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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” PROJETO A VEZ DO MESTRE RESPONSABILIDADE CIVIL DO ERRO MÉDICO Por: Paula Carreiro Monteiro de Barros Orientador Prof. Sérgio Ribeiro da Silva Rio de Janeiro 2005 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” 2 PROJETO A VEZ DO MESTRE RESPONSABILIDADE CIVIL DO ERRO MÉDICO Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como condição prévia para a conclusão do Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito do Consumidor.São os objetivos da monografia perante o curso e não os objetivos do aluno Por.: Paula C. M. de Barros 3 AGRADECIMENTOS Aos meus amigos André Luis, Denise, Renata Amaral, Renata Bernardo, pela enorme amizade, e pelos estudos. Aos meus familiares, em especial, aos meus pais, que me deram sempre a maior força para continuar lutando e por sempre torcerem por mim. E em memória, ao sempre lembrado, amigo, avó, e advogado Caio Monteiro de Barros Filho, e minha querida “avô IZA” e minha amiga e advogada Renata Braga. A todos o meu muito obrigado 4 DEDICATÓRIA Aos meus pais e queridos irmãos pela dedicação, pela força e pela enorme paciência que tiveram comigo. 5 RESUMO No presente trabalho, discutimos a existência dos erros médicos e como se torna difícil a prova de tais erros. Atualmente muito tem se falado sobre a responsabilidade dos médicos, o que em denominação jurídica em responsabilidade civil médica. A grande união da classe médica, onde responsabilizar, condenar e punir juridicamente sejam condutas de difícil realização pela união e ética profissional. Os deveres do médico, podem ser resumidos em três: aconselhar o cliente, cuidados com o doente com a ajuda dos recursos existentes na medicina e abster-se do abuso ou desvio de poder. Estritamente ligada à vida, a profissão médica é criadora de direito, porém, são muitos os deveres. Ao longo deste trabalho. Procuramos mostrar a importância, deste estudo, os vários aspectos da responsabilidade. 6 METODOLOGIA Os métodos utilizados para realização desse trabalho foram, leitura de livros, pesquisa bibliográfica, jurisprudências. Assim como consultas a legislações e páginas na Internet. 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 08 CAPÍTULO I - Relato histórico 09 CAPÍTULO II - Obrigações 28 CAPÍTULO III- Dano 37 CAPÍTULO IV - Responsabilidade civil do médico 50 CAPÍTULO V- Existência do erro médico 71 CONCLUSÃO 84 BIBLIOGRAFIA 108 ANEXOS 86 ÍNDICE 110 FOLHA DE AVALIAÇÃO 113 INTRODUÇÃO 8 A responsabilidade civil existe desde os primórdios da humanidade, onde toda coletividade pagava pelo erro de um de seus membros. Crécia foi o berço do Direito, das ciências políticas e médicas. Foi nela que a sociedade se desenvolveu com harmonia e através de seus conhecimentos estudiosos que se ampliou o conhecimento sobre o corpo humano marcando o final da medicina místico – teúrgica originando o estudo da observação dos fatos clínicos. Podemos citar que o estudioso que mais influenciou e influencia até os dias atuais foi HIPÓCRATES DE CÓS, inclusive foi ele o autor do juramento realizado pelos formandos. Porém, o que nos interessa é a ligação entre Direito e Medicina. Essa relação foi se estreitando a partir do século XIX, e dura até os dias de hoje. A discussão é bastante polêmica, pois os médicos evitam falar em erro médico, ou seja, do mal profissional da área médica que só pensa na ascensão social expondo o seu paciente a correr um risco desnecessário e muitas vezes causando dano irreparável. O direito não interfere no corpo técnico, apenas procura estabelecer regras visto que medicina cuida do maior bem jurídica a VIDA. Se um médico realiza um ato falho e cause danos, lesões ou até gerar a morte, neste caso, o profissional será devidamente responsabilizado e penalizado pela falha. CAPÍTULO I 1.1 – Relato histórico 9 Em 1916 com o surgimento do nosso Código, ocorre a regulamentação legal da Responsabilidade Civil, em apenas um artigo, o qual abrange de forma ampla o vasto tema de Responsabilidade Civil, pois o tema na época não mereceu um destaque dos legisladores. O artigo 159 do código civil de 1916 regula de maneira abrangente o assunto, descrevendo em seu regulamento os pontos básicos e fundamentais e a aplicação de sanções. Mas, com o passar dos anos, com as mudanças ocorridas em nossa sociedade e o seu crescimento e natural desenvolvimento tivemos a necessidade da inclusão de novos e outros meios para a regulamentação da Responsabilidade Civil. No artigo 159 C.C.de 1916 – “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.”1 No artigo 186 C.C – “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”2 Já os outros artigos correspondentes a Responsabilidade em nosso Código civil são 927 caput juntamente com o artigo 389, nós traz o 1 Código Civil Brasileiro – Saraiva, 1990. p.p. 37. 2 Código Civil Brasileiro – Saraiva, 2002. p.p. 49. 10 seguinte, que não haverá mas verificação de culpa para a reparação do dano causado. Com relação ao mais antigo regulamento escrito, o Código de Hamurábi (2.394 a.C.), pois não se trata do mais antigo é sim do mais conhecido, em seus ordenamentos trouxe as regras escritas sobre a profissão médica e sua responsabilidade, por exemplo: “nas operações difíceis de serem realizadas haveria uma compensação pelo trabalho, bem como exigia atenção e perícia por parte dos médicos, pois caso algo saísse errado, penas severas erram impostas a eles.”3 Em seu artigo 218 do Código, temos outro exemplo: “se o médico não tiver sucesso em sua intervenção cirúrgica e o paciente morrer ou ficar cego (...) neste caso será aplicada contra o órgão considerado culpado, a mão do médico, a pena de talião.” Em 460 a.C. nasceu Hipócrates, que tirou dos deuses a arte de curar e a entregou aos homens. Com este ocorreu a formulação de regras da moralidade, ele é o autor do juramento, adotado ainda hoje, e que leva o seu nome, hoje é a oração lida no momento da formatura dos futuros médicos: 3 MALUFE. Responsabilidade Civil do Médico. p.p 01.fev. 2000. 11 “Juro por Apolo médico, por Esculápio, Higia e Panacea e ponho por testemunho todos os deuses e todas as deusas cumprir segundo as minhas possibilidades e razão o seguinte juramento: estimarei como meus pais aquele que me ensinou esta arte, farei vida comum com ele e se necessário dividirei com ele meus bens; considerarei seus filhos como meus irmãos e ensinar-lhes- ei esta arte semretribuição nem promessa escrita. Comunicarei os princípios, lições e tudo o resto do ensino aos meus filhos, dos mestres que me ensinaram, aos discípulos regularmente inscritos e jurados segundo os regulamentos, mas nada mais. Aplicarei medicamentos para o bem dos doentes segundo o meu saber e nunca para o seu mal. Não darei remédio mortal ou um conselho que o leva à sua morte. Tão pouco darei à uma mulher um pesário que possa destruir a vida do feto. Conservarei pura a minha vida e a minha arte. Não estrairei um cálculo, deixarei esta operação a quem souber praticar a cirurgia. Em qualquer casa onde entre o farei para bem dos doentes, evitando todos o mal voluntário e toda a corrupção, abstendo-me do prazer do amor com mulheres ou homens, livres ou escravos. Tudo que vir ou ouvir no exercício da minha profissão e no comercio da vida comum e que não deva ser divulgado conservar-se-á como segredo. Se cumprir integralmente este juramento, que possa gozar a minha e a 12 minha arte e desfrutar da glória entre os homens. Se quebrar esse juramento que me suceda o contrário.”4 Com o passar dos anos, as regras do artigo 159 do Código Civil de 1916 mostrou-se insuficiente, vieram outras leis prevendo situações especiais, nascidas com desenvolvimento da sociedade e suas necessidades, sendo assim se introduziu em nosso ordenamento regulamentos como: Em 1965, passa a ser previsto a reparação do dano moral decorrente de calúnia, difamação ou injúria, através da lei nº 4.737, a qual responsabiliza o causador do dano. A lei nº 5250, trata da reparação civil de danos morais e materiais, culposos ou dolosos, por meio da imprensa ou telecomunicação. Essas leis nasceram, certamente, da satisfação dos problemas ocorridos na sociedade. Nos dias atuais, igualmente ocorre, com o surgimento de outras leis, regulamentando a responsabilidade civil e seus subtítutos, que serão incluídos ao nosso ordenamento de acordo com as exigências sociais. Com o ‘descobrimento’ da Responsabilidade Civil ocorreu um profundo estudo e uma enorme preocupação no mundo, em busca de enquadrar suas diversas modalidades e suas situações, para que haja devidas soluções, a sociedade sempre aguarda novas leis, nos dias atuais o 4 CASTIGLIONI, Arturo. “IL volto d’ ipporrati; istorie de médici e medicine d’ altri tempi – Milanp, 1925. 