DIREITO PENAL IV

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DIREITO PENAL - RESUMO – PROVA 
DOS CRIMES CONTRA A VIDA
O Código Penal arrola quatro crimes contra a vida:
Homicídio
Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio
Infanticídio; e
Aborto.
Buscou, desse medo, proteger integralmente o direito à vida do ser humano, desde a sua concepção, ou seja, previamente ao seu nascimento.
A AÇÃO PENAL, como consectário lógico da indisponibilidade do direito à vida, SEMPRE será PÚBLICA INCONDICIONADA, salvo em homicídio culposo (CP, art. 121, parágrafo 3). 
HOMICÍDIO
Homicídio é a supressão da vida humana extrauterina praticada por outra pessoa. Cuida-se de um dos primeiros crimes conhecidos pela humanidade, onde, em todos os tempos e em todas as civilizações, a vida humana sempre foi o primeiro bem jurídico a ser tutelado. 
Iremos analisar inicialmente o art. 121 do Código Penal: 
Homicídio simples 
Art. 121. - Matar alguém: 
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. <- crime de elevado potencial ofensivo.
Homicídio simples é a figura básica, elementar, original na espécie. É a realização estrita da conduta tipificada de “matar alguém”. Na verdade, o homicídio qualificado apenas acrescenta maior desvalor da ação representada por particulares circunstâncias que determinam sua maior reprovabilidade, pois a conduta nuclear típica é exatamente a mesma, “matar alguém”. 
Quando o homicídio simples é cometido em atividade típica de grupo de extermínio, mesmo por um único executor, é definido como crime hediondo. 
Extermínio é a matança generalizada, é a chacina que elimina a vítima pelo simples fato de pertencer a determinado grupo ou determinada classe social ou racial. Caracteriza-se a ação de extermínio mesmo que seja morta uma única pessoa, desde que se apresente a impessoalidade da ação, ou seja, pela razão exclusiva de pertencer ou ser membro de determinado grupo social, ético, econômico, étnico etc.
Homicídio privilegiado 
Caso de diminuição de pena 
1º - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
As circunstâncias especialíssimas elencadas no parágrafo 1º do art. 121 MINORAM a sanção aplicável ao homicídio, tornando-o um crimen exceptum. Contudo, não se trata de elementares típicas, mas de causas de diminuição de pena, que não interferem na estrutura da descrição típica, que permanece inalterada. Por essa razão, as “privilegiadas” não se comunicam na hipótese de concurso de pessoas. 
As formas privilegiadas são as seguintes:
Impelido por motivo de relevante valor social; 
impelido por motivo de relevante valor moral; 
sob o domínio de violenta emoção.
Motivo de relevante valor social: é aquele que tem motivação e interesse coletivo, ou seja, a motivação fundamenta-se no interesse de todos os cidadãos de determinada coletividade, ou seja, de interesse de todos em geral. Ex: matar um perigoso estuprador que aterroriza as mulheres e crianças de uma pacata cidade interiorana. 
Motivo de relevante valor moral: é aquele que se relaciona a um interesse particular do responsável pela prática do homicídio, aprovado pela moralidade prática e considerado nobre e altruísta. Ex: matar aquele que estuprou sua filha ou esposa.
Sob o domínio de violenta emoção: Não é qualquer emoção que pode assumir a condição de privilegiadora no homicídio, mas somente a emoção intensa, violenta, absorvente, que seja capaz de reduzir quase que completamente a vis electiva, em razão dos motivos que a eclodiram, dominando, segundo os termos legais, o próprio autocontrole do agente. 
A intensidade da emoção deve ser de tal ordem que o sujeito seja dominado por ela, ou seja, o sujeito ativo deve agir, sob o ímpeto do choque emocional. 
Em relação a injusta provocação da vítima, o privilégio se contenta com a provocação injusta, que pode ser, mas não necessariamente há de ser criminosa.
Provocação injusta é o comportamento apto a desencadear a violenta emoção e a consequente prática do crime. Não se exige por parte da vítima o propósito direto e específico de provocar, sendo suficiente que o agente sinta-se provocado injustamente. Ex: brincadeiras indesejadas e inoportunas, falar mal do agente, encontrar sua esposa em flagrante adultério, injúria real, etc. Não é necessário a provocação dirigida ao homicida, é possível assim que a provocação injusta seja contra um terceiro. Ex: ofender sua mãe com palavras de baixo calão, e até contra um animal. Ex: chutar seu cão de estimação. 
