UNIDADE 4

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UNIDADE 4: A RESPOSTA DO RÉU
2. DA AUDIÊNCIA DE TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO 
É a fase indispensável nos processos de procedimento comum. A sua designação no começo funda-se na ideia de que, após o oferecimento da resposta, o conflito poderá recrudescer, tornando mais difícil a conciliação das partes. A busca pela solução consensual dos conflitos vem prevista como norma fundamental do processo civil no art. 3°, §§ 2º e 3º, do CPC. A eventual conciliação nessa fase ainda inicial do processo se ajusta ao princípio econômico, já que o poupará de avançar a fases mais adiantadas. 
Desde que a inicial tenha preenchido os requisitos de admissibilidade e não seja caso de improcedência de plano, o juiz designará audiência de conciliação ou mediação, na qual atuará necessariamente, onde houver, o conciliador ou mediador. Ela será realizada nos centros judiciários de solução consensual de conflitos, previstos no art. 165, caput, e será designada com antecedência mínima de trinta dias. O réu deverá ser citado com pelo menos 20 dias de antecedência. 
O juiz só a dispensará em duas hipóteses: quando não for possível a autocomposição ou quando ambas as partes manifestarem, expressamente, o seu desinteresse na composição. O autor deverá fazê-lo na inicial e o réu com no mínimo dez dias de antecedência, contados da data marcada para a audiência. 
Mesmo que o autor, na inicial, manifeste expressamente desinteresse, o juiz terá de designá-la porque ele ainda assim se realizará, exceto se, com pelo menos 10 dias de antecedência o réu também manifestar o desinteresse. Quando ele o fizer, a audiência já estará designada. Com a manifestação, ela será cancelada, mas desde que seja feita com a antecedência necessária. 
Nesse sentido, estabelece a Súmula 61 da ENFAM: "Somente a recusa expressa de ambas as partes impedirá a realização da audiência de conciliação ou mediação prevista no art. 334 do CPC/2015, não sendo a manifestação de desistência externada por uma das partes justificativa para afastar a multa de que trata o art. 334, par. 8º.” 
Designada a data, o comparecimento das partes é obrigatório. A ausência delas implicará ato atentatório à dignidade da justiça, incorrendo o ausente em multa de até 2% da vantagem econômica pretendida, que reverterá em favor da União ou do Estado. 
A parte poderá, se não puder ou não quiser comparecer, constituir um representante por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir, mas que não se confundirá, em princípio, com o advogado. 
As partes devem comparecer à audiência acompanhadas de seus advogados ou de Defensor Público. A ausência destes, no entanto, não implica ato atentatório, nem impede que se tente a conciliação, que é ato jurídico material, para o qual a presença de advogado não é indispensável. 
Parece-nos que, por procuração específica, a parte pode constituir como seu representante, com poderes para transigir, o próprio advogado. Nesse caso, o advogado figuraria como representante constituído da parte para participar da audiência, hipótese em que se dispensaria o comparecimento pessoal dela. 
3. RESPOSTA DO RÉU 
3.1. Introdução 
A segunda etapa da fase postulatória é a da apresentação da resposta pelo réu. 
Essa fase presta-se a que ambos os litigantes - autor e réu - tenham oportunidade de manifestar-se, apresentar a sua versão dos fatos e formular eventuais pretensões ao juízo. De acordo com o art. 238 do CPC, o réu, executado ou interessado é citado para integrar a relação processual. Ao fazê-lo, poderá apresentar dois tipos de resposta: a contestação e a reconvenção, que serão estudadas nos próximos itens. 
3.2. As formas de resposta 
O réu pode apenas defender-se das alegações e das pretensões contidas na petição inicial. A peça de defesa por excelência é a contestação. Mas pode não se limitar a defender-se e contra-atacar, por meio de uma ação incidente autônoma, em que dirige pretensões contra o autor, apresentada na contestação, denominada reconvenção. Ou, ainda, provocar a intervenção de terceiros, por denunciação da lide ou chamamento ao processo. 
Contudo, não pode mais valer-se da ação declaratória incidental, das exceções rituais e da impugnação ao valor da causa, formas de resposta previstas no CPC de 1973 e extintas no CPC atual. 