13 novo Código, retratou a nossa realidade e as tendências mundiais. Assim podendo regular as atividades e questões da atualidade, pois o nosso ordenamento jurídico se tornou nos dias atuais um vasto “vazio” , não tratando em seu corpo de reprodução humana, clonagem com reprodução e como interferência nas características humanas. A evolução do ser humano e da própria sociedade, assim como a Ciência Médica, fez com que se exija mais dos profissionais desta carreira, à medida que avançamos tecnologicamente propiciando uma eficiência ainda maior da cura. A sociedade evolui e sofre mudanças diariamente, infelizmente o nosso ordenamento jurídico não está acompanhando estas evoluções, e por este motivo, lacunas são encontradas cada vez mais, devemos acompanhar tais mudanças e moldarmos a elas, quando acontecer isso, os julgadores surgem com a importantíssima missão de suprimir as falhas, com uma interpretação e adequação conforme as leis. Essas falhas estão sendo supridas através da jurisprudência, e o tema responsabilidade civil assumiu um grande papel no preenchimento de tais lacunas em direito. Na França, a jurisprudência sobre a responsabilidade civil médica teve ênfase, na pessoa de seu Procurador-Geral Dupin, que afirmava: "o médico e o cirurgião não são indefinidamente responsáveis, porém o são às vezes; não o sempre, mas não se pode dizer que não o sejam jamais. Fica a cargo do juiz determinar cada 14 caso, sem afastar-se dessa noção fundamental: para que um homem seja considerado responsável por um ato cometido no exercício profissional, é necessário que haja cometido uma falta nesse ato; tenha sido possível agir com mais vigilância sobre si mesmo ou sobre os seus atos e que a ignorância sobre esse ponto não seja admissível em sua profissão ... para que seja responsabilizado é necessário negligência, imprudência, imperícia grosseira, inescusáveis, não precisa haver culpa". No século III a.C. a LEX AQUILA DE DAMNO, onde formou-se o conceito de culpa “ fixando-se algumas espécies de delitos que os médicos poderiam cometer, como abandono do doente, a recusa à prestação de assistência, os erros derivados da imperícia é das experiências perigosas”.5 Com isso surge a separação com relação ao profissional médico Assim, o Direito com regras, procura sempre a qualidade moral de indivíduos determinados, nessa ou naquela sociedade, em cada momento e ou época, já na Ciência Médica o que se busca e a evolução técnico- científica do momento ou época, restando ao Direito, a obrigação e a necessidade de regulamentar a profissão médica e de responsabilizar ou até mesmo penalizar os médicos, que por imprudência, imperícia ou negligência, ou dolo, vierem a causar danos ou prejuízos aos seus pacientes no exercício de sua profissão. 5 NETO, Miguel Kfouri. p.p. 29. 15 Como pode ser visto, a preocupação com a responsabilidade médica é antiga. E para se chegar ao ordenamento jurídico atual, foi necessário uma grande evolução. De acordo com Lopes (1980), os primeiros fatores básicos da motivação humana são o hedonismo e o idealismo. O primeiro explica que o homem não ama a dor e o desconforto, mas o prazer e o conforto. Eis aí a razão dos conselhos acerca de como tornar agradáveis as condições e o ambiente de trabalho, a fim de que aquele fator seja satisfeito, resultando no aumento da motivação. 1.2 – Conceitos É muito difícil, achar uma conceituação para a responsabilidade civil. Alguns autores se baseiam na culpa para defini-la, dizem ser, responsabilidade civil, uma obrigação que é imposta por leis, à uma certa pessoa, com o objetivo de que respondam por atos prejudiciais cometidos por suas ações ou omissões. Outros autores, relatam que responsabilidade civil, de uma maneira mais ampla, não está a culpa e sim na reparação de danos causados, no qual se encontram o direito e o interesse. Responsabilidade civil consiste na efetivação da reparação abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil. 16 A responsabilidade civil é portanto, a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano causado a outra pessoa, quer seja ele moral, físico ou patrimonial. Sendo assim, não importando se foi ela própria a causadora do dano, ou se foi pessoa, por quem ela responda, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal. O conceito de Responsabilidade Civil, no ponto de vista de RUI STOCO, deste autor , se dá na seguinte forma: Ele utiliza-se da mesma diferenciação de ato jurídico e ato ilícito que WASHINGTON BARROS MONTEIRO, ou seja, apresenta como ato jurídico – o ato de vontade, que produz efeitos de direito; ato ilícito – também um ato de vontade, mas que produz efeitos jurídicos independentemente da vontade do agente. Segundo a diferenciação do artigo 81 do Código civil de 1916, sem dispositivo correspondente no Código Civil de 2002, esta conceituação é feita da seguinte forma; é ato lícito,ato fundado em direito, enquanto o ato ilícito constitui delito, sendo civil ou criminal, pois é a violação da lei a Responsabilidade do agente e decorrente da prática de ato ilícito. Assim, a responsabilidade Civil é o resultado da ação pela qual o homem expressa o seu comportamento, sua vontade, face desse dever ou obrigação, quando atua na forma indicada pelas regras ou princípios gerais, não há vantagens, porque não se indagar a Responsabilidade daí decorrente. 17 CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA , apresenta o seguinte conceito para Responsabilidade Civil: “A responsabilidade civil consiste na efetivação da responsabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil, que então se anuncia como o principio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano". Concluímos que, não importa se o fundamento e a culpa, ou se independe desta. Em qualquer circunstância, onde houver a subordinação de um sujeito passivo à determinação de um dever e ressarcimento aí estará a responsabilidade civil, esta conceituação visa a reparação, pois a existência de uma relação jurídica, desenvolve uma obrigação entre sujeito passivo e sujeito ativo, um bisca a satisfação, e o outro é determinado a cumprir o dispositivo legal, de acordo com a responsabilidade que assumir, independentemente de culpa. Para o SILVIO RODRIGUES, a conceituação de Responsabilidade civil médica: "Responsabilidade civil e a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo que casou a outra, por fato próprio, ou por fato de outra pessoa ou coisas que dela dependem". Concluímos então que todos os atos cometido pela pessoa responsável por realizar aquele ato será de sua total responsabilidade, assim, como qualquer objeto, coisa ou pessoa que esteja sobre sua 18 responsabilidade.Desta forma se causar algum tipo de dano a outrem, terá que responder por este dano, de forma que venha a reparar todo ou parte do dano causado a vítima a sua satisfação. Mas para o referido autor, o grande problema esta na forma de se achar qual o melhor modo de reparação ao prejuízo causado à vítima e de que maneira deve ser reparado. Para nos explicar tal fato existe a teoria da responsabilidade, a qual procura esclarecer qual o limite, ou seja, até que ponto ocorreu o prejuízo e como repará-lo. O Direito determinou que a melhor forma de reparação é através de valores econômicos, ou seja, indenizações, tornando de forma clara uma maneira de proporcionar a vítima o ressarcimento e a satisfação por tudo que passou ou venha passar. 1.3 – Tipos de responsabilidade civil Podemos encontrar a responsabilidade civil sob diferentes aspectos, vai depender da forma que analisamos. Vamos analisar os diferentes aspectos da responsabilidade civil, como: contratual, extracontratual, objetiva e subjetiva. 1.3.1 responsabilidade civil contratual Primeiramente temos que levar em conta que somos livres para contratar ou não contratar. Acontece que muitas vezes o contratar vira uma obrigação, imposto até mesmo pelo relacionamento em sociedade. 19 Assim sendo, escolhemos com quem vamos contratar, pois também somos livres par afazer está escolha. Depois da observância dos itens acima, nos cabe, escolher o conteúdo do contrato, as cláusulas do mesmo, levando em conta os interesses comuns. Seguindo essas observações, ficam as partes vinculadas ao texto do contrato, tendo assim o princípio da obrigatoriedade, pois ao realizar um contrato, os contraentes se obrigam a cumprir as exigências impostas naquele contrato, não podendo se desvincular unilateralmente. Então fica entendido que, a responsabilidade civil contratual, pressupõe a existência de um contrato já firmado pelas partes. Também se presume que este seja, válido, ou seja, que não cause prejuízo a uma parte nem a outra. Para ocorrência da responsabilidade civil, é necessário que uma das partes não cumpra com o acordado, ou seja, se torne inadimplente, sendo assim, ocorrendo perdas e danos, indenização, que não é o que diz respeito a obrigação descumprida, mais sim, a reparação do prejuízo decorrente do não cumprimento. 