 5.015).
22
Destarte, com o silêncio da Lei nº 9.034/95 quanto a conceituação de
organização criminosa, parte da doutrina optou por emprestar a definição dada pela
Convenção de Palermo. (CUNHA; PINTO, 2015, p. 11).
Nesse mesmo sentido, a 5ª Turma do STJ também adotou este
posicionamento e proferiu a seguinte decisão no HC 77.771-SP:
HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. INCISO VII DO ART. 1.º DA
LEI N.º 9.613/98. APLICABILIDADE. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
CONVENÇÃO DE PALERMO APROVADA PELO DECRETO LEGISLATIVO
N.º 231, DE 29 DE MAIO DE 2003 E PROMULGADA PELO DECRETO N.º
5.015, DE 12 DE MARÇO DE 2004. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA
A PERSECUÇÃO PENAL. 1. Hipótese em que a denúncia descreve a
existência de organização criminosa que se valia da estrutura de entidade
religiosa e empresas vinculadas, para arrecadar vultosos valores,
ludibriando fiéis mediante variadas fraudes – mormente estelionatos –,
desviando os numerários oferecidos para determinadas finalidades ligadas à
Igreja em proveito próprio e de terceiros, além de pretensamente lucrar na
condução das diversas empresas citadas, algumas por meio de "testas-de-
ferro", desvirtuando suas atividades eminentemente assistenciais, aplicando
seguidos golpes. 2. Capitulação da conduta no inciso VII do art. 1.º da Lei
n.º 9.613/98, que não requer nenhum crime antecedente específico para
efeito da configuração do crime de lavagem de dinheiro, bastando que seja
praticado por organização criminosa, sendo esta disciplinada no art. 1.º da
Lei n.º 9.034/95, com a redação dada pela Lei n.º 10.217/2001, c.c. o
Decreto Legislativo n.° 231, de 29 de maio de 2003, que ratificou a
Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional,
promulgada peloDecreto n.º 5.015, de 12 de março de 2004. Precedente.
Este entendimento recebeu severas críticas de parte da doutrina, dentre eles
Luiz Flávio Gomes, que sustentou os seguintes vícios da decisão:
1) a definição de crime organizado contida na Convenção de Palermo é
muito ampla, genérica, e viola a garantia da taxatividade (ou de certeza),
que é uma das garantias emanadas do princípio da legalidade; 2) a
definição dada vale para nossas relações com o direito internacional, não
com o direito interno; de outro lado, é da essência dessa definição a
natureza transnacional do delito (logo, delito interno, ainda que organizado,
não se encaixa nessa definição); 3) definições dadas pelas convenções ou
tratados internacionais jamais valem para reger nossas relações com o
Direito Penal interno em razão da exigência do princípio da democracia (ou
garantia da lex populi), permanecendo atípica a conduta. (, 2009).
Mais tarde, contrariando o entendimento da 5º Turma do STJ e acolhendo
crítica da doutrina, o STF em sua 1ª Turma, no julgamento do HC 96.007-SP,
pronunciou decisão, de relatoria do Min. Marco Aurélio, definindo que a conduta de
quem comete crime de lavagem de dinheiro, tendo como fundamento a hipótese
prevista no artigo 1º, inciso VII (organização criminosa), da Lei 9.613/68, seria
atípica (CUNHA; PINTO, 2015, p. 12), haja vista a inexistência no ordenamento
interno do conceito legal de organizações criminosas. Para o STF, devido a
introdução da Convenção de Palermo "por meio de simples decreto", "não poderia a
definição de organização criminosa ser extraída do Decreto 5.015/2004, para fins de
tipificação do delito vertido no art. 1.º, VII, da Lei 9.613/1998, sob pena de violação à
garantia fundamental". (MASSON; MARÇAL, 2017, p. 21).
Durante toda essa discussão doutrinária em relação a aplicabilidade do
23
conceito trazido pela Convenção de Palermo, no ano de 2012 foi sancionada a Lei nº
12.694/12, que trata "sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau
de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas". Esta legislação, em
seu art. 2º, trouxe a seguinte definição para organização criminosa:
[...] considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais
pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas,
ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente,
vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena
máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter
transnacional. (BRASIL. Lei n. 12.694).