3.3. Prazo de contestação no procedimento comum 
O prazo de contestação no procedimento comum é de quinze dias, conforme dispõe o art. 335, do CPC: "O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 dias ( ... )". O prazo da reconvenção é o mesmo, já que ela é apresentada na contestação. O prazo corre a partir da audiência de tentativa de conciliação. Caso ela não se realize por vontade das partes, corre a partir da data em que o réu protocola a petição, manifestando desinteresse. Caso não seja designada audiência, porque o processo não admite autocomposição, o prazo correrá a partir da juntada aos autos do aviso de recebimento, do mandado cumprido, ou do fim do prazo do edital, isto é, na forma do art. 231 do CPC. 
No caso de não ser designada audiência de tentativa de conciliação, havendo mais de um réu, o prazo para todos só correrá a partir da juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado cumprido. É o que dispõe o art. 232, § 1°, do CPC: "Quando houver mais de um réu, o dia do começo do prazo para contestar corresponderá à última das datas a que se referem os incisos I a VI do caput". Por isso, enquanto todos os réus não tiverem ainda sido citados, o prazo de nenhum deles começa a correr. 
Se um foi citado antes, poderá aguardar a citação dos demais, para só então apresentar a sua contestação. Isso explica a razão pela qual se um dos réus estiver citado e houver posterior desistência da ação em relação aos que ainda não estiverem citados, aquele deverá ser intimado, para que o prazo de resposta flua. O art. 345, § 2°, não deixa dúvidas: "Quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4°, inciso ll, havendo litisconsórcio passivo, e o autor desistir da ação em relação ao réu ainda não citado, o prazo para resposta correrá da data de intimação da decisão que homologar a desistência". Isso para que o réu citado não seja surpreendido, enquanto - aguarda a citação dos demais. 
Se for realizada audiência de tentativa de conciliação, para a qual todos os réus terão de ser citados, o prazo para todos começa a partir da audiência. Mas se, tendo havido manifestação de desinteresse pelo autor na inicial e alguns réus, em litisconsórcio, também manifestarem desinteresse, o termo inicial do prazo para cada um dos réus será a data da apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da audiência. Já para aqueles que não manifestarem desinteresse, o prazo será contado da audiência. 
O prazo de resposta será duplicado se o réu for a Fazenda Pública ou o Ministério Público (arts. 183 e 180); se houver no polo passivo litisconsortes com advogados diferentes, de escritórios distintos, desde que não se trate de processo eletrônico (art. 229) ou se o réu for defendido por órgão público de assistência judiciária, como a Defensoria Pública ou a Procuradoria do Estado (art. 5°, § 5°, da Lei n. 1.060/50 e art. 186 do CPC), será também dobrado. 
Dentro do prazo, a resposta deve ser protocolada em Cartório, não bastando que seja despachada pelo juiz: se o réu despacha no último dia do prazo e só protocola a contestação no dia seguinte, haverá intempestividade. 
3.4. Da contestação 
3.4.1. Introdução 
É, por excelência, a peça de defesa do réu, por meio da qual ele pode se contrapor ao pedido inicial. Nela, concentrará todos os argumentos de resistência à pretensão formulada pelo autor, salvo aqueles que devem ser objeto de incidente próprio. Entre os quatro institutos fundamentais do processo civil figuram a ação e a exceção, o direito de formular pretensões em juízo e o de defender-se e resistir às pretensões alheias. Se a petição inicial é a peça que veicula o direito de ação, a contestação é a que se contrapõe àquela, ao apresentar a resistência, a defesa do réu. Ao apresentá-la,
ele formula a pretensão de ver o pedido inicial desacolhido, no todo ou em parte, apresentando os argumentos e fundamentos que servirão para convencer o juiz. Daí que a pretensão contida na contestação é sempre declaratória negativa, de que o juiz declare que o autor não tem razão, desacolhendo o pedido. 
A contestação não amplia os limites objetivos da lide, aquilo que o juiz terá de decidir no dispositivo da sentença. Tampouco o que nela contém serve para identificar a ação, pois tanto o pedido quanto a causa de pedir são definidos e determinados na petição inicial. Somente os fundamentos de fato e de direito que embasam o pedido inicial constituem a causa de pedir, não os fundamentos da defesa, o que é de grande relevância para a identificação das ações e terá importantes consequências em relação aos fenômenos da litispendência e da coisa julgada. 