1.3.2 responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana Este tipo de responsabilidade incumbe a parte que a alegar, demonstrar todos os elementos da responsabilidade, que são: dano, infração da norma e o nexo de causalidade entre um e outro. 20 O indivíduo tem de demonstrar a existência de todos os elementos, causadores do prejuízo, conseqüentemente a sua infração. Neste tipo de responsabilidade, o acusado, pode alegar em sua defesa, de que não foi por sua vontade que ocorreu o inadimplemento, que ele não foi infiel ao que fora acordado. Ocorre uma violação legal, ou seja, mesmo que não haja nenhum vínculo contratual entre o lesado e o lesante, quando se lesa um direito subjetivo ou ocorre o prejuízo da pratica de um ato ilícito. Deve-se provar que por parte do lesante, ocorreu a imperícia, imprudência ou a negligência. Para que venha a se falar em responsabilidade civil extracontratual, tem que se seguir alguns princípios: na responsabilidade por fato alheio alguém responderá, indiretamente, por prejuízo resultante da prática de um ato ilícito por outra pessoa, em razão de se encontrar ligado a ela, por disposição legal, na responsabilidade civil por atos de terceiros haverá uma presunção juris tantum de culpa in vigilando ou in eligendo de certa pessoa se outra, que estiver sob sua guarda e direção, perpetrar ato danoso; quando ocorre os casos previstos no artigo 932, haverá, na realidade, presunção juris tantum de culpa própria, por violação do dever de vigilância e de escolher bem o preposto ou empregado, e não o estabelecimento de uma responsabilidade por culpa de outrem. 1.3.3 responsabilidade civil objetiva 21 A responsabilidade pelo fato do agente ter causado prejuízo à vitima ou a seus bens se fundamenta no risco. Não importando qual foi o comportamento do causador do dano, sendo culposa ou dolosa, é necessário que haja um nexo de causalidade entre a ação praticada pelo agente e o prejuízo causado, para que se obtenha o dever da indenização. Neste caso de responsabilidade temos a teoria da culpa presumida, isto é, onde o que se predomina é a prova de que o fato é danoso, dando margem ao ressarcimento da presunção de culpa, pois, só poderá ser eliminada mediante prova contrária. Assim, se presume o comportamento culposo do causador do dano, cabendo-lhe demonstrar a ausência de culpa, para se eximir da indenização. Por menor que seja a culpa, sempre vai gerar responsabilidade, temos aí, a teoria da responsabilidade sem culpa. Tanto a jurisprudência quanto a doutrina, entendem que a responsabilidade civil, com fundamentos na culpa tradicional não satisfaz para solucionar inúmeros casos. A culpa torna-se insuficiente na prática, isto porque, cabe a vitima provar o comportamento inadequado do agente. Por fim, a responsabilidade civil objetiva, encontra sua justificativa no risco, porque, aquele que através da sua atividade, criar um risco de dano para terceiros, deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e o seu comportamento sejam isentos de culpa. 1.3.4 responsabilidade civil subjetiva 22 Será responsabilidade civil subjetiva quando depender do comportamento do sujeito, ou seja, na idéia de culpa. O seu fundamento seencontra na culpa ou dolo por ação ou omissão, lesiva a determinada pessoa, sendo assim, a prova da culpa do agente é importante, será necessária para que se tenha o dever de reparar o prejuízo causado. Temos aqui a teoria da culpa. Cabendo a vitima provar a culpa do acusado. Com isso podemos afirmar que nunca existirá responsabilidade civil, se não existir a culpa. Em nosso ordenamento, ou seja no Brasil, adota-se o principio fundamental da culpa, pois o que importa e o agente, ou seja, o seu comportamento, onde encontramos a norma jurídica legada ao dano causado. Temos que observar para que haja responsabilidade civil é preciso, um dano, um fato prejudicial a outrem; a culpa do agente, a causa e o efeito; nexo de causalidade entre o dano e a culpa, onde o dano deverá ser realizado pelo autor do ato. 1.4 – Pressupostos da responsabilidade civil Para que se ocorra a Responsabilidade Civil, temos que ter alguns pressupostos, estes pressupostos estão alencados no artigo 186 de nosso Código Civil:6 - ação ou omissão do agente; 6 Código Civil Brasileiro. Op.cit. art.186 . 23 - culpa do agente; - relação de causalidade; - dano experimentado pela vítima. Para uma compreensão plena do tema, tem que se entender os pressupostos, pois a maioria dos autores desenvolve seus temas em cima dos pressupostos, estão iremos passar a explicação de cada um. 1.4.1 ação ou omissão do agente A responsabilidade do agente pode derivar de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a responsabilidade do agente, e ainda de danos causados por coisas que estejam sob a sua guarda. Existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, apresentando-se como um ato ilícito ou lícito, pois ao lado da culpa, como fundamento da responsabilidade, temos o risco. O elemento primário de todo ilícito é uma conduta humana e voluntária no mundo exterior, que atente um bem jurídico protegido e que seja contrário ao ordenamento jurídico. Assim, ação e omissão constituem, como no crime, o primeiro momento da responsabilidade civil. Para CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA: "a voluntariedade pressuposta na culpa é a da ação si mesma. Quando o agente procede voluntariamente, e sua conduta voluntária implica ofensa ao direito alheio, advém o que se classifica como procedimento culposo". 24 A omissão é uma conduta negativa. Surge porque alguém não realizou determinada ação. A sua essência está propriamente em não se ter agido de determinada forma. A regra básica é que a obrigação de indenizar, pela prática de atos ilícitos, advém da culpa. Ter-se-á ato ilícito se a ação contrariar dever legal previsto no ordenamento jurídico, integrado-se na seara da responsabilidade extracontratual, e se ela não cumprir obrigação assumida, caso em que se configura a responsabilidade contratual. 1.4.2 culpa do agente Primeiramente, temos que realizar a divisão dos diversas modalidades de culpa: - CULPA INVIGILANDO – é aquela que o agente não toma as cautelas necessárias para a escolha de uma coisa ou de uma pessoa para exercer uma atividade. - CULPA IN ELIGENDO – é aquela que o agente não toma as cautelas necessárias para escolha de uma coisa e ou de uma pessoa para exercer uma atividade. - CULPA IN CUSTODIENDO – é aquela que a culpa é decorrente da inércia de uma pessoa que deixa de fazer algo de prudência e diligencia mediana, que indicam que possa ser feito. Agora podemos voltar a falar em culpa do agente. 25 A culpa do agente que causou o prejuízo é o segundo pressuposto para caracterizar a responsabilidade pela reparação do dano. Sendo que a reparação do dano é descrita por lei, sendo determinada, na sua descrição: "o ato realizado através da ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência", ou seja deixou de fazer algo que poderia ser feito por qualquer pessoa, ou então praticou uma ação sem prever o previsível.” Para se caracterizar a responsabilidade é necessário que se prove o comportamento do agente causador do dano, tenha sido doloso ou culposo. Pois é através dessas condições que se determinará a gravidade do ato e a imputação que o agente sofrerá. Configurando a culpa, ocorrendo a conseqüência do ato ilícito; este podendo ou não produzir efeitos materiais, dano. Somente o prejuízo causado no patrimônio de outrem é que interessa à responsabilidade civil Não pode haver responsabilidade civil sem dano, que deve ser certo, a um bem ou interesse jurídico, sendo necessário a prova real e concreta dessa lesão. 1.4.3 relação de causalidade Será o nexo de causalidade entre o dano e a ação, pois a responsabilidade civil não poderá existir sem o vínculo entre ação e o dano. Se o lesado experimentar um dano, mas este não resultou da conduta do réu, o pedido de indenização será improcedente. Será necessária a inexistência de causa excludente de responsabilidade, como por exemplo, ausência de força maior, de caso fortuito ou de culpa exclusiva da vítima. 26 Realmente não haverá a relação de causalidade se o evento se deu, por exemplo, por culpa exclusiva da vítima, por culpa concorrente da vítima, caso em que a indenização é devida por metade ou diminuída proporcionalmente; por culpa comum da vítima e do agente; por força maior ou caso fortuito, cessando, então, a responsabilidade, porque esses fatos eliminam a culpabilidade entre a sua inevitabilidade. O mesmo se diga se houver cláusula de não indenizar. Para que surja a obrigação de reparar, mister se faz a prova de existência de uma relação de causalidade entre a ação ou omissão culposa do agente e o dano que a vítima sofreu. Se a vitima não tiver certeza que o dano causado não adveio do comportamento ou da atitude do réu, o pedido de indenização, formulado por aquela, deverá ser julgado improcedente. A existência da relação de causalidade é fator indispensável para o devido cumprimento da obrigação reclamada, sendo que a relação de causalidade cria condições para que a responsabilidade seja imputada ao seu verdadeiro causador, resguardando assim o direito da pessoa que por ventura viesse a ser confundida. 