Supriu-se, então, a lacuna deixada pela legislação de 1995. Porém esta
definição não durou muito tempo, pois no ano seguinte (2013) sobreveio a Lei
12.850/2013, que "define organização criminosa e dispõe sobre a investigação
criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o
procedimento criminal". Esta legislação revogou a Lei nº 9.034/95.
A nova Lei definiu organização criminosa como
a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e
caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo
de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante
a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4
(quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. (BRASIL. Lei n.
12.850).
Para observar melhor as mudanças quanto a Lei anterior (Lei 12.694/12),
observa-se a tabela abaixo:
Tabela 1 - Comparação Lei 12.850/13 e Lei 12.694/12
Lei 12.694/12 Lei 12.850/13
associação, de 3 (três) ou mais pessoas associação, de 4 (quatro) ou mais pessoas
estruturalmente ordenada e caracterizada pela
divisão de tarefas, ainda que informalmente
estruturalmente ordenada e caracterizada pela
divisão de tarefas, ainda que informalmente
com objetivo de obter, direita ou indiretamente,
vantagem de qualquer natureza
com objetivo de obter, direita ou indiretamente,
vantagem de qualquer natureza
mediante a prática de crimes cujas penas
máximas sejam iguais ou superiores a 4
(quatro) anos ou que sejam de caráter
transnacional
mediante a prática de infrções penais cujas
penas máximas sejam superiores a 4 (quatro)
anos ou que sejam de caráter transnacional
Fonte: Cunha e Pinto (2015, p. 14)
Poucas foram as alterações trazidas pela nova Lei, sendo apenas três : 1)
alterou o número mínimo de integrantes (de 3 para 4); 2) mudou de prática de crimes
para prática de infrações penais (abrangendo contravenções); 3) alterou o limite de
pena para caracterização (antes igual ou superior a 4 anos, agora somente superior
a 4 anos).
24
Por ora, destaca-se posicionamento majoritário da doutrina, trazido por
Masson e Marçal (2017, p. 22) que entendem "que a nova Lei do Crime Organizado
revogou tacitamente o art. 2.º da Lei 12.694/2012, de maneira que há apenas um
conceito legal de organização criminosa no País" (grifo nosso).
Isto posto, para que se possa visualizar melhor toda a evolução legislativa
abordada, observe-se a tabela abaixo exposta:
25
Tabela 2 - Organização Criminosa
Legislação Conceituação Tipificação
L e i
9.034/1995
Não houve definição, apenas menção ao
termo. Não houve.
C o n v e n ç ã o
de Palermo
Art. 2.º, “a”. Grupo estruturado de três ou
mais pessoas, existente há algum tempo e
atuando concertadamente com o propósito
de cometer uma ou mais infrações graves
ou enunciadas na presente Convenção,
com a intenção de obter, direta ou
indiretamente, um benefício econômico ou
outro benefício material.
Não houve.
L e i
12.694/2012
Art. 2.º Para os efeitos desta Lei,
considera-se organização criminosa a
associação, de 3 (três) ou mais pessoas,
estruturalmente ordenada e caracterizada
pela divisão de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter,
direta ou indiretamente, vantagem de
qualquer natureza, mediante a prática de
crimes cuja pena máxima seja igual ou
superior a 4 (quatro) anos ou que sejam
de caráter transnacional.
Não houve.
L e i
12.850/2013
Art . 1 . º (…) § 1.º Considera-se
organização criminosa a associação de 4
(quatro) ou mais pessoas estruturalmente
ordenada e caracterizada pela divisão de
tarefas, ainda que informalmente, com
objetivo de obter, direta ou indiretamente,
vantagem de qualquer natureza, mediante
a prática de infrações penais cujas penas
máximas sejam superiores a 4 (quatro)
anos, ou que se jam de cará ter
t ransnacional .