Homicídio qualificado 
2º - Se o homicídio é cometido: 
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; 
Este é um crime típico de execução atribuída aos famosos “jagunços”; um crime mercenário. É uma das modalidades de torpeza na execução do homicídio, esta especificada. Na paga o agente recebe previamente a recompensa pelo crime, ou seja, o executor recebe a vantagem e depois pratica o homicídio. 
Já na promessa de recompensa, o pagamento é convencionado é convencionado para momento posterior à execução do crime. Nesse caso, não é necessário que o sujeito efetivamente receba a recompensa, onde é suficiente a sua promessa. 
Motivo torpe é o vil, repugnante, abjeto, moralmente reprovável. Ex: matar um parente para ficar com a herança. Fundamenta-se maior quantidade de pena pela violação do sentimento comum de ética e justiça. 
II - por motivo fútil; 
Motivo fútil é o insignificante, de pouca importância, completamente desproporcional à natureza do crime praticado. Ex: age com motivo fútil o marido que mata a esposa por não passar adequadamente uma peça do seu vestuário. 
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; 
Meio insidioso é o que consiste no uso de estratagema , de perfídia, de uma fraude para cometer um crime sem que a vítima o perceba. Ex: retirar o óleo de direção do automóvel para provocar um acidente fatal contra o seu proprietário. 
Meio cruel é o que proporciona à vítima um intenso e desnecessário sofrimento físico ou mental, quando a morte poderia ser provocada de forma menos dolorosa. Exemplo: matar alguém lentamente com inúmeros golpes de faca, com produção inicial dos ferimentos em região não letal do seu corpo. 
Veneno é a substância de origem química ou biológica capaz de provocar a morte quando introduzida no organismo humano. 
Fogo é o resultado da combustão de produtos inflamáveis, da qual decorrem calor e luz. Trata-se, em geral, de meio cruel. Ex: queimar a vitima até a morte.
Explosivo é o produto com capacidade de destruir objetos em geral, mediante detonação e estrondo. Caracteriza, normalmente, meio de que possa resultar perigo comum.
Asfixia é a supressão da função respiratória, com origem mecânica ou tóxica. A asfixia mecânica pode ocorrer pelos seguintes meios:
estrangulamento;
esganadura;
sufocação;
enforcamento;
afogamento;
soterramento, e
imprensamento.
Por sua vez, a asfixia tóxica pode verificar-se pelas seguintes formas:
uso de gás asfixiante ou inalação, e 
confimamento.
Tortura: é qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões entre outros fins, podendo ela ser física ou moral. 
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; 
A traição pode ser física (ex: atirar pelas costas) ou moral (atrair a vítima para um precipício). Nessa qualificadora, o agente se vale da confiança que o ofendido nele previamente depositava para o fim de matá-lo em momento em que ele e encontrava desprevenido e sem vigilância. Por esse motivo, não será aplicada se, no caso concreto, a vítima teve tempo para fugir. 
Emboscada é a tocaia. O agente aguarda escondido, em determinado local, a passagem da vítima, para
matá-la quando ali passar. A emboscada pode ser praticada tanto em área urbana como em área rural.
Dissimulação é a atuação disfarçada, hipócrita, que oculta a real intenção do agente. O agente se aproxima da vítima para posteriormente matá-la, valendo-se das facilidades proporcionais pelo seu modo de agir. 
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime.
Estas qualificadoras constituem o elemento subjetivo do tipo, representado pelo especial fim de agir. 
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Com base no tipo fundamental descrito no caput do art. 121 do Código Penal, o legislador a ele agrega circunstâncias que elevam em abstrato a pena do homicídio. Formam-se no parágrafo 2º do art. 121 as hipóteses de homicídio qualificado. A pena do homicídio simples – 6 a 20 anos de reclusão é sensivelmente majorada. Passa a ser de 12 a 30 anos de reclusão. 
O homicídio qualificado é crime hediondo, qualquer que seja a qualificadora.
A qualificadoras previstas nos incisos I, II, V, VI E VII, e também a traição (inciso IV), são de índole subjetiva. Dizem respeito ao agente, e não ao fato.
Por outro lado, as qualificadores descritas pelos incisos III e IV (meios e modos de execução), com exceção da traição, são de natureza objetiva, por serem atinentes ao fato praticado e não ao agente. 
VI – Feminicídio 
A qualificação do homicídio que tem como vítima a mulher se trata de inovação recente, a partir da Lei nº 13.104 de 2015.