1.4.4 dano experimentado pela vítima A questão da responsabilidade não se propõe se não houver dano, pois o ato ilícito civil só repercute na órbita do direito civil se causar prejuízo a alguém. 27 CAPÍTULO II 2.0 – Obrigação de meio e de resultado 2.1 - Conceito 2.1.1 – obrigação de meio Obrigação de meio – é o tratamento clínico onde o médico se compromete a curar utilizando e a par da diligência, da atenção , do cuidado. Se o resultado não for a cura, o médico não pode sofrer sanção se não cometeu negligência, imperícia ou imprudência. Admite-se que existe uma condição de precariedade humana segundo a qual todos os esforços são inúteis. Para nós a obrigação médico, está incluída nas obrigações de meio e não de resultado. Pois, quando se propõe um tratamento a uma pessoa, o médico está tendo o objetivo de se conduzir dentro das condições da ética, da diligências, dos cuidados, atenções, fazendo uso de todos os recursos dentro de sua disponibilidade, procurando enfim, por todos os meios admitidos, alcançar a cura daquela pessoa. Por outro lado, se os meios para atingir a cura que foram utilizados, não puderam atingirem a cura, não podemos dizer que o médico descumpriu 28 o contrato. Seria responsável, se ao começaro tratamento, utiliza-se da negligência, imperícia e imprudência, ou seja, não observando nenhuma das normas éticas e técnicas. Como sabemos, todo contrato em que temos uma obrigação de meio, realizado entre o médico e seu paciente, deverá conter em suas clausulas, que o médico deverá informar ao paciente, tudo sobre a doença e como será o tratamento, para que não cause nenhum prejuízo, que esteja fora dos limites no momento do tratamento. A obrigação do médico, de um modo generalizado, pode ser vista como obrigação de zelo e prudência. Para que o paciente diga que houve descumprimento do contrato deverá provar a negligência, imperícia ou imprudência. Na obrigação de meio, o que mais importa: é o que foi utilizado, com prudência e diligência, assim se obriga a usar todas as técnicas na tentativa de se chegar ao resultado. Quando se atende um paciente, ali se constitui uma obrigação de meio, ou seja, firmando um tipo de assistência. Isso, não significa que o médico fica obrigado a curar o paciente de imediato, mas sim prestar-lhe a devida assistência, aplicando cuidados necessários ao seu tratamento, não podendo se esquecer de avisar dos riscos do tratamento, assim, como também não poderá obriga-lo a se submeter a nenhum tratamento, essa conclusão baseada que cada um é dono do seu corpo. Obrigações de meio, para WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, seria: 29 “Nas obrigações de meio, o devedor obriga-se a empregar deligências, a conduzir-se com prudência, para atingir a meta colimada pelo ato. Dessa índole é, exemplificativamente, a obrigação assumida pelo médico, que se compromete a cuidar do enfermo, da mesma natureza, a obrigação do advogado, a quem se confia o patrocínio de uma causa.”7 Assim o advogado e o médico se obrigam a "prestar serviços", devendo eles agir com diligência e cuidado no sentido de atingir a finalidade pretendida pelo cliente. Não se obrigam ao resultado. Isto significa dizer que não é incita ao exercício da atividade médica e advocatícia a assunção de riscos. Neste sentido foi feliz o Código de Defesa do Consumidor, no parágrafo 4º, do art. 14 ao excluir de seu regime de responsabilidade objetiva os profissionais liberais, artigo este que reza: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. §4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”8 Quando aplicamos uma responsabilidade objetiva a advogados e médicos significaria dizer que estamos inviabilizando o exercício destas profissões, na medida em que só são chamadas em casos duvidosos e 7 Monteiro, Washington de Barros. Curso de Direito, pág. 58.1968. 8 Código de defesa do consumidor, 30 arriscados. Quando não temos o risco, ou temos uma situação pacifica, dificilmente ou até raramente encontraríamos as suas intervenções. 2.1.2 – obrigação de resultado Nesta obrigação só se tem em vista o resultado, é irrelevante o meio para se chegar a este resultado. Quando o resultado não é atingido, ocorre o descumprimento da obrigação, se tendo se um lado o inadimplente e do outro passível de ressarcimento. Na obrigação de resultado, obriga-se o devedor a realizar um fato determinado, alcançando certo objetivo. É, exigível um resultado útil para o credor, a obrigação não se tem, enquanto não se atinge o objetivo violado. Basta somente verificar o inadimplemento para se determinar a responsabilidade do devedor, para ocorrer indenização, basta evidenciar que o resultado não foi atingido. Com tal demonstração, se observa que o devedor não satisfez a obrigação. Para que acha a excludente, este terá que provar o caso fortuito ou força maior. Neste caso, podemos incluir a medicina cirúrgica, sendo ela, reparadora ou estética ou de tratamento. Para WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, o conceito de obrigação de resultado consiste: 31 “Nas obrigações de resultado, obriga-se o devedor a realizar um fato determinado, abstringe-se a alcançar certo objeto. Por exemplo, no contrato de transporte, obriga-se o transportador a conduzir o passageiro, são e salvo, do ponto de embargue ao ponto de destino.” 9 2.1.3 –importância WASHIGTON DE BARROS MONTEIRO, diz ainda em sua obra, qual a diferença entre as duas obrigações, tanto a de meio como a de resultado, vamos a ela: “ ... nas primeiras exige-se um resultado útil para o credor; a obrigação não se tem por adimplida, enquanto não se atinge o objetivo colimado. Nas segundas, o devedor somente se obriga a usar de prudência ou diligências normais, para chegar aquele resultado.”10 Quando definimos qual o tipo de obrigação, de meio ou resultado, estamos deixando claro qual o papel do médico. Nos casos de deformações, a obrigação de resultado passa a ser de meio, porque o médico não poderá garantir a extinção da deformação, e sim fazer o melhor. Se decorrer prejuízos, aos quais venham causar a inabilidade ou diminuição de sua capacidade, isso em relação aos clientes, de trabalho ou até mesmo a morte, os médicos serão responsáveis pelos prejuízos 9 Monteiro, Washington de Barros. Op.cit., pág. 58. 10 Monteiro, Washington de Barros. Op. cit., pág. 58. 32 causados, sendo punidos com penalidade administrativas, punições criminais e danos, ressarcindo o paciente lesado. As obrigações de meio e de resultado, demonstram claramente onde se inicia e onde termina a relação médico/ paciente. Na primeira, obriga ao médico o cumprimento do contrato, se não cumprir, será passível de sanções, caso não observe a aplicação de normas técnicas e éticas. Na segunda, o médico é responsável pelo ato final, ou seja, o que sobrevier com o tratamento, ou seja, o resultado, onde o meio que foi utilizado para o resultado é irrelevante. Os dois tipos de obrigações permitem prever qual é o exato objeto da obrigação, com explicações que pertinentes aos ônus da prova. Nas obrigações de meio, o devedor obriga-se a empregar diligências, a conduzir com prudência, para que se encontre a meta. Nas obrigações de resultado, obriga-se o devedor a realizar o fato determinado, ou seja, alcançar certo objetivo. Mas quando falamos em responsabilização e condenação, há necessidade de que o médico tenha desprezado ou ignorado seus deveres. A doutrina mais antiga e parte da jurisprudência entendiam que a culpa dever ser grave, não ensejando a responsabilização a culpa leve para que haja inviabilização e imobilização do profissional. Hoje em dia, este conceito mudou um pouco, com relação a posição de nossos tribunais e de toda a doutrina é a de responsabilizar e condenar toda falta que atente contra a integridade física ou a vida humana. Pois é 33 algo inadmissível, com o avanço da medicina, perdermos vidas humanas por imprudência médica, muito menos pela negligência ou imprudência. SILVIO RODRIGUES, ainda relata em sua obra, a importância da divisão entre as obrigações de meio e de resultado: “Outra distinção que não se deve desprezar é a que separa as obrigações de meio das obrigações de resultado. Nalguns negócios o devedor apenas promete enviar esforços para alcançar um resultado, sem se vincular a obtê-lo. É o caso do médico que se propõe a tratar o doente, sem