Art. 2.º Promover, constituir, financiar ou
integrar, pessoalmente ou por interposta
pessoa, organização criminosa: Pena –
reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa,
sem prejuízo das penas correspondentes às
demais infrações penais praticadas. § 1.º
Nas mesmas penas incorre quem impede ou,
de qualquer forma, embaraça a investigação
de infração penal que envolva organização
criminosa. § 2.º As penas aumentam-se até
a metade se na atuação da organização
criminosa houver emprego de arma de fogo.
§ 3.º A pena é agravada para quem exerce o
comando, individual ou coletivo, da
organização criminosa, ainda que não
pratique pessoalmente atos de execução. §
4.º A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a
2/3 (dois terços): I – se há participação de
criança ou adolescente; II – se há concurso
de funcionário público, valendo-se a
organização criminosa dessa condição para
a prática de infração penal; III – se o produto
ou proveito da infração penal destinar-se, no
todo ou em parte, ao exterior; IV – se a
organização criminosa mantém conexão com
out ras o rgan izações c r im inosas
independentes; V – se as circunstâncias do
fato evidenciarem a transnacionalidade da
organização.
Fonte: Masson e Marçal (2017, p. 25-26)
26
2.3 LEI 12.850/13
Conforme suso exposto, as atividades criminosas se desenvolveram, sendo
atualmente denominadas de "criminalidade moderna", e para combater e repreender
estas novas modalidades criminosas editaram-senovas leis. A Lei nº 12.850/13 é a
mais recente norma que trouxe diversos dispositivos e procedimentos, ampliando
assim o poder investigativo e de combate do Estado.
Alguns dispositivos e meios de obtenção da prova, trazidos pela Lei, são os
seguintes: colaboração premiada; ação controlada; infiltração de agentes; entre
outros. A colaboração premiada, objeto deste trabalho, não é novidade trazida por
esta lei, pois já havia, ainda que tímido, tratamento em outras legislações.
Nesta perspectiva, Nucci (2017) aponta que "a edição da Lei 12.850, de 2 de
agosto de 2013, é inequivocamente positiva, pois corrige vários defeitos da
legislação anterior, trazendo novidades nos campos penal e processual penal".
Ainda tecendo elogios a respeito da novel legislação, cola-se ensinamentos
de Cunha e Pinto (2015, p. 9):
A lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, a despeito de um ou de outro
deslize que é mesmo compreensível, trouxe relevante contribuição a nosso
ordenamento jurídico. De sorte que, atendendo à antiga reivindicação da
doutrina, aperfeiçoou o conceito de "organização criminosa" (que já
constava da Lei 12.694/12), indicando, agora, a sanção penal a ser
aplicada. De outra parte, meios de provas como a colaboração premiada, a
ação controlada e a infiltração de agentes, que eram pobremente tratados
em outros diplomas, foram melhor disciplinados, de forma a propiciar sua
efetiva aplicação.
Com isso, passa-se a abordar, de maneira breve, alguns aspectos acerca das
organizações criminosas, desta inovadora legislação.
2.3.1 Tipificação
O artigo 2º da Lei 12.850/13 tem a seguinte redação:
Art. 2º: Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por
interposta pessoa, organização criminosa.
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas
correspondentes às demais infrações penais praticadas.
Com isso, a nova Lei tipificou a conduta, fazendo com que a figura da
organização criminosa deixasse de ser uma "simples" maneira de praticar crimes,
para se tornar delito autônomo, punido com pena de reclusão de 3 a 8 anos.
(CUNHA; PINTO, 2015, p. 14)
Na mesma esteira destaca-se os ensinamentos de Masson e Marçal (2017, p.
32):
27
Pela primeira vez aportou no ordenamento jurídico brasileiro o crime de
promover (fomentar, desenvolver, estimular, impulsionar, anunciar,
propagandear), constituir (compor, formar, dar existência), financiar (apoiar
financeiramente, custear despesas, prover o capital necessário para) ou
integrar (participar, tornar-se parte de um grupo, associar-se, estabelecer
conexão), pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa
(MASSON; MARÇAL, 2017, p. 37).