Entretanto, a contestação amplia a cognição do juiz, uma vez que, na sentença, ele terá de examinar não apenas os fundamentos da pretensão inicial, mas os de defesa. A regra é de que na contestação o réu não possa formular pedidos contra o autor, exceto o de que as pretensões dele sejam desacolhidas. Se quiser apresentar pedidos de outra natureza, terá de valer-se da reconvenção. Mas há ações - denominadas dúplices - em que o réu pode valer-se de contestação não só para defender-se, mas também para formular pretensões em face do autor, sem que haja a necessidade da reconvenção. [1: As ações dúplices são as ações (pretensões de direito material) em que a condição dos litigantes é a mesma, não se podendo falar em autor e réu, pois ambos assumem concomitantemente as duas posições. Esta situação decorre da pretensão deduzida em juízo. É como uma luta em cabo de guerra: a defesa de uma equipe já é, ao mesmo tempo, também o seu ataque. São exemplos: a) as ações declaratórias; b) as ações divisórias; c) as ações de acertamento, como a prestação de contas e oferta de alimentos.]
3.4.2. Conteúdo da contestação 
O art. 336 do CPC estabelece que "incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir". Esse dispositivo consagra o princípio da eventualidade, em relação ao direito de defesa: cumpre ao réu, na própria contestação, apresentar todas as razões que possam levar ao desacolhimento do pedido, ainda que não sejam compatíveis entre si. Pode, por exemplo, apresentar vários fundamentos de defesa, em ordem sucessiva para, caso o juízo eventualmente não acolha os primeiros, possa aceitar os últimos. Todas as razões de defesa devem, em suma, estar concentradas na contestação, uma vez que o réu não terá outra oportunidade de alegá-las. 
É preciso, porém, lembrar que as defesas podem ser classificadas em duas categorias: as de ordem pública, que poderiam ser conhecidas de ofício, e que não precluem, se não alegadas na primeira oportunidade (objeções); e as que não são de ordem pública, e que precluirão, se não alegadas (exceções). O réu deverá apresentar, em sua defesa, tanto umas quanto outras. Mas com a ressalva de que uma omissão em relação às exceções as tornará preclusas, o que não ocorre com as objeções, que poderão ser alegadas mais tarde, pois poderiam até mesmo ser conhecidas de ofício. A omissão do réu em relação às objeções não implica preclusão. 
3.4.2.1. Espécies de defesa que poderão ser apresentadas 
As defesas podem ser classificadas em três categorias: 
processuais, cujo acolhimento implique extinção do processo sem resolução de mérito (por exemplo, a falta de condições da ação ou pressupostos processuais);
processuais, que não impliquem extinção do processo, mas a sua dilação (como a incompetência do juízo ou o impedimento do juiz, que, se acolhidos, determinarão a remessa dos autos a outro juízo ou juiz);
defesas substanciais ou de mérito. 
Antes de apreciar as defesas de mérito, o juiz precisa examinar as processuais, por isso mesmo, chamadas preliminares. 
	Na concepção do CPC de 1973 as "condições da ação" são requisitos processuais, quais sejam: legitimidade, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido, imprescindíveis para o regular trâmite processual e eventual julgamento do mérito.
O interesse de agir e a legitimidade passaram a ser tratados como pressupostos processuais, nos termos do art. 17, do NCPC, de tal forma que constatando o juiz, ao receber a inicial, a ausência do interesse de agir ou legitimidade, indeferirá a petição inicial, consoante art. 330, II e III, do NCPC.
No que tange a possibilidade jurídica do pedido, esse requisito passou a integrar a questão de mérito. Isto porquê quando o juiz analisa o interesse de alguém em romper a inércia do judiciário, por certo esse verdadeiramente avalia a pertinência e legalidade do pedido, ou seja, o direito material e o mérito, nos termos do art. 487 do NCPC.
3.4.2.2. Preliminares 
O art. 337, do CPC, enumera as preliminares, questões que devem ser apreciadas pelo juiz antes de passar ao exame do mérito. São as defesas de cunho processual, que podem ser de duas espécies: 
as de acolhimento que implique a extinção do processo Como exemplos da primeira espécie, citados no art. 337: a inépcia da petição inicial, a perempção, a litispendência, a coisa julgada, a convenção de arbitragem e a carência da ação; 
ou as de acolhimento que resulte apenas em sua dilação. Como exemplos da segunda: a inexistência ou nulidade de citação (que não implicará a extinção do processo, mas a necessidade de fazer ou renovar a citação), a incompetência absoluta e a relativa, a conexão, a incorreção do valor da causa, a incapacidade da parte, o defeito de representação ou a falta de autorização (que só causarão a extinção do processo se não regularizadas no prazo fixado pelo juiz) e a indevida concessão do benefício da gratuidade da justiça. 
O rol do art. 337 não é taxativo. Há outras defesas processuais que não foram mencionadas, como a falta do recolhimento de custas e o descumprimento do art. 486, § 2°, do CPC. 