poder garantirque curará; é ainda o caso do advogado que oferece sua atividade, sua cultura e seu talento na defesa de uma causa, sem poder, contudo, prometer como resultado a vitória na demanda. São obrigações de meio, e o devedor as cumpre desde que preste, diligente e escrupulosamente, os serviços prometidos. Noutro tipo de ajuste o devedor promete um resultado, e se não o apresenta é inadimplente. O transportador não cumpre a obrigação contratual demonstrando que agiu com diligência e esforço, mas apenas o faz se entregar a mercadoria a ser transportada, em condições adequadas, no ponto do destino. O mecânico que se compromete a reparar uma viatura não se libera da obrigação demonstrando que tentou concerta-la, pois 34 só cumprirá a prestação convencionada se entregar o veículo reparado. Trata-se de obrigação de resultado.”11 Já ARNOLDO WALD, faz a diferenciação da seguinte forma: “... Verifica-se, assim, desde logo que, pela empreitada alguém faz ou manda fazer uma obra ou serviço, com autonomia e aos seus próprios riscos, recebendo o pagamento pela obra ou pelo serviço, caracterizando-se o contrato pela sua finalidade pelo resultado, alcançado e distinguindo-se do contrato de trabalho, por exemplo, pela ausência de um vínculo de subordinação e de horário de um dos contratos em relação a ouro. Diferencia- se, também, da prestação de serviços de medico ou de advogado que assume uma obrigação de meio, pretendendo assistir ao cliente, sem que possa garantir o êxito do trabalho.”12 Quanto a responsabilidade profissional, ele diz: “Uma área que se tem desenvolvido mais recentemente é a da responsabilidade profissional. É evidente que quem exerce uma profissão presume-se qualificado para a sua prática, devendo ter a habilidade necessária, a perícia, a atenção e a prudência que são exigidos pela lei e pela deontologia. A responsabilidade profissional pode ser considerada delitual ou contratual, sendo que a nossa jurisprudência a tem 11 Rodrigues, Silvio. Direito Civil.- parte geral das obrigações; p.p. 17 e 18, 1999 12 Wald, Arnoldo. Obrigações e contratos, 1998,p.p. 398 e 399. 35 fundamentado no ato ilícito e não no contrato. A doutrina a entende contratual. Os arts. 951 do Código Civil tratam, especialmente, da responsabilidade dos médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas, esclarecendo que são obrigados a indenizar os danos provenientes de sua imprudência, negligencia ou falta de técnica. Trata-se de aplicação de um princípio geral que se aplica a todos os profissionais, inclusive aos advogados, arquitetos e engenheiros. A evolução do direito revela a tendência de responsabilizar, cada vez mais, os profissional, pelas sus falhas, como, aliás, está ocorrendo no mundo inteiro. Geralmente, a obrigação do profissional liberal e de meio e não de resultado. Assim, em relação ao medico e ao advogado, é preciso que se comprove a culpa para que haja responsabilidade, não se podendo, evidentemente, pedir uma reparação ao medico por não ter salvo o doente, ou ao causídico por ter perdido a causa do cliente, pois tal não é o dever do profissional liberal cabendo-lhe , tão somente, ter a diligencia e a perícia que se exige nas suas respectivas áreas de atuação.”13 CAPÍTULO III 13 Idem ao 6. pág.: 559 e 560. 36 3.0 - Dano 3.1- Conceito A palavra dano tem significação ampla no Código Civil Brasileiro atual, abrangendo tanto os danos morais – lesão aos direitos reais e pessoais, como os danos morais – direitos de personalidade e da família. Nesses está incluído, como espécie, o dano estético. No caso, por exemplo, de uma mulher ser lesada, a maior ou menor beleza física, anterior, vai influir significativamente no arbitramento do valor da indenização por dano moral – dano estético. Se qualquer desses danos ocorre, por erro médico, há necessidade de averiguar-se qual a repercussão econômica negativa que causaram ao paciente – vítima de erro médico. Sendo o dano material, incluindo o dano emergente - o que efetivamente perdeu vítima de erro médico, e os lucros cessantes - o que deixou e ganhar. Aquilo que, realmente, o paciente, vítima de erro médico, deixou de auferir no exercício de seu trabalho em decorrência direta da lesão sofrida – será indenizável pelo valor da detrimência no patrimônio do paiente. Sobre os lucros cessantes, diz JURANDDIR SABASTIÃO: “ Perspectivas de ganho futuro ou lucro potencial, hipotético e aleatório, não são contempladas”. 14 O dano moral ficou,a partir da Constituição Federal de 1988, admitido explicitamente no art. 5º, inciso X: 14 SEBASTIÃO, Jurandir. Responsabilidade Médica Civil, Criminal e Ética,1998. p.p. 36 37 “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.15 E será o valor da indenização determinado em Juízo. Ensina-nos JOSÉ DE AGUIAR DIAS: “ora, o dano moral é o efeito não patrimonial da lesão de direito e não e própria lesão, abstratamente considerada’.16 Conclusivo, nos diz Miguel Kfouri Neto: “o dano moral puro gera obrigação de reparar à luz do art. 159, do C.C. , que não distingue entre direito patrimoniais e não patrimoniais”.17* 3.2 – Condições para imputação de um dano Indenizar ou reparar um dano perpetrado em razão do exercício profissional permite a um só tempo ao âmbito da responsabilidade ética e ao universo da responsabilidade civil ou jurídica. Com efeito, a possibilidade teórica da responsabilidade ética surge quando se abandona a noção de autoridade profissional, na acepção da “antiga ética profissional”, onde, “os erros não podem ser reconhecidos”, para a concepção da “nova ética fundada na idéia do saber objetivo e do saber inseguro”.18 15 C.F. de 1988. art. 5º, X. 16 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil, 1995, p.p 737. 17 NETO. Miguel Kfouri. op.cit., p.p 184 (responsabilidade civil medico 3 ed. SP revista dos tribunais, 1998) * art.159 do C.C (1916) 18 POPPER, K. Sociedade Aberta, universo aberto. 1991 38 Dessa maneira a “nova ética profissional”, proscreveu a conduta intectualmente desonesta que leva a encobrir os erros para não pôr em causa a autoridade, reconhecendo, assim, a responsabilidade profissional. Constata-se a influencia dessa “nova ética” sobretudo na medicina, onde o código de Ética médica foi elaborado descrevendo-se o “ilícito ético’ que propicia a aplicação das penas disciplinares no art.2,”a” até “e”, da Lei Federal nº 3.268, de 30 de outubro de 1957, que variam da advertência confidencial em aviso reservado até a cassação do diploma. Com essa sanção encerram-se as conseqüência ético – disciplinares. Porém, o mesmo fato ou conduta antiética dá ensejo a incidência da obrigação de reparação civil ou patrimonial contemplada no art. 159 do Código Civil – “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”. Nesse sentido, a doutrina esclarece que: “a responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obrigam alguém a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidadesubjetiva), ou, ainda, simples imposição legal (responsabilidade objetiva).”19 19 DINIZ. M.H. Curso de Direito Civil Brasileiro, 1984 , p.p.32. 39 A imperícia médica, avaliada como um agir em desconformidade com a melhor "aquisição da ciência", também não pode se constituir em presunção de culpa. A avaliação do desempenho do profissional deve realizar-se dentro de parâmetros concretos e não hipotéticos. Só será exigível do profissional a utilização da melhor técnica possível de ser executada nas condições reais que se apresentam, bem como a responsabilização do profissional e de sua conduta ética perante o cliente. É dever ético não só do médico como de todo e qualquer profissional que recomende um especialista ou alguém que entenda melhor de certa matéria, quando seu conhecimento não alcançar a complexidade do problema. Os danos médico indenizáveis, podem caracterizar-se de quaisquer tipos, admitidos geralmente para qualquer modalidade de responsabilidade civil. Adquirem relevância evidentemente, os danos físicos, visto que a atividade médica se exerce sobre o corpo humano, nos diversos aspectos contemplados pelo tratamento médico cirúrgico. Esse danos, pode se originar de um ato culposo do médico, gerando o dever de compensação. Porém para que o dano seja apreciado juridicamente, deve decorrer da inobservância de uma norma. Ataz Lopes, afirma não bastar para a existência da responsabilidade Civil, sejam qualificadas de culposas; é indispensável que a imprudência, imperícia e negligência tenham causado dano a outrem. O dano, revela-se 40 assim, elemento constitutivo da responsabilidade civil, que não pode existir sem ele – caso contrário nada haveria de reparar. PONTES DE MIRANDA, nos ensina, que: “não se pode exigir do Autor a prova do fato negativo de que o dano não se produziria sem o ato ilícito, ou que não poderia ser conseqüência de outra circunstâncias. É ao Réu que incumbe alegar e provar que a relação de causalidade foi destruída por fatos concomitantes, que tiraram delito ou quase delito qualquer caráter de danosidade, isto é, provar que o dano não é conseqüência direta de ato seu.”20 Na Responsabilidade Civil, o dano é uma circunstância elementar. “não há responsabilidade civil onde não existe prejuízo”.21 Para que ocorra a reparação, e necessário que ato ilícito e o dano se verifica o nexo causa e efeito. “nas ciências físicas, chama-se causa todo fenômeno necessário e suficiente para provocar o aparecimento de outro fenômeno. A causa é pois, o que não intervindo ou sendo suprimido, faz comque seja suprimido o fenômeno”.22 Torna-se absolutamente necessário para que a culpa extracontratual ou aquiliana possa ter consequencias no nexo causal. CAIO MÁRIO: “na etiologia da responsabilidade civil, são presentes três elementos essenciais (...) por que sem eles não se configura : a ofensa a 20 MIRANDA, Pontes de. Direito das obrigações, p.p. 116. 