Isto posto, "estamos claramente diante de uma novatio legis incriminadora,
razão pela qual esse tipo penal, obviamente, não pode retroagir para alcançar 'os
fatos esgotados antes da vigência da nova ordem legal'"(MASSON; MARÇAL, 2017,
p. 37)
2.3.2 Aplicação por extensão
O legislador buscou estender a aplicação dos institutos trazidos pela Lei
12.850/13. Em seu artigo 1º, parágrafo 2º, entendeu que:
§ 2º: Esta Lei se aplica também:
I - às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional
quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter
ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
II - às organizações terroristas, entendidas como aquelas voltadas para a
prática dos atos de terrorismo legalmente definidos”
Cunha e Pinto (2015, p. 15) defendem que "são hipóteses em que, apesar de
ausente a característica de delinquência estruturada, geram o mesmo perigo,
justificando a aplicabilidade por extensão dos importantes e excepcionais
instrumentos de investigação detalhados da nova lei".
Acompanhando este raciocínio, porém exposto de maneira diversa,
Bittencourt e Busato (2014, p. 36) alegam que "trata-se, a rigor, de exceção
relativamente à limitação de infrações com penas máximas superiores a quatro
anos, justificada pelos compromissos assumidos pelo Brasil via Tratados e
Convenções Internacionais".
Complementando, Nucci (2017, p. 16) ensina que "estabelece-se a viabilidade
de aplicação dessa legislação a situações de delinquência que fogem ao conceito de
organização criminosa, mas provocam intensa danosidade social, merecendo o rigor
estatal".
Assim temos que "esse parágrafo estende as medidas previstas na lei ainda
que não se caracteriza a organização criminosa". (GRECO FILHO, 2014, p. 23).
Na primeira hipótese de extensão trazida pela Lei 12.850/13, tem-se as
infrações (crimes e contravenções) previstas em tratados ou convenções que o
Brasil assinou, que iniciada sua execução no país, o resultado tenha ou devesse ter
ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente. (CUNHA; PINTO, 2015, p. 14). Além
disso, Masson e Marçal (2017, p. 32) defendem que a infração penal deverá ser
28
cometida à distância (grifo dos autores), ou seja, a ação é praticada em um local,
porém seu resultado será produzido em local diverso.
Já superada a problemática acerca da ausência de conceito das organizações
terroristas internacionais, o segundo caso concerne às organizações terroristas
definidas em lei, tratando-se, portanto, da Lei nº 13.260/16 (Lei de terrorismo).
(MASSON; MARÇAL, 2017, p. 32).
Portanto, doravante, as organizações terroristas, ou seja, aquelas
vocacionadas para a prática dos atos terroristas legalmente definidos nos arts. 2º, §
1º; 3º; 5º; e 6º da Lei 13.260/2016, são também alcançadas pelas disposições da Lei
do Crime Organizado, para fins de investigação, processo e julgamento (art. 2º, § 1º,
da Lei 12.850/2013 c/c art. 16 da Lei 13.260/2016) (MASSON; MARÇAL, 2017, p. 33)
29
3 DELAÇÃO PREMIADA
A delação (ou colaboração) premiada é um instituto já existente no
ordenamento jurídico brasileiro há algum tempo. Recebeu tratamento tímido e sem
muito aprofundamento em legislações esparsas, como por exemplo a Lei nº
8.072/1990 (Lei dos crimes hediondos). Somente com o advento da Lei nº
12.850/2013 que veio a receber tratamento minucioso, aprofundando-se mais,
porém, ainda sim existem pontos frágeis e que recebem críticas da doutrina.
Contudo, para que o instituto sub examine chegasse até a maneira como é
abordado, este passou por um processo histórico evolutivo. Existiram e existirão
novas legislações que modificarão a forma como ele é abordado, a depender do
contexto social em que estará inserido.
