ESTUDOS DE CASO direito p1

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ESTUDOS DE CASO – DIREITO
- JUDICIALIZAÇÃO E ATIVISMO JUDICIAL: 
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: CF88 considera que cabe ao judiciário, mais especificamente ao STF – art 102
RESPONSABILIDADE STF: resolver conflitos de interpretação da CF e ações do Estado, até leis que atendem ao processo legislativo e emanam do Congresso
Essa decisão pelo STF + movimento histórico de redemocratização + constitucionalismo abrangente = judicialização questões socais
DIFERENÇA JUDICIALIZAÇÃO E ATIVISMO JUDICAIL: o primeiro é legítimo e está determinado na CF88, enquanto o segundo ocorre quando o judiciário assume em casos de retração do legislativo, incapacidade ou incompetência do executivo e lacunas na produção de regulamentações e legislação complementar a previsões constitucionais
- ANTINOMIAS JURÍDICAS:
FORMAS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS NORMATIVOS 
HIERARQUIA: prevalência de uma fonte jurídica sobre a outra sendo a CF a mais superior (CF> L. complementar > L. ordinária > M. Provisória > Decreto > regulamentações). Melhor método de resolução
CRONOLOGIA: prevalece a norma mais recente dentro da mesma hierarquia
ESPECIALIDADE: prevalece a norma mais específica sobre a mais geral na mesma hierarquia
OBS: CONFLITOS COM INTERAÇÃO DE CRITÉRIOS: norma geral posterior e específica anterior, recorre-se à hierarquia entre critérios: hierarquia > especialidade > cronologia
FORMA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS ENTRE PRINCÍPIOS: PONDERAÇÃO POR PROPORCIONALIDADE
SIGNIFICADO: direitos fundamentais NÃO são ilimitados e absolutos. Se colidirem, devem ser ponderados
Meta-princípio: critério da proporcionalidade 	
Ponderação: relação entre meios e fins do conflito: 
Adequação: verificação da idoneidade da medida restritiva proposta e a finalidade pretendida
Necessidade: verifica se a medida restritiva é indispensável para conservar um direito fundamental
Razoabilidade: verifica se os meios escolhidos são razoáveis aos fins pretendidos, sendo o ônus menor que os benefícios 
- CRIMES DE PERIGO ABSTRATO: 
TEMA POLÊMICO: muitos entendem como crimes contrários à noção de uso do direito penal como último recurso do Estado e do princípio de estrita legalidade
DEFINIÇÃO: aqueles cuja mera conduta é considerada como criminosa por expor a sociedade ou um grupo dela a certo risco. É uma classificação aberta e há espaço para debate sobre racismo, homofobia como crimes desse tipo
CRIMES DE PERIGO ABSTRATO MAIS CRITICADOS: aqueles nos quais liberdades individuais ou coletivas são restringidas em nome de bens juridicamente protegidos que não são tangíveis, ou cujo perigo ou dano são de difícil mensuração e construção de causalidade (apologia ao crime, incitação ao crime, formação de quadrilha). Alguns vêm sendo questionados. 
- DIREITOS DAS MINORIAS:
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA DE BASE CONSTITUCIONAL ≠ DEMOCRACIA DE MAIRIA SIMPLES: deve-se defender uma parte da sociedade contra a injustiça de outra parte mais numerosa. 
Criar na sociedade uma vontade independente da maioria e, portanto, da sociedade mesma
Incluir na sociedade tantos grupos diferentes de cidadãos quanto for necessário para não haver espaço para injustiças de maioria
FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO JUDICIÁRIO: princípios da natureza democrática da CF88 fundamentam novas leituras normativas que aumentam o espaço das minorias e a proteção dos seus direitos. Quando o processo político fica estagnado, ou os direitos fundamentais de um grupo são sufocados, cabe ao tribunal constitucional fazer avançar o processo político e social
- PRIMEIRO CASO: MARCHA DA MACONHA
2011 VÁRIAS MARCHAS FORAM MARCADAS EM DIFERENTES ESTADOS E PROIBIDAS POR MUITOS DELES, GERANDO DEBATE QUE CHEGOU AO STF
CONCEITOS: liberdade de expressão (art 5, IV e IX e art 220); liberdade de reunião (art 5, XVI) e apologia ao crime (art 287 do código penal de 40) 
SITUAÇÃO: retração do legislativo como poder representativo dos diferentes grupos e competente para formulação de leis que os contemplem, atualizando-as 
STF provocado pela Procuradoria Geral da República após diversos conflitos judiciais através de uma ADIN (ação direta de inconstitucionalidade) 
PAPEL ADVOGADO GERAL DA UNIÃO: curador da presunção de constitucionalidade. Deve defender o argumento contrário para garantir a existência de todos os lados no processo
2 AMICI CURI: Entidades coletivas que entram para dar argumentos como especialista de áreas sem ser a jurídica. 
DECISÃO: foi por unanimidade a favor dos das liberdades de expressão e reunião, sem liberar o uso durante o evento ou qualquer avanço quanto a questão do consumo ou plantio. Baseou-se na ideia que o direito penal é o último recurso e hierarquicamente inferior à CF. A sociedade teria direito de ser contra uma lei existente, manifestar tal descontentamento e vontade de mudança e isso não pode ser proibido. O que a decisão mostrou foi o apreço pela liberdade de se expressar contra uma lei, mas a ressalva que fizeram quanto ao uso mostrou que essa liberdade de se expressar contra uma lei não dá o direito de quebra-la enquanto isso. Muito do debate gira em torno do crime de apologia ser de perigo abstrato e o dano não ser facilmente mensurável. Está caindo em desuso e a tendência é criminalizar especificamente apologias que não são toleradas. Além disso, tem questão de o dano ser individual ou coletivo, a maconha está do lado coletivo como saúde pública e isso é parte do debate. 
- SEGUNDO CASO: PROIBIÇÃO DO USO DE MÁSCARAS EM MANIFESTAÇÕES:
2013, aprovada pelo legislativo (ALERJ) a lei estadual proposta pelo executivo (governo do estado) sobre a proibição do uso de máscaras nas manifestações sofreu muitas críticas e acabou sendo alvo de uma ADIN frente a CONSTITUIÇÃO ESTADUAL e decidida pelo TJRJ.
CONCEITOS: direitos fundamentais não são absolutos e podem entrar em conflitos uns com os outros, fazendo com que haja necessidade de ponderação. É o caso da liberdade de expressão e reunião frente o direito de resposta e de indenização por danos morais e materiais. Sendo assim, havia embate sobre o direito de resposta (art 5, V e X), força motriz para a restrição “vedado o anonimato” na liberdade de expressão. Isso porque a liberdade de expressão está acompanhada de responsabilidade pela opinião emitida. Não significa que a CF é contra qualquer forma de anonimato, mas o fundamento é evitar a não possibilidade de identificação de quem possa ter violado direitos dos outros. Outro ponto é que interesses que não tenham como base direitos fundamentais, não deveriam poder ser usados para restringir a liberdade de expressão, para que sejam protegidos o direito de criticar, por ex. 
ATORES: regional do RJ do PR junto da OAB - RJ como amicus curi propondo a ADIN no âmbito estadual (poderia demorar muito no STF), TJRJ como órgão decisório 
DECISÃO: o desembargador relator originário tinha seu voto pela inconstitucionalidade da lei, mas o voto seguido foi o da desembargadora dissidente, que se tornou relatora designada. Ela votou pela CONSTITUCIONALIDADE da lei baseada na relativização constitucional ao direito de liberdade de expressão sem restringir essa liberdade em si. Ela usou os critérios de ponderação (adequação, necessidade e razoabilidade) baseada na confirmação. Levou a questão da vedação ao anonimato de forma objetiva: máscara esconde o rosto, impede identificação, configura vedação de anonimato, então pode ser proibida sem que haja efeito prejudicial ao direito de liberdade de expressão. Já o relato originário, com seu voto pela INCONSTITUCIONALIDADE, fez a ponderação pela negativa. Seu argumento passava por uma identificação histórica do uso de máscaras em manifestações, além do fato de não ser necessário proibir a máscara para que seja possível a identificação de pessoas gerando conflitos, impede a identificação IMEDIATA, mas não a identificação em si. Então não seria razoável colocar uma proibição geral contra máscaras, que tem um fator histórico com manifestações, para poder identificar algumas pessoas que cometem crimes enquanto mascaradas. Ex: os mascarados responsáveispela morte do jornalista Santiago foram identificados. Esse debate abre uma questão sobre a metodologia de ponderação: a desembargadora usou a confirmativa, enquanto o desembargador a negativa baseado na teoria de falseamento de Popper. A questão é que confirmar é mais simples, mas incorre em mais erros. A ponderação de falseamento é mais complexa e se baseia em: porque NÃO é adequado, NÃO é necessário, NÃO é razoável. Ex: usar máscara dificulta identificação? SIM. Confirmatória para aí e considera adequado. Outro pensamento é que dificulta, mas não impede, então NÃO é adequado porque priva todo um coletivo do uso de máscaras, que podem ser usadas para proteção, sendo que é possível identificar as pessoas mesmo assim. 
- TERCEIRO CASO: LEGALIZAÇÃO DA MACONHA:
CONCEITOS: liberdade individual (art 5, X); princípio da legalidade (art 5, II); princípio da ofensividade (art 13 do código penal), que diz que uma pessoa só pode ser imputada de um crime se houver uma mínima chance de lesar um bem jurídico (é necessário haver uma consequência, ou uma em potencial, concreta para configurar delito); proibição do uso de drogas.
POSIÇÕES: um posicionamento contra a proibição está associado ao fato do bem jurídico tutelado ser a saúde pública. Isso seria uma abstração insustentável para o tipo penal em questão. Nesse caso, a saúde deve ser tratada concretamente e a tutela se faz em especial à saúde dos usuários de drogas. O perigo concreto a ser analisado é a saúde de cada um dos usuários. Isso violaria os direitos constitucionais e haveria uma densificação da tese da inconstitucionalidade da lei de drogas, baseada nos argumentos decorrentes do princípio da lesividade e da autonomia individual, junto com os princípios da igualdade e inviolabilidade da vida privada (art 5, X).
PRINCÍPIO DA IGUALDADE: a argumentação está associada ao tratamento diferente dos usuários de drogas ilícitas - tratamento penal- e lícitas – não penal, sendo que todas são substâncias capazes de gerar dependência física/psíquica. No final das contas, a determinação do que é ilícito acaba sendo feita baseada na moral. 
INVIOLABILIDADE DA VIDA PRIVADA: garante a separação de direito e moral. Sendo assim, nenhuma pena é legítima se intervier em opções pessoais, ou impuser padrões de comportamento que reforcem concepções morais. É garantida a plena autonomia do sujeito, desde que sua conduta exterior não gere danos, ou perigo concreto a bens jurídicos de terceiros. Somente nesses casos a intervenção penal seria legítima	
POSIÇÃO DA POPULAÇÃO BRASILEIRA: há demanda por punição e criminalização da ideia do uso e do tráfico, de ser necessária coerção para lidar com o tema de forma geral. O que existe é uma diferenciação de tratamento com a maconha. É um caso em que a pretensão punitiva não está atrelada ao bem jurídico teoricamente tutelado pela ilegalidade das drogas: a saúde 
O QUE FAZ A MACONHA SER ILEGAL: Não é o código penal, nem a lei de drogas que definem o que é droga e qual quantidade diferencia uso de tráfico. Isso é feito por uma portaria da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. 
COMO O LEGISLATIVO LIDA COM A QUESTÃO: 
Reformas na lei de drogas 
Reformas no código penal de 40
Reformas ou projetos de lei especificamente sobre a maconha