21 SALON, Henri. In Responsabilidade Civil, Caio Mário p.p. 43. 22 Revista dos Tribunais. Vol. 78, p.p. 205. 41 uma norma pré existente ou erro de conduta; um dano; e o nexo da causalidade entre uma e outra.”23 3.3 - Imputabilidade A responsabilidade civil, é subordinada a capacidade, pois a obrigação de reparar o dano causado só existirá quando o ato for praticado por pessoa a quem se possa atribuir a livre determinação de sua vontade ou a liberdade de querer. A responsabilidade civil será suportada por um representante legal, se o agente for inimputável. 3.4 – reparação do dano Os danos a serem reparados pelo médico que agir com culpa em determinada situação, podem ser classificados em físicos, materiais e morais. 3.4.1 – danos físicos Dizem respeito a perda total ou parcial de órgão, sentido ou função, bem como do estado patológico do doente, que pode tr sido piorado em virtude de uma intervenção feita. 3.4.2 – danos materiais ou patrimoniais 23 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil., p.p. 82. 42 Geralmente decorrem dos danos físicos, ou seja, lucros cessantes, despesas médico – hospitalares, medicamentos, viagens, contratação de enfermeiros, etc. 3.4.3 – danos morais O dano pode ser: estético ou moral. O dano estético é a lesão à beleza física, à harmonia das formas externas de alguém, sendo que o conceito de belo e muito relativo. Assim o prejuízo estético deve ser avaliado de acordo com a modificação sofrida pela pessoa em relação ao que era antes; porém esta lesão deve ser duradoura para que seja caracterizado como dano. Não há dúvida que, se o médico acarretar dano estético ao paciente deverá repará-lo. Os danos morais, que são os que mais nos interessa no presente estudo, se subdividem em danos estéticos e danos puramente morais. Não há dúvida que, se o médico acarretar dano estético ao paciente deverá repará-lo. O dano moral é aquele decorrente da privação ou diminuição de bens que possuem valor recíproco na vida da pessoa, ou seja, afeta a parte afetiva do patrimônio moral. 3.4.3.1 – danos estéticos: 43 O dano estético fica caracterizado quando há uma lesão à beleza fpisica de uma pessoa. Essa lesão, no entanto, deve ser duradoura e não passageira. A lesão estética passageira deverá ser resolvida em perdas e danos habituais. A dificuldade reside na quantificação da lesão, uma vez que o conceito de beleza é muito subjetivo. Não se pode dizer, por exemplo, que uma cicatriz permanente deixada no rosto de uma jovem modelo profissional traga as mesmas conseqüências que o mesmo ferimento deixado em pessoa de idade avançada. Nesta, inclusive, há a possibilidade de o ferimento praticamente desaparecer entre as rugosidades da pele, provocadas pelo tempo. Ao quantificar a lesão sofrida, deve-se levar em consideração a extensão dos danos de sua remoção (completa ou parcial), o sexo da vítima, idade, profissão, estado civil a possibilidade do retorno ao convívio social, dado o aspecto repugnante do ferimento, etc. O fato de ser possível dissimular o dano estético pelo uso de prótese não isenta o médico da reparação. Por mais perfeita que seja a prótese, jamais simulará a aparência e movimentos do tecido vivo e, para o resto da vida, trará sofrimento e más lembranças a seu usuário. Embora o dano estético seja um tipo de dano moral, em alguns casos pode ser considerado patrimonial. Dias, itado por CAHALI, diz que; “A alteração do aspecto estético, se acarreta maior dificuldade no granjeio da subsistência, se torna mais difíceis para a vítima 44 as condições de trabalho, se diminui suas probabilidades de colocação ou de exercício da atividade a que se dedica, constitui sem dúvida um dano patrimonial. Não se pode objetar contra a sua reparação, nem quando, erradamente, se considere dano moral, porque nem apresenta dificuldade para avaliação. Deve ser indenizado, pois, como dano patrimonial, o resultado prejudicial da ofensa ao aspecto estético, sempre que se traduza em repercussão de ordem material, porque a lesão a sentimento ou a dor psíquica, com repercussões patrimoniais, traduz dano patrimonial. É dessa natureza o dano estético que deforme desagradavelmente as feições, de modo que causa repugnância ou ridículo e portanto, dificuldade à atividade da vítima.”24 3.4.3.2 – danos morais O dano moral é todoaquele dano não patrimonial, ou que não seja possível demonstrar seu valor. Para o presente estudo, no entanto, o que nos interessa é o dano moral puro, quais sejam: - Honra; - Dor; - Sofrimento; - Saudade; - Vergonha; 24 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 1998. 45 - Humilhação, etc. Todos estes danos podem ter origem em ato culposo ou doloso do médico, acarretando uma obrigação de compensação. O médico que, numa cirurgia, age com imperícia na sutura de uma incisão, resultando daí uma cicatriz de proporções exageradas, trará como conseqüência para o paciente grande aflição, preocupação e quando não, vergonha. São exatamente estes sentimentos que busca-se compensar. A maior parte das Câmaras do Tribunal de Justiça de São Paulo entende que somente são passíveis de indenização os danos morais decorrentes de ato doloso, ou seja, ato intencional do autor do fato. Já o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e a maior parte dos Tribunais do país, inclusive algumas Câmaras do Tribunal de Justiça de São Paulo, têm outro entendimento, admitindo a indenização do dano moral também quando o médico age com culpa. 3.5 – Caracterização do dano Assim, para a caracterização da quantidade e da qualidade do dano é necessário que se responda sobre as seguintes eventualidades, como relata , em sua obra, Genival Veloso de França: “ - se o dano resultou incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta (30) dias. Esta incapacidade não precisa ser total, bastando que restinga o individuo naquilo que ele faz por hábito, independente que isto lhe traga ou não prejuízo econômico. Ela deve ser apenas real e não hipotética. 46 - se do dano resultou debilidade permanente de membro, sentido ou função. Deve-se entender tal condição como um enfraquecimento funcional ou de uso de um membro, de um sentido ou de uma função. A debilidade transitória não caracteriza tal situação. Assim, a avaliação do membro, sentido ou função tem um significado fisiológico e não anatômico. - se do dano resultou incapacidade permanente para o trabalho. Aqui deve-se considerar se o indivíduo em virtude do dano recebido está ou não privado de exercer qualquer atividade lucrativa. Ou seja, se existe uma invalidez total e permanente para exercer um ofício ou uma atividade laborativa. Também há de se distinguir se esta invalidez total e permanente é para o trabalho específico ou para o trabalho genérico. Vale apenas o trabalho genérico. - se do dano resultou uma enfermidade incurável. Nesta situação, deve-se entender que o indivíduo após o dano apresentou ressentimento ou perturbação de uma ou mais funções orgânicas e de grave comprometimento à saúde, em caráter permanente. - se do dano resultou perda ou inutilização de membros, sentido ou função. Agora não se considera apenas a debilidade, mas uma contingência mais grave acarretando o comprometimento máximo da funcionalidade daquelas estruturas. Tanto faz que isto seja pela perda ou ablação da estrutura lesada, como pelas suas permanências inúteis. - se do dano resultou deformidade permanente. Considera-se deformidade como toda alteração estética capaz de reduzir, de forma 47 acentuada, a estética individual. É a perda do aspecto habitual. Este dano é antes de tudo um dano moral. Suas razões são sociais e morais em razão da sua forma visível e deprimente. São características agravantes: a localização; a extensão; o aspecto.”25 Em questões de direito público a profissão, o sexo da vítima têm um sentido relativo. 25 FRANÇA, Geival Veloso de. Perícia do erro médico – trabalho apresentado no I seminário internacional de Direitos humanos, bioética e medicina legal, realizado em Montes Claros ; 30/10 à 1/11/2000. 48 CAPÍTULO IV 4.0 – responsabilidade civil do médico 4.1 – Responsabilização do médico Para que seja possível atribuir ao médico a responsabilidade sobre um ato danoso, é necessário que ele tenha deixado de cumprir com seus deveres, que são: - dever de informar; - dever de aconselhar; - dever de assistir; - dever de prudência. 4.1.1 –dever de informar e aconselhar O dever de informar juntamente com o de aconselhar, consiste inicialmente na necessidade de o médico estabelecer com seu 49 paciente as condições de tratamento, o serviço a ser prestado, os convênios que atende, o preço da consulta, etc. Nessa fase de informação e aconselhamento o médico deverá dar todas as condições para que o paciente opte por contratar ou não seus serviços, inclusive atentando-o quando à sua especialidade e o estado de saúde do paciente, tudo em linguagem simples e acessível. 4.1.2 – dever de assistir Consiste na prestação dos serviços contratados da melhor maneira possível , atendendo aos chamados e procurando manter-se informado das condições de saúde do paciente durante o tratamento. Para isso, deve o profissional dar condições ao paciente para que o encontre com facilidade em caso de necessidade, sendo que a ocorrência de danos pela falta de assistência pode vir a caracterizar o abandono, levando à responsabilização. Deve ser esclarecido que o médico pode deixar de atender o paciente, mas nunca abandona-lo, desde que essa recusa não cause dano imediato. Assim, deve comunicar os familiares ou ao próprio paciente. 4.1.3 – dever de prudência Diz respeito à forma de agir do médico. esse não poderá fazer teste em seus pacientes ou realizar operação que envolva enorme 50 risco de vida, sem a autorização, ainda que tácita, do cliente ou seus familiares. Seria dispensável dizer que em casos de extrema urgência em que o enfermo esteja inconsciente, não será necessário o consentimento de seus familiares, devendo o médico decidir da melhor forma possível. 4.2 – responsabilidade civil do médico Esta primeira fase nos, proporcionou um singelo conhecimento sobre a matéria, pois sabemos que seu campo de domínio é muito amplo, sendo assim estruturamos os princípios básicos, para que possamos nos aprofundar em um tópico específico diante da vasta gama de títulos que compõe, o universo da responsabilidade civil. Diante do exposto, vamos propor um estudo dinâmico e particular sobre a "responsabilidade civil do médico", tema polêmico e de suma importância, que compreende tanto a vida pessoal, quanto a vida social da humanidade. No Brasil, a atividade médica é regulada por regras disciplinares, civis, penais, além do regulado no código de Ética Médica. A responsabilidade civil médica, está baseada na obrigação que podem sofrer os médicos em virtude de certas faltas, ou seja, por equívocos, cometidos no exercício de sua profissão. Este equívoco ou falha está tipificado no art. 951 Código Civil Brasileiro: “O disposto nos arts.948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aqueles que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar 51 morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para trabalho”.26 Segundo HERMES RODRIGUES DE ALCÂNTARA, o fundamento da responsabilidade civil: “está na alteração do equilíbrio social, produzida por um prejuízo causado a um dos seus membros. O dano sofrido por um indivíduo preocupa todo o grupo porque, egoisticamente,todos se sentem ameaçados pela possibilidade de, mais cedo ou mais tarde, sofrerem os mesmos danos, menores, iguais e até maiores". A histórica posição de destaque social do médico sempre tornou o tema de sua responsabilidade um tanto delicado, principalmente porque o contrato de prestação de serviços médicos tinha como característica fundamental a sua personalidade. De acordo com a manifestação das relações sociais, a prestação "pessoal" do atendimento médico ficou restrita a uma minoria elitizada, que ainda pode manter o "médico de família". Em geral, o surgimento dos grandes hospitais e centros de saúde transformou esta relação; somando ao fato do próprio avanço da medicina, que leva a cada dia uma especialização maior dos profissionais. Desta forma o atendimento médico passa a ter um caráter de menor personalidade, inclusive o profissional perdendo sua "liberdade", trabalhando geralmente como empregado para os hospitais ou empresas do setor. Esta 26 Código Civil Brasileiro, op cit. Art. 951. 52 transformação leva o médico a conhecer cada vez menos seu paciente, que é quase anônimo, aumentando sua responsabilidade pelo diagnóstico, pois a nova medicina, que aumenta a possibilidade de cura, também proporciona uma nova gama de possibilidades de danos, com "conseqüências" muito mais graves das possibilidades das que advinham da utilização dos métodos mais antigos e tradicionais de tratamento e cirurgia. Como já se sabe, o exercício da medicina é livre, não sendo legalmente obrigatório, de modo que o médico pode se recusar a atender chamado de um doente, a não ser que este já seja cliente seu. A obrigação do médico é uma obrigação de meio e não de resultado, como já dissemos anteriormente. Ao propor um tratamento, na proposta do médico, está implícito o objetivo de se pautar por uma condição ética, de diligência, de cuidados e atenções, procurando todos os meios para atingir a cura ou atenuação do estado do paciente. Se seus meios não atingirem o resultado de cura, na verdade, ele não estará descumprindo um contrato, se não descuidou-se em nenhum momento de suas obrigações e atendeu todas as condições do contrato. O art. 133 Código Penal Brasileiro, nós diz: “Abandonar pessoa que está sob seus cuidados, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono: Pena – detenção de 6(seis) meses a 3(três) anos.”27 27 Código Penal brasileiro, 2001. p.p.269 53 O Código Civil Brasileiro em seu art. 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”28 Ao médico não é cobrado curar o paciente, mas o esforçar-se no trato deste. E é nisso que se baseia a lei para punir aquele que comete o erro, negligência ou imperícia que tragam conseqüências para o paciente entre sob sua guarda. Cabe lembrar que a medicina cuida do maior bem jurídico do homem - A VIDA. A importância do estudo deste tema está na dificuldade de reparação in natura dos danos causados pelo erro médico. Mesmo que a medicina tenha alcançado alto grau de desenvolvimento nos dias de hoje, ela não consegue recuperar funções vitais do corpo humano, órgãos e a própria vida, ou seja os bens maiores do homem. Na atualidade, ninguém contesta a responsabilidade do médico, que por ato culposo seu resultem dano para seu cliente. O médico quando exerce sua atividade junto ao paciente, tem a intenção de beneficiá-lo. Mesmo assim, o dano pode surgir. Tendo como conseqüência a obrigação de repara o prejuízo, pois uma vontade honesta e a mais cuidadosa intenção não eximem o direito de outrem. Até algum 28 Código Civil Brasileiro, op. cit. At.186. 54 tempo, os tribunais somente caracterizavam a responsabilidade médica, diante de um erro grosseiro ou de forma indiscutível de ignorância; hoje, a tendência, direciona-se à força maior, os atos de terceiros ou a culpa do próprio paciente, isentando o médico da responsabilidade. A relevância reside também na constante intervenção deste profissional, que é cada vez mais exigido, diante da amplitude e profundidade que assumem as informações sobre o complexo funcionamento e organização do corpo humano. O ato médico ensejador de responsabilidade pode se constituir numa ação ou inação culposa. A ação se constituirá em conduta positiva imperita ou imprudente no desenvolvimento de sua atividade profissional, enquadrável dentro dos parâmetros comuns de responsabilidade. O aspecto negativo, a inação, poderá se constituir tanto em negligência no diagnóstico ou numa intervenção sobre a saúde de um paciente, causando-lhe um dano, como numa violação de deveres ticos mais fortes, quando estiver caracterizada por exemplo a "omissão de socorro", penalizada no art. 135 do nosso Código Penal, que reza: “Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e eminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública: Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. 55 Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicara, se resulta em morte.’29 Assim como o advogado, o médico não se compromete com o resultado, mas a prestar sua assistência, de forma diligente, prudente e atenciosa. Não compete, como já relatado em nosso trabalho, ao médico restituir a saúde de seu paciente, objetivo que não integra sua prestação, mas utilizar sua técnica e seus conhecimentos da melhor forma possível, para atingir este objetivo. Em virtude disto, afirmar-se que o médico possui uma obrigação de meio e não de resultado. Assim, o que se pretende na responsabilidade civil, e assegurar o equilíbrio social, quando um prejuízo produzido poderia causar dano a um dos membros da sociedade. 4.3 – deveres do médico O dever do médico e agrupado em três ordens: o dever de informação e aconselhamento, dever de assistência constante e dever e prudência. O dever de informação se biparte no dever geral imposto a todos aqueles que celebram um contrato, que é o de informar, e no dever específico de aconselhamento. O dever gera; de informação esta relacionado com a necessidade do médico, ao tratar seu cliente numa fase pré-contratual, de estabelecer as condições contratuais para a utilização de 29 Código Penal Brasileiro. Op.cit.p.p.269. art.135. 56 seus serviços, como por exemplo o preço da consulta, os elemento necessários à decisão do cliente em contratar ou não seus serviços. O dever de assistência imposta ao médico não decorre somente da relação contratual estabelecida, mas se constitui num imperático ético imposto a todos os profissionais desta área. É o dever de prestar com maior correção e diligência possível, atendendo aos chamados e mantendo-se constantemente informado sobre as condições reais de seu paciente. O dever de imprudência consiste na ação do mérito de acordo com a pauta da boa-fé. Não obstante o atendimento médico não surja de um contrato, não pode ele realizar tratamento arriscado ou operação que oferece grandes riscos, sem a devida autorização do cliente ou de seus familiares, após a exposição todos os riscos queenvolvem a situação. Não pode o profissional abusar de sua situação de superioridade técnica para decidir sobre a condução da vida dos seus clientes. Em geral estando presente o consentimento do paciente, mesmo que tácito, o médico não pode ser responsabilizado pelos riscos naturais a determinada intervenção cirúrgica ou da utilização de certa medicação, exceto quando verifica-se a ocorrência de erro grave ou desrespeito as outro dever. Porém, assumirá riscos se através de sua superioridade escolher o paciente a riscos muitas vezes injustificados, ou se justificados, que não seriam assumidos. Junto a esse dever a prudência pode-se acrescentar o dever do aperfeiçoamento constante. Não basta ao médico o pleno domínio das 57 matérias ensinadas no curso de medicina, que lhe habilitou ao exercício da profissão. Há necessidade de que acompanhe as técnicas medicas que se desenvolvem sem cessar, contemporâneas a cada um de seus atos, condições para a intervenção sobre o corpo humano. 4.3.1 – age com imprudência O profissional que toma atitudes não justificadas, precipitadas, sem usar de nenhuma cautela. Na imprudência há um culpa comissiva, como exemplo: quando o médico receita uma injeção de determinada substância sem antes realizar o teste de alergia no cliente e este vem a morrer em decorrência de choque anafilático. 4.3.2 – age com negligência Atitude passiva, omissa do médico que omite precauções ou medidas necessárias. Como por exemplo: o esquecimento de objetos como: - pinças; - tesouras; - tampões de gaze, etc. Dentro do corpo do paciente ou que nos pós – operatórios abandona o cliente. 4.3.3 – age com imperícia 58 Falta de conhecimento técnico da profissão. Como exemplo, temos: em operação de varizes o médico corta nervos da perna do paciente. 4.4 - Ética A profissão médica é regida pelo Código de Ética Médica. “ art. 1º - A medicina é uma profissão que tem por fim cuidar da saúde do homem, sem preocupações de ordem religiosa, racial, política, ou social, e colaborar para a prevenção da doença, o aperfeiçoamento da espécie, a melhoria dos padrões de saúde e de vida da coletividade”.30 No mesmo Código, em seu art.4º, é estabelecido os deveres fundamentais da profissão médica, são eles: - guardar absoluto respeito pela vida humana, jamais usando seus conhecimentos técnicos ou científicos para o sofrimento ou extermínio do homem, não podendo o médico, seja qual for a circunstancia resistência física ou mental do ser humano, salvo quando se tratar de indicações estritamente terapêutica ou profiláticas em beneficio do próprio paciente; - exercer seu mister com dignidade e consciência observando na profissão e fora dela as normas da ética profissional prescritas neste Código e na Legislação vigente e portanto seus atos pelos mais 30 Código de Ética Médica – art.1º 59 rígidos princípios morais de modo a se fazer estimada e respeitado, preservando a honra e as nobres tradições da profissão médica; - abster-se de atos que impliquem na mecanização da medicina, e combatê-los quando praticados por outrem. No art. 45 deste Código, se encontra a responsabilidade civil e penal do médico: “ o médico responde, civil e penalmente por atos profissionais danosos ao cliente, a que tenha dado causa, por imperícia, imprudência, negligência ou infração ética”.31 Em suma, o Código de Ética Médica regula toda a atividade da medicina, ou seja, as relações médico – paciente; médico – colega, as relações com a saúde pública, com as instituições assistências e hospitalares e com a justiça. O médico deve, enfim, pautar-se pelas normas e leis vigentes, mas, sobretudo, por sua consciência e pelo juramento que faz no momento de sua formatura. Porem, quando ocorre obrigação de resultado, caso raro em medicina, caberá o ônus da prova ao médico. no entanto, só culpa não basta, falta ainda o nexo causal, ou seja, ligar o dano a conduta do agente. Fato este de difícil comprovação na área médica. Exemplificaremos este fato com a jurisprudência a seguir: “Como é sabido, em tema de crime culposo, não basta alegar-se autoria e materialidade, impõe-se, sobretudo, a comparação 31 idem. Art.45. 60 inequívoca do elemento subjetivo, a culpa em sentido estrito caracteriza por imprudência, negligência ou imperícia do agente no momento do fato, o que não ficou provado demonstrando neste autos, sendo certo a culpa não se presume. Assim sendo, merece reparo a r. decisão aguerrida, impondo-se a absolvição do apelado” 32 Afinal, a responsabilidade civil médica pretende dar uma sanção ao causador do dano e ao lesado atenuar seus sofrimentos. Em acórdão muito bem fundamentado, do desembargador SOUZA LIMA, diz que: “ ... a responsabilidade civil médica não é idêntica à dos outros profissionais, já que a sua obrigação é de meio e não de resultado, exceção feita à cirurgia plástica. Se isso é assim não é porque o médico deve ser considerado um privilegiado em relação aos outros profissionais, mas porque lida ele com a vida e a saúde humana, que são ditadas por conceitos não exatos, alguns até mesmo não explicados pela ciência. Nestes termos, cabe ao médico tratar o doente com zelo e diligência, com todos os recursos de sua profissão para curar o mal, mas sem se obrigar a faze-lo, de tal modo que o resultado final não pode ser cobrado, ou exigido.”33 32 Apelação Criminal 57558-96J. Teresópolis 4ª Câmara. Unânime. Rel. Juiz Darcy Moreira Jul: 22 maio 96. 33 Publicado no RT 694/84, desembargador Souza Lima. 61 Embora a maioria dos juristas brasileiros considere que a obrigação do médico seja de resultado na cirurgia estética, há estudiosos que divergem desta doutrina. E o caso do Prof. Luís Andorno que em curso proferido em Porto Alegre citou o jurista francês François Chabas, compartilhando seu entendimento. Segundo CHABAS, “ de acordo com as conclusões da ciência médica dos últimos tempos, o comportamento da pele humana, de fundamental importância na cirurgia plástica, é imprevisível em numerosos casos.” Para eles portanto, na cirurgia estética, a responsabilidade do médico seria de meio. A mesma opinião é compartilhada pelo Min. RUY ROSADO DE AGUIAR JR, que assim escreveu: “ O acerto está, no entanto, com os que atribuem ao cirurgião estético uma obrigação de meio. Embora se diga que os cirurgiões plásticos prometem corrigir, sem o que ninguém se submeteria, sendo são, a uma intervenção cirúrgica, pelo que assumiriam eles a obrigação de alcançar o resultado prometido, a verdade é que o risco está presente em todas intervenções cirúrgicas, e imprevisíveis as reações de cada organismo è agressões do ato cirúrgico.”34 4.4.1– ética médica 34 RT 718133, Min.Ruy Rosado de Aguiar Jr. 62 Como já dito anteriormente, o Código de Ética Médica, ensina dos deveres, obrigações e a ética médica. Este Código, possui noventa e cinco (95) artigos, sendo sua distribuição, a seguinte: - Capítulo I – normas fundamentais; - Capítulo II – relações com os colegas; - Capítulo III – conferências médicas; - Capítulo IV – relações com doentes; - Capítulo V – segredo médico; - Capítulo VI – responsabilidade profissional médica; - Capítulo VII – honorários profissionais; - Capítulo VIII – relações
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