Com isso, neste capítulo será debatido alguns tópicos, desde a história do
instituto, passando pelo conceito e, por fim, expondo alguns pontos de grande
relevância para o debate doutrinário acerca da delação premiada.
3.1 HISTÓRICO DA DELAÇÃO PREMIADA
Incialmente, ressalta-se que a traição com o objetivo de obter vantagem
(qualquer que seja) remete aos tempos de Jesus, quando este foi traído por Judas
Iscariotes. A bíblia conta que Judas traiu Jesus, entregando-o e em troca recebeu 30
moedas de prata. (BÍBLIA, Lucas, 22, 3-6, p.123). No Brasil, é conhecido o caso de
Joaquim Silvério dos Reis, que entregou Tiradentes e seus companheiros à coroa
Portuguesa, em troca do perdão de suas dívidas. (FOLHA DE SÃO PAULO, 2006).
Nos Estados Unidos, a delação premiada é um elemento necessário ao
sistema de justiça criminal. Devidamente negociados e estruturados, os acordos de
delação, em geral, beneficiam o acusado (delator), o governo e o judiciário. Além
disso, o público também se beneficia do instituto, pois resultam na economia de
recursos públicos, bem como na rápida solução de casos criminais. A colaboração
premiada também é útil para os promotores que atuam em casos de crime
organizado, uma vez que o acordo poderá levar a uma cooperação inestimável dos
acusados, tanto na investigação, quanto na persecução de outros membros de uma
organização criminosa.(CENTRAL EUROPEAN AND EURASIAN LAW INSTITUTE,
1999, p. 1).
Nem sempre foi assim, anteriormente os tribunais desencorajavam estes
acordos, entretanto,com o passar do tempo, durante o século XIX, vendo a
população crescer e consequentemente a saturação dos tribunais com casos
30
criminais, passaram a ser mais flexíveis e aceitar o instituto. Com isso, tornou-se
comum o uso da delação no sistema criminal Norte Americano e, no século XX,
passou a integrar o sistema de justiça. (MENDRONI, 2016, p. 471).
Brindeiro (2016) salienta que "a experiência tem sido bem-sucedida nos EUA
e na Europa – que adotou o instituto originário da common law e típico do
pragmatismo anglo-saxão –, superando o conservadorismo dogmático e teorias não
funcionais".
Mossin e Mossin (2016, p. 33) apontam que "na década de 60, nos Estados
Unidos, a delação premiada foi introduzida através da Lei de Ricco, sendo que esta
compreendia-se em "um acordo entre o Ministério Público e o réu no que concerne à
a redução da pena quando houvesse condenação, que, posteriormente para que
produza seus reais efeitos, deve ser homologado pelo juiz".
Mendroni (2015, p. 205) defende o seguinte:
nos EUA, é notório, o Promotor de Justiça pode negociar a aplicação do
rigor da Lei, em troca de valiosas informações que podem desvelar a
identidade de outros criminosos e as suas condutas ilícitas.
Já na Itália, a delação premiada surgiu na década de 1970, tempo em que se
buscava a criação de ferramentas que auxiliassem no combate ao terrorismo e a
extorsão mediante sequestro, subversão da ordem democrática e sequestro com
finalidade terrorista, concedendo uma pena mais branda para todos aqueles que
cooperassem com o combate à estes delitos. (MOSSIN; MOSSIN, 2016, p. 33).
Acerca da constitucionalidade da delação premiada no país, Brindeiro (2016)
aponta que desde 1990, a corte italiana tem reconhecido a constitucionalidade do
patteggiamento, equivalente ao acordo de delação premiada ou ao plea bargain
agreement, submetido ao controle judicial sobre o cabimento e a regularidade do
acordo. Observou, ainda, que o juiz pode rejeitar ou homologar o acordo, devendo
fundamentar sua decisão considerando a proporcionalidade da pena e sua
adequação aos fins legais e constitucionais.