As preliminares, à exceção da incompetência relativa e do compromisso arbitral, devem ser conhecidas pelo juiz de ofício. Por isso, não precluem, ainda que não alegadas na contestação. Três das matérias enumeradas no art. 337, entre as preliminares que o réu deve alegar em contestação, eram antes do atual CPC alegáveis por via de incidentes processuais. A incompetência relativa deveria ser alegada por exceção ritual, o erro na atribuição do valor da causa deveria ser alegado pelo incidente de impugnação ao valor da causa e o erro na concessão da gratuidade da justiça também por incidente próprio. Esses incidentes desapareceram, e agora tais questões devem ser suscitadas na própria contestação, em preliminar. Alegada qualquer das preliminares do art. 337 em contestação, o autor será ouvido em réplica, no prazo de 15 dias. 
3.4.2.3. Alegação de incompetência absoluta ou relativa 
Caso o réu alegue, como preliminar, a incompetência do juízo, seja ela absoluta, seja relativa, ele poderá apresentar a contestação no foro de seu próprio domicílio, o que deverá ser comunicado ao juiz da causa de imediato, se possível por meio eletrônico.
 Se houver mais de um juízo no foro de domicílio do réu, a contestação será distribuída para um deles. A distribuição será por dependência para o juízo ao qual foi distribuída a precatória de citação do réu, se a citação for feita por precatória. 
O juízo para onde foi distribuída, livremente ou por dependência, a contestação do réu, tornar-se-á prevento, se for reconhecida a competência do foro de seu domicílio. 
Se o réu alegar a incompetência, absoluta ou relativa do juízo onde corre o processo, a audiência de tentativa de conciliação será suspensa até que a questão seja definida, após a qual será designada nova data.
 A incompetência absoluta deve ser arguida como preliminar de contestação, mas, como constitui matéria de ordem pública, eventual equívoco ou demora das partes em alegá-la
não implicará preclusão. Nos termos do art. 64, § 1°, a incompetência absoluta pode ser alegada a qualquer tempo ou grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício. 
Já a incompetência relativa tem de ser alegada como preliminar em contestação, sob pena de preclusão. Alegadas em contestação, o juiz ouvirá o autor em réplica, no prazo de 15 dias. Se a incompetência absoluta for alegada em outra oportunidade, o juiz ouvirá a parte contrária. Em ambos os casos, ele decidirá imediatamente em seguida a questão da competência, determinando a remessa dos autos ao juízo competente, se acolher a alegação. 
A incompetência relativa poderá ser alegada pelo Ministério Público nas causas em que atuar. Como a lei não faz ressalva, entende-se que ele poderá fazê-lo mesmo quando atue como fiscal da ordem jurídica, caso em que não apresentará propriamente contestação, mas se manifestará depois das partes. Nesse caso, caberá a ele alegar a incompetência relativa na primeira oportunidade que tiver para falar nos autos. Acolhida a alegação de incompetência, as decisões proferidas pelos juízos incompetentes conservarão sua eficácia até que outra seja proferida pelo juízo competente, se for o caso. Caberá, assim, ao juízo competente decidir se ratifica a decisão anterior ou se profere outra no lugar. Enquanto não for proferida outra, a decisão anterior permanece eficaz (art. 64, § 4°, do CPC). 
3.4.2.4. A preliminar de ilegitimidade de parte e a substituição do réu 
Os arts. 338 e 339 do CPC trazem importante regra que flexibiliza, em parte, o princípio da estabilidade da demanda. O art. 329 veda que, depois da citação do réu, haja alteração do pedido ou da causa de pedir, a menos que haja o consentimento do réu. E, depois do saneamento, nem mesmo com esse consentimento. Embora o dispositivo mencione apenas o pedido e a causa de pedir, também não será possível, ressalvadas as hipóteses em que a lei expressamente o admite modificar as partes, que devem permanecer as mesmas.
 O art. 338, porém, permite a substituição do réu, sempre que ele alegar ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo dano. No CPC ele 1973, não havia, de forma genérica, essa possibilidade. O que existia era uma figura de intervenção de terceiros, denominada nomeação à autoria, por meio da qual o réu que fosse mero detentor ou que tivesse praticado ato lesivo por ordem ou em cumprimento de instrução de terceiros, nomeasse a autoria o proprietário ou possuidor, no primeiro caso, ou o responsável pela ordem, no segundo. Já se criticava a inclusão da nomeação à autoria entre as espécies de intervenção de terceiro porque sendo ela deferida, o que havia era a substituição do réu que era parte ilegítima, pelo verdadeiro legitimado. A nomeação à autoria foi substituída por um mecanismo mais amplo e eficiente de correção do polo passivo no CPC atual, previsto nos arts. 338 e 339. A sua amplitude é muito maior do que na lei antiga, na qual a nomeação só cabia em casos restritos. 
No atual, o mecanismo do artigo 338 aplica-se sempre que o réu alegar que é parte ilegítima ou que não é o responsável pelo prejuízo invocado. Nesse caso, o autor será ouvido, podendo requerer, no prazo de 15 dias, o aditamento da inicial com a substituição do réu originário pelo indicado na contestação, pagando ao advogado dele honorários advocatícios entre 3% e 5% do valor da causa (art. 338 do CPC). Para que isso se viabilize, manda a lei que o réu indique o nome do sujeito passivo da relação jurídica discutida, sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e prejuízos que causar ao autor pela falta de indicação. Aceita a indicação, o autor procederá à alteração da inicial para substituir o réu. O novo mecanismo tem amplitude muito maior do que a nomeação à autoria, pois permite a regularização do polo passivo em qualquer caso de ilegitimidade, e não apenas nos casos em que a nomeação era cabível, previstos nos arts. 62 e 63 do CPC de 1973. 
3.4.2.4.1. Procedimento 
O réu que, ao contestar a ação, arguir a preliminar de ilegitimidade de parte deverá, sempre que tiver conhecimento:
indicar quem é o verdadeiro legitimado, isto é, o sujeito passivo da relação jurídica discutida. Cabe a ele indicar, nomear aquele que é o verdadeiro responsável, o sujeito passivo da relação. Essa pessoa pode ser e é, frequentemente, o empregador do réu ou pessoa que lhe dirige ordens ou comandos. Como, sem obrigatoriedade, o réu talvez preferisse não fazer a indicação, o art. 339 do CPC estabelece que ele arque com as despesas processuais e indenize o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação. 
A mesma solução há de ser dada se ele indicar, de má-fé, pessoa diversa do sujeito passivo da relação jurídica discutida. Não é lícito ao réu deixar de fazer a indicação, a menos que não tenha conhecimento de quem é o responsável; se não o fizer, responderá por perdas e danos decorrentes da extinção do processo sem resolução de mérito, já que o polo passivo não será corrigido. 
3.4.2.4.2. A necessidade de aditamento da inicial 
A arguição de ilegitimidade de parte com a indicação do verdadeiro legitimado poderá implicar alteração do polo passivo, com a substituição do réu originário por outro. No entanto, como compete ao autor decidir em face de quem ele quer demandar, seria impossível deferi-la, sem que ele consentisse e promovesse o aditamento da inicial. 
O juiz, feita a indicação, ouvirá o autor que, se com ela concordar, deverá aditar a inicial no prazo de 15 dias, substituindo o réu originário equivocadamente demandado pelo verdadeiro legitimado. 
O autor, ouvido sobre a contestação, poderá tomar uma de três atitudes possíveis: aditar a inicial, discordar da indicação ou apenas silenciar. 
No primeiro caso, o juiz, acolhendo o aditamento, determinará a exclusão do réu originário, que será substituído pelo novo réu. Como ele teve de apresentar contestação, o juízo condenará o autor a pagar honorários advocatícios de 3% a 5% do valor da causa ou, se este for irrisório, em quantia fixada equitativamente. 
Se o autor disser que não concorda, ou simplesmente silenciar, deixando de aditar a inicial, o processo prosseguirá contra o réu originário, e o juiz, no momento oportuno, terá de apreciar a alegação de ilegitimidade de parte, extinguindo o processo sem resolução de mérito, se a acolher. A decisão sobre aditar ou não a inicial é do autor, que nem precisará fundamentá-la. Basta que, no prazo de 15 dias, não adite a inicial, para que a indicação fique sem efeito, prosseguindo-se contra o réu originário. Para que ocorra a substituição, não há necessidade de anuência ou concordância do novo réu, que. substituirá o anterior. Se ele entender que não tem a qualidade que lhe foi atribuída pelo réu originário, deverá alegá-lo em contestação. 
O art. 339, § 2°, autoriza o autor a aditar a inicial, no prazo de 15 dias, não para substituir o réu originário pelo novo, mas para, mantendo o primeiro, incluir o segundo, como litisconsorte passivo. Essa solução faz sentido se o autor tiver dúvida a respeito de quem é o sujeito passivo da relação jurídica discutida ou se verificar que ela tem por titulares o réu originário e o indicado.