Pela sumária leitura do inciso VI se poderia concluir que basta a condição biológica de gênero feminino da vítima para que o homicídio assim se torne qualificado. Contudo, o alcance da norma acaba contido pelo § 2º-A, que cuida de definir as hipóteses nas quais, efetivamente, a situação se configura autêntico feminicídio.
A tese da violação ao princípio constitucional da igualdade entre homens e mulheres tem potencial de esbarrar na outorga que a própria Carta Magna confere à lei, de estabelecer desigualdades consubstanciais em seu conteúdo (artigo 5º, caput, da Constituição Federal). Além disso, a política de proteção contra a violência doméstica também dá suporte à adoção de sanções mais severas, objetivando repreender e prevenir com maior rigor delitos desta natureza.
3º - Se o homicídio é culposo: 
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos. 
Aumento de pena 
4º - No homicídio culposo, a pena é aumentada de um terço, se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos. 
Homicídio culposo é o que advém do descumprimento de um dever de cuidado objetivo, resultado da imprudência, imperícia ou negligência do autor. E apesar de ser esperado o resultado, ele não é consentido. Por certo, os demais elementos do crime também devem estar presentes para que o delito se constitua (tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade etc.). 
A primeira parte do § 4.º do artigo 121 do Código Penal prevê que será aumentada pena do homicídio culposo quando o autor viola regra técnica de profissão, arte ou ofício. Noutros termos, se, além da imprudência, imperícia ou negligência, a conduta do autor denotar violação de norma técnica relativa profissão, arte ou ofício, incidirá o aumento de 1/3 (um terço) da pena.
Contudo, deve se compreender a regra técnica violada como particularmente oponível ao autor (ex: sendo engenheiro de segurança, orientar empregados de empresa a fim de que laborem sem utilização do equipamento de proteção individual exigido).
A negativa de socorro à vítima ou a fuga do local para evitar a prisão em flagrante também autorizam o aumento da pena. Mas quando justificadas a omissão do socorro ou a fuga, o aumento por tais fundamentos não deve incidir. A fuga, por seu turno deve ter o fim especial de evitar a prisão em flagrante.
A segunda parte do § 4.º do artigo 121 do Código Penal é criticada pela doutrina em razão da posição em que colocada dentro da norma, já que deslocada da apreciação do homicídio doloso.
Seu objetivo, contudo, é o de impor maior proteção o menor de 14 anos e ao maior de 60, que, pelas reduzidas aptidões físicas, presume-se não conseguirem opor resistência às agressões que lhes são dirigidas.
Perdão Judicial 
5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.
A disciplina do § 5.º do Código Penal contempla a hipótese de perdão judicial para o crime de homicídio culposo, pelo qual se confere ao Juiz a possibilidade de deixar de aplicar a pena, se as consequências do crime se revelarem tão severas que, por si só já implicam em punição.
Um exemplo possível disso é o homicídio culposo em que o pai desastroso mata o próprio filho, por certo que sua a “culpa”, entendida aqui como a agrura de seu sofrimento emocional, já é punição suficientemente capaz de dispensá-lo da imposição de uma pena privativa de liberdade, pelo que a lei confere ao Juiz a faculdade de deixar de aplicar a pena. Também o acidente em que o próprio autor restou mutilado pode constituir hipótese a ensejar o perdão judicial.
§ 6o  A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.
A causa especial de aumento do artigo 121 do código penal prevista aqui, recentemente acrescentada pela Lei n.º 12.720/12, autoriza o aumento da pena de 1/3 (um terço) até metade, se o homicídio foi promovido por milícia privada, que atuou motivada pela prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.
A rigor, quando da atuação de milícia privada, extrai-se a exigência de um dolo específico para a incidência do aumento, que é justamente o homicídio quando da realização de serviço de segurança.
Quando a prática do crime decorrer da atuação de grupo de extermínio, contudo, não se exige essa motivação especial.
Entretanto, o assunto é novo e, por sua relevância, passível de importante debate.
§ 7o A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado: (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto; (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
III - na presença de descendente ou de ascendente da vítima.
Estas causas especiais de aumento de pena incidem quando reconhecida a prática do crime contra gestante ou pós-gestante, no prazo máximo de três meses do parto, contra a menor de 14 anos ou maior de 60, assim como na presença de ascendente ou descendente da vítima.
INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO A SUICÍDIO
Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.
Parágrafo único - A pena é duplicada:
Aumento de pena
I - se o crime é praticado por motivo egoístico;
II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência.
O parágrafo único contém formas qualificadas para o tipo penal do artigo 122 do Código Penal, que, quando reconhecidas, impõem a duplicação da pena.
Uma delas é o delito motivado por razões egoísticas, não necessariamente pecuniárias (ex: herança, vantagem pessoal etc.).
Outra decorre da menoridade da vítima ou da redução de sua capacidade de resistência, por qualquer causa (ex: alguma perturbação mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado).
Objeto material: O tipo penal resume às condutas de induzir, instigar ou auxiliar o suicídio ou a tentativa dele que resultar em lesão corporal de natureza grave.
O induzimento assume o significado de sugestão de vontade, de fazer surgir na mente da vítima a ideia do suicídio.
A instigação pode ser compreendida como o estímulo a uma vontade suicida preexistente na psique da vítima.
O auxilio é a ajuda material no fornecimento do instrumento, podendo ser também a indicação do modo como proceder para obter o óbito, situação em que o auxílio será moral.
Em qualquer hipótese, contudo, é indispensável a prova do nexo causal entre a ingerência do autor do fato e o suicídio (ou tentativa).
A realização da conduta por omissão é controversa, havendo argumentos no sentido de não ser possível omissão no induzimento, na instigação ou no auxílio, por se tratarem de condutas comissivas. De outro lado, argumenta-se que o crime admite a possibilidade de ser comissivo-impróprio quando o autor é incumbido do dever de impedir o resultado.
Sujeito ativo: Qualquer pessoa pode induzir, instigar ou auxiliar o suicídio. Trata-se de crime comum.
Sujeito passivo: É a pessoa física que pode ser induzida, instigada ou auxiliada a fim de que pratique suicídio. Então, extrai-se daí que aquele sem completa aptidão mental para formular validamente algum ideal suicida, sem condições de responder por seus atos, como é o inimputável, não pode ser vítima de suicídio.
Elemento subjetivo: Compreende apenas o dolo, a vontade consciente de induzir, instigar ou auxiliar o suicídio. Não há previsão à modalidade culposa.
Consumação: O crime se consuma com o induzimento, a instigação ou o auxílio, do qual sobrevém o suicídio ou a lesão corporal de natureza grave, sendo estes dois últimos elementos os resultados da conduta da própria vítima.
A tentativa, contudo, não se afigura possível, pois, com a prática de uma das três condutas inicialmente descritas, a ação delitiva do autor já encerra todos os elementos da definição legal do crime. A norma penal não quer punir a conduta do suicida, mas apenas daquele que induziu, instigou ou auxiliou-o na própria morte.
Obs¹: O suicídio, considerado em si mesmo, não é crime, não punindo a lei aquele que, por ato próprio, extermina a própria vida, ou ao menos tenta. Contudo, a norma penal responsabiliza o terceiro que manifesta importante apoio pessoal ao suicida, manifestando-o através das condutas previstas no artigo 122 do Código Penal.
INFANTICIDIO 
Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:
Pena - detenção, de dois a seis anos.
Objeto material: O tipo descreve o ato de matar, sem destacar alguma forma preestabelecida para tanto.
Exige-se, contudo que o delito ocorra durante ou logo após o parto, ainda estando autora sob a influência do estado puerperal.
Há, assim, um elemento temporal, pois o ato deve ser praticado durante o parto ou logo após. Se for praticado antes do parto, será aborto. Se for praticado muito após o parto, será homicídio. Sem ignorar, também, o estado puerperal.
Este, por seu turno, é considerado um desequilíbrio fisiopsíquico da mãe, não sendo suficiente para reconhecê-lo apenas alguma motivação moral para o crime.
Sujeito ativo: Considera-se crime próprio porque a lei impõe ao sujeito ativo uma qualidade especial. No caso, a mãe da vítima será a autora do crime de infanticídio (“Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho...”).
Obs¹: Apesar de se considerar crime próprio, reconhece-se no infanticídio a coautoria e a participação de terceiros, que também responderão por ele, mesmo que, sob o aspecto fisiopsíquico, não estejam sob influência do estado puerperal. Isso ocorre sob o argumento de que as condições de caráter pessoal, no caso, são elementares do tipo, assim, elas se comunicam a terceiros (artigo 30 do Código Penal).
Sujeito passivo é aquele que está nascendo ou o recém-nascido, quando possuírem vida. A prova da vida deve ocorrer através de exame pericial, pelas docimasias respiratórias e não respiratórias.
Elemento subjetivo: É o dolo. Por não prever a norma penal modalidade de infanticídio culposo, a autora só responderá pela prática de homicídio culposo.
Consumação: O crime se consuma com a morte da vítima, admitindo-se a tentativa quando o óbito não sobrevém por circunstâncias alheias à vontade do autor.
ABORTO
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque:
Pena - detenção, de um a três anos.
Objeto material: A norma pune inicialmente o autoaborto, ato de a gestante provocar em si mesma a interrupção da gravidez. Após, acaba coibindo o consentimento da gestante para que terceiro lhe provoque aborto.
Obs²: O terceiro que obteve o consentimento para o aborto responde como incurso no tipo penal previsto no artigo 126 do Código Penal, caso o provoque.
Sujeito ativo: É crime próprio, no qual só se considera autora do crime a gestante.
Admite-se, contudo, participação e coautoria daquele que presta auxílio a ela.
Sujeito passivo: Pode ser o zigoto, o embrião ou o feto, independentemente do estágio de desenvolvimento, também se pode considerar como sujeito passivo o Estado, pois a proteção do nascituro e da vida são seus interesses.
Elemento subjetivo: É o dolo de provocar o aborto ou consentir para que outra pessoa o faça. Pode haver dolo eventual, mas não há crime de aborto culposo.
Consumação: O delito se consuma com o êxito do aborto, a morte do nascituro. Admitindo-se a tentativa se tal resultado não advém, apesar das manobras abortivas empregadas.
ABORTO DO ANENCÉFALO (ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Nº 54)
No julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54 (ADPF nº 54), compreendeu o pleno do Supremo Tribunal Federal pela atipicidade do crime de aborto quando da interrupção da gravidez do embrião anencéfalo, sem margem a ampliação do entendimento a outras doenças congênitas, sob o fundamento da inviabilidade do desenvolvimento do feto, assim como da vida extrauterina, dentre outras razões.
ABORTO ATÉ O TERCEIRO MÊS DE GESTAÇÃO (HABEAS CORPUS Nº 124.306-RJ – STF)
No julgamento do Habeas Corpus nº 124.306/RJ, admitiu-se a concessão da liberdade nos casos de crime de aborto, compreendendo-se pela atipicidade da manobra abortiva até o terceiro mês de gravidez, independentemente da viabilidade da sobrevida do embrião, não se tratando, assim, de conduta criminosa.
Isso sob os fundamentos dos direitos sexuais e reprodutivos da mulher, sua autonomia, integridade física e psíquica, tal como a própria igualdade em relação ao homem. Com destaque a estes fundamentos, entre outros de aspecto processual e formal, o Ministro Luís Roberto Barroso justificou seu voto pela concessão da ordem.
Tal decisão, contudo, trata-se apenas de um precedente jurisprudencial, sem efeito vinculante.
Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.
Objeto material: O tipo penal quer reprimir o ato de provocar aborto sem o consentimento da gestante, não estabelecendo a forma como ele deve ser praticado. O meio empregado para abortar gestação pode ser qualquer um apto a alcançar tal resultado.
Impõe-se, para a incidência do artigo 125 do Código Penal, que tal prática não tenha anuência da gestante.
Se a conduta for praticada durante o parto ou logo após, haverá, então, homicídio.
Sujeito ativo: Qualquer pessoa que provoque o aborto na gestante, sem o consentimento dela. A lei não exige uma qualificação especial do autor do crime.
Admite coautoria e participação.
Sujeito passivo: O ser em gestação e o Estado (que tem interesse na tutela do nascituro e da vida) podem ser considerados sujeitos passivos do crime, havendo divergência na doutrina
quanto a este ponto.
Elemento subjetivo: O elemento volitivo do autor consiste voluntário emprego de qualquer prática abortiva, efetuada sem o consentimento da gestante.
Não há previsão penal para o ato praticado culposamente.
Consumação: O delito se consuma com a morte do nascituro e a tentativa é possível quando, apesar da ação abortiva do autor, a gestação prossegue por circunstâncias alheias à sua vontade.
Aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.
Objeto material: Neste tipo penal há repreensão à conduta de provocar o aborto, que recebe menos rigor daquela prevista no artigo 125 porque aqui é consentida pela gestante.
Sujeito ativo: Qualquer pessoa que provoque o aborto, mediante consentimento da gestante.
Sujeito passivo: O feto e também o Estado (defesa dos interesses do nascituro e da vida), sem desconsiderar a controvérsia da doutrina sobre quem é efetivamente o sujeito passivo do crime.
Elemento subjetivo: É apenas o dolo, a vontade consciente de provocar o aborto, mediante consentimento da gestante. Não há previsão para o crime culposo nesta hipótese.
Consumação: O crime se consuma com a morte do feto e há espaço para a tentativa, quando o resultado não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do autor.
Consentimento viciado (Parágrafo único): Quando a gestante não é maior de 14 anos a lei não considera o seu consentimento, por presumir que ele é inválido, incapaz, assim, de aproveitar o terceiro que pratica o aborto. Este deve responder, nesta situação, pela modalidade mais grave, como se tivesse praticado o delito sem a anuência da gestante, na forma do artigo 125 do Código Penal.
A mesma regra incide quando demonstrada a alienação ou a debilidade mental da gestante, ou a obtenção do seu consentimento mediante fraude, grave ameaça ou violência.
Aborto do Anencéfalo (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54)
No julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54 (ADPF nº 54), compreendeu o pleno do Supremo Tribunal Federal pela atipicidade do crime de aborto quando da interrupção da gravidez do embrião anencéfalo, sem margem a ampliação do entendimento a outras doenças congênitas, sob o fundamento da inviabilidade do desenvolvimento do feto, assim como da vida extrauterina, dentre outras razões.
Aborto até o terceiro mês de gestação (Habeas Corpus nº 124.306-RJ – STF)
No julgamento do Habeas Corpus nº 124.306/RJ, admitiu-se a concessão da liberdade nos casos de crime de aborto, compreendendo-se pela atipicidade da manobra abortiva até o terceiro mês de gravidez, independentemente da viabilidade da sobrevida do embrião, não se tratando, assim, de conduta criminosa.
Isso sob os fundamentos dos direitos sexuais e reprodutivos da mulher, sua autonomia, integridade física e psíquica, tal como a própria igualdade em relação ao homem. Com destaque a estes fundamentos, entre outros de aspecto processual e formal, o Ministro Luís Roberto Barroso justificou seu voto pela concessão da ordem.
Tal decisão, contudo, trata-se apenas de um precedente jurisprudencial, sem efeito vinculante.
FORMA QUALIFICADA
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
Formas qualificadas: Se do aborto ou do método empregado para realizá-lo resultar lesão corporal de natureza grave à autora, a pena deve ser aumentada em 1/3. Se resultar na morte da gestante, a pena deve ser duplicada.
Tanto a lesão corporal como a morte da gestante devem ser consideradas para o aumento da pena, na forma desse artigo, apenas ao terceiro que pratica as condutas do artigo 125 e 126 do Código Penal.
Configura-se aqui uma hipótese de crime preterdoloso, em que a lesão corporal de natureza grave ou a morte sobrevêm a título de culpa.
Entretanto, se a lesão corporal ou a morte eram pretendidas pelo autor, a situação configura concurso de crimes (aborto e homicídio).
HIPÓTESES DE ABORTO LEGITIMADO (ABORTO LEGAL)
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
A hipótese de aborto necessário (inciso I do artigo 128 do Código Penal) se enquadraria no artigo 24 do Código Penal, pelo sacrifício de um bem jurídico (a vida intrauterina) para o salvamento de outro (a vida da gestante). Mesmo assim, o legislador entendeu por discipliná-lo na Parte Especial do Código Penal, que se difere da excludente de ilicitude da Parte Geral por não exigir aqui a existência de perigo atual ao bem jurídico que se quer salvar.
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
O aborto em vítima de estupro, por seu turno, depende de prévio consentimento dela ou, enquanto incapaz, de seu representante legal. A doutrina designa essa excludente como aborto humanitário, ético ou sentimental, por permitir que a vítima de estupro aborte ser concebido de modo indesejado, violento. Não lhe impõe, assim, a obrigação de aceitar a concepção advinda da violência que sofreu.
Não há exigência de se reconhecer judicialmente a prática do crime de estupro. Contudo, alguma cautela se impõe antes de se admitir o aborto nessas circunstâncias.
O aborto necessário e o humanitário são considerados pela doutrina como excludentes da ilicitude, embora a redação da norma dê a entender que se trata de excludente da punibilidade, ao empregar no artigo 127 do Código penal a expressão “Não se pune...”.