O novo patteggiamento foi inserido pelo código de processo penal de 1988,
tornando-se famosas e amplamente usadas pelos Ministérios Públicos (BRINDEIRO,
2016), as delações dos arrependidos (pentiti) nos casos da Máfia, quando
informaram à justiça detalhes do funcionamento e da organização da Cosa Nostra,
especialmente a partir da prisão de Tomaso Buscetta no Brasil, permitindo a
implantação daquele que ficou conhecido por “maxiprocesso” e acabou levando para
a cadeia 342 mafiosos.(MENDRONI, 2015, p. 205).
Desta maneira, Masson e Marçal (2017, p. 131-135) pontuam que com a
grande evolução mundial do combate à criminalidade, e, também, se inspirando na
legislação premial italiana de combate ao crime organizado, bem como na "plea
bargaining" – instrumento de política criminal característico do direito anglo-saxão –,
31
o legislador brasileiro optou por aparelhar-se e introduziu em nosso ordenamento
jurídico o instituto da colaboração premiada (também batizada na doutrina de
“delação premiada”, “cooperação premiada”, “confissão delatória”, “chamamento de
corréu”, “negociação premial” etc.).
3.1.1 Operação Mãos Limpas (Operazione Mani Pulite)
A operação Mãos Limpas, nas palavras do Juiz Federal Sérgio Fernando
Moro (2004, p. 56), foi "uma das mais impressionantes cruzadas judiciárias contra a
corrupção política e administrativa" que ocorreu na Itália na década de 90.
Considerada por muitos doutrinadores como a grande revolução no combate
ao crime organizado e à corrupção, esta grandiosa operação, que nasceu para
desmantelar a delinquência organizada, que estaria enraizada nas esferas política e
administrativa, iniciou em 1992 com a prisão de Mário Chiesa.
Por outro lado, há quem diga que a operação tenha sido desastrosa,
destruindo o sistema político e deixando o caminho "livre" para um único político,
Silvio Berlusconi. Aponta-se ainda, que a Mãos Limpas "levou a Itália à crise
permanente, que dura até hoje, o outrora pujante e criativo meio empresarial italiano
entrou em decadência porque grandes empresários foram aniquilados" (ARAÚJO,
2015).
Moro (2004, p. 56-62) expõe que a publicidade dos atos judiciais e a grande
participação da população, teve papel importante para que a operação obtivesse
êxito, inclusive, pelo fato de que diversas tentativas do legislativo, de impedir o
prosseguimento da operação, foram rejeitadas devido a grande pressão popular.
Neste sentido, o Juiz defendeu que:
A publicidade conferida às investigações teve o efeito salutar de alertar os
investigados em potencial sobre o aumento da massa de informações nas
mãos dos magistrados, favorecendo novas confissões e colaborações. Mais
importante: garantiu o apoio da opinião pública às ações judiciais,
impedindo que as figuras públicas investigadas obstruíssem a publicidade
conferida às investigações teve o efeito salutar de alertar os investigados
em potencial sobre o aumento da massa de informações nas mãos dos
magistrados, favorecendo novas confissões e colaborações. Mais
importante: garantiu o apoio da opinião pública às ações judiciais,
impedindo que as figuras públicas investigadas obstruíssem o trabalho dos
magistrados (MORO, 2004, p. 59).
Neste mesmo sentido, Chemim (2017, p. 84) conta que o apoio popular e a
repercussão da operação Mãos Limpas, eram tão fortes que "praticamente
constrangeram o Parlamento italiano a revogar a regra que proibia que um senador
ou deputado pudesse ser investigado criminalmente sem a prévia autorização da
casa legislativa correspondente".
Anos após à operação, milhares de mandados foram expedidos, milhares de
32
pessoas foram investigadas, dentre elas muitos administradores e parlamentares,
inclusive, do mais alto escalão da política nacional italiana. Com isso, a operação
demonstrou-se exitosa, servindo "para interromper a curva ascendente da corrupção
e de seus custos" (MORO, 2004, p. 62).
3.1.2 Breve Histórico do Instituto na Legislação Brasileira
Neste ponto, não se busca esgotar toda discussão acerca do conteúdo das
legislações que abordam o instituto da delação premiada, tampouco comentá-las de
maneira minuciosa. Busca-se, aqui, fazer uma breve análise histórica das
legislações que, de alguma forma, abordaram o instituto em questão.
Para Masson e Marçal (2017, p. 118), a evolução legislativa "denota o quanto
veio sendo lapidada a colaboração premiada entre nós. Em sua gênese, não se
previa a forma como se efetivaria na práxis a “delação”; não havia regras visando à
proteção do colaborador; poucos eram os prêmios legais".
3.1.2.1 Lei nº 8.072/90
Esta Lei, denominada de Lei dos Crimes Hediondos, foi a legislação que
introduziu a delação premiada no ordenamento jurídico do Brasil. Em seu artigo 8º,
parágrafo único, versou sobre o instituto da seguinte maneira: "Parágrafo único. O
participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha,
possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços"
(BRASIL. Lei n. 8.072).
Com o advento desta Lei, Brito (2016, p. 92) disciplina que "o instituto também
passou a ter aplicação nos crimes hediondos, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins ou terrorismo, quando praticados por bando ou quadrilha [...]".
Ademais, Mendroni (2016, p. 200) discorre que o legislador, ao referir
participante ou associado, pretendeu englobar casos de autoria e participação, que
envolvessem todo e qualquer integrante do bando ou quadrilha. Já ao utilizar o
termo desmantelamento, o que o legislador pretendeu foi referir-se a extinção do
bando, porém, deve ser interpretado como o fim da prática ou da conduta
investigada, haja vista não ser possível assegurar o real fim da prática de uma
associação criminosa, podendo voltar a reunir-se no futuro.
Além disso, esta legislação acresceuo 4º parágrafo ao artigo 159 do código
penal, com a seguinte redação: "Se o crime é cometido por quadrilha ou bando, o
co-autor que denunciá-lo à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá
sua pena reduzida de um a dois terços". (BRASIL. Lei n. 8.072).
33
Posteriormente, este parágrafo foi alterado pela Lei 9.269/96, a qual será
tratada em momento oportuno, da seguinte maneira "Se o crime é cometido em
concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do
seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços".
3.1.2.2 Lei nº 9.034/95
A Lei nº 9.034/95, que dispôs sobre utilização de meios operacionais para a
prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, surgiu
como a solução para o combate ao crime organizado, entretanto, "veio
acompanhada de falhas, chamando a atenção a ausência de definição do próprio
objeto da lei: organização criminosa". (CUNHA; PINTO, 2015, p. 11).
Em seu artigo 6º, a legislação tratou do instituto da seguinte maneira: "Nos
crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois
terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de
infrações penais e sua autoria" (BRASIL. Lei n. 9.034).
Mais tarde, após longo e intenso debate acerca da ausência de definição de
organização criminosa, o que dificultava a aplicação da delação premiada, esta lei foi
revogada, momento em que entrou em vigor a Lei nº 12.850/13.
3.1.2.3 Lei nº 9.080/95
Poucos dias após a legislação acima mencionada entrar em vigor, foi
promulgada a Lei nº 9.080/95, que "acrescenta dispositivos às Leis nºs 7.492, de 16
de junho de 1986, e 8.137, de 27 de dezembro de 1990" (BRASIL. Lei n. 9.080),
ampliando, então, a aplicação do instituto da delação premiada aos crimes contra o
sistema financeiro nacional (Lei nº 7.492/86) e aos crimes contra a ordem tributária,
econômica e contra as relações de consumo (Lei nº 8.137), quando, cometidos em
quadrilha ou coautoria. (BRITO, 2016, p. 93).
Foi acrescido, em ambas as legislações, a seguinte redação: "Nos crimes
previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe
que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a
trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços". (BRASIL. Lei n.
9.080).
Bittar (2011, p. 109) tece severas críticas a banalização do instituto, que
ocorreu devido a inexistência de distinção quanto à gravidade do delito, visto que
com a aplicação da delação premiada aos delitos das Leis nºs 7.492/86 e 8.137/90,
passou, então, a ser possível o uso da delação em crimes com penas de detenção
34
de dois a cinco anos ou multa. (grifo nosso).
3.1.2.4 Lei nº 9.269/96
Já em abril de 1996, trazendo nova redação para o §4º, do artigo 159 do
código penal, o qual trata do crime de extorsão mediante sequestro, a Lei trouxe a
seguinte redação: "Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o
denunciar à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena
reduzida de um a dois terços."
Mendroni (2015, p. 205) defende a idéia que,
quanto menos durar o tempo de cativeiro da vítima, pela ação arrependida
do integrante dos agentes sequestradores, tanto mais se aproximará da
maior diminuição da lei (2/3), e, ao contrário, quanto mais durar o tempo de
cativeiro, tanto menos terá de benefício, mais proximamente de 1/3.
Assim sendo, nota-se que o valor da diminuição (benefício) está diretamente
atrelada a demora com que o coautor delata e/ou colabora com a liberação da
vítima, visto que o legislador preocupou-se com sua vida.
3.1.2.5 Lei nº 9.613/98
Brito (2016, p. 94) alega que esta legislação trouxe grande inovação ao
instituto da delação premiada, qual seja, a "ampliação do 'catálogo de prêmios'
oferecidos ao delator". A Lei trouxe, em seu texto original, a seguinte redação:
A pena será reduzida de um a dois terços e começará a ser cumprida em
regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena
restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partícipe colaborar
espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que
conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à
localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.
Nota-se, que agora seria possível o delator obter: a redução da pena de um a
dois terços; cumprimento inicial da pena em regime aberto; isenção da pena, ou;
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, em havendo
colaboração espontânea que levassem à apuração das infrações e de sua autoria
ou, então, à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.
Sucessivamente, com a entrada em vigor da Lei. 12.683/12, a redação do §5º
da Lei em análise passou a ser a seguinte:
A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime
aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-
la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou
partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando
esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à
identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens,
direitos ou valores objeto do crime.
35
Alterou, então, a possibilidade de cumprimento inicial da pena, podendo ser
tanto em regime aberto, quanto em regime semi-aberto. Ampliando ainda mais o
"leque" de benefícios que podem ser concedidos aos colaboradores.
Diante disso, Mendroni (2016, p. 164) defende que o dispositivo seria
"excessivamente benéfico, violando a aplicação da proporcionalidade em face do
binômio: benefício proporcionado à justiça pela delação X benefícios favoráveis ao
delator".
3.1.2.6 Lei nº 9.807/99
Buscando rebater as críticas dirigidas a maneira como o instituto foi
concebido no Brasil, sem qualquer proteção àqueles que colaborassem com a
investigação penal ou com o processo criminal, foi editada esta Lei, que trouxe
normas relativas à proteção dos acusados ou condenados que voluntariamente
colaborassem com o procedimento persecutório penal, da seguinte forma (BRITO,
2016, p. 96):
Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o
perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que,
sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a
investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha
resultado:
I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;
II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada;
III - a recuperação total ou parcial do produto do crime.
Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a
personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e
repercussão social do fato criminoso.
Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a
investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-
autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na
recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação,
terá pena reduzida de um a dois terços. (BRASIL. Lei n. 9.807).
Mendroni (2016, p. 157) aduz ser claro que, somente os casos de crimes que
sejam praticados mediante concurso de pessoas, serão alcançados pelos
dispositivos desta lei, com notória preferência para crimes com atuação de
organizações criminosas. Ressalta, também, que mesmo em se tratando de
associações criminosas, nos casos de crimes graves, haverá a possibilidade de
aplicação da delação premiada.
No que tange à possibilidade de concessão dos benefícios, Mendroni (2016,
p. 157-158) argumenta que,
as condições estabelecidas no caput e no artigo 13, da Lei são objetivas,
mas a sua concessão é facultativa, pois, mesmo preenchidos aqueles
requisitos, decreta a Lei: “Poderá o juiz